何 萍

一、案情簡介

殷某系上海某酒店桑拿部經(jīng)理，龍某、肖某、吳某、蘇某系該酒店桑拿部員工，殷某名義上招聘華某為業(yè)務(wù)經(jīng)理，事實(shí)上與華某約定，于2011年6月1日起，由華某招募、管理賣淫人員，組織多人進(jìn)行賣淫活動(dòng)。殷某與華某的協(xié)議規(guī)定：“甲方(殷某)聘請(qǐng)乙方(華某)為甲方會(huì)所的業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)甲方的業(yè)務(wù)經(jīng)營。乙方客人在會(huì)所消費(fèi)客人買單價(jià)為600元每單。甲方支付乙方技師打包提成每單人民幣280元。甲方每月5日、15日、25日按每單人民幣280元與乙方結(jié)算技師工資及業(yè)務(wù)提成?！睆?月1日起，殷某統(tǒng)一管理桑拿部各項(xiàng)事務(wù)，華某管理賣淫人員，肖某、吳某、蘇某在該桑拿部內(nèi)協(xié)助向浴客介紹、推薦賣淫服務(wù)，龍某在該桑拿部內(nèi)負(fù)責(zé)收銀、記賬。當(dāng)月22日晚，公安機(jī)關(guān)在該桑拿部查獲正在進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)的 3名賣淫女和3名嫖客，因此案發(fā)。

法院認(rèn)為，殷某、華某采用招募、容留等方法，組織多人進(jìn)行賣淫活動(dòng)，構(gòu)成組織賣淫罪。龍某、肖某、吳某、蘇某為他人實(shí)施組織賣淫犯罪提供幫助，均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。華某系累犯，依法從重處罰。6名被告人到案后均如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰，因而判決殷某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣5000元；華某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑5年6個(gè)月，罰金人民幣6000元。龍某、肖某、吳某、蘇某均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，分別被判處有期徒刑1年或者1年6個(gè)月，并處罰金2千元或者1千元不等。[注]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2011)浦刑初字第2640號(hào)刑事判決書。

在本案的訴訟過程中，殷某、華某均不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成組織賣淫罪，殷某認(rèn)為其作為桑拿部經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理桑拿部的經(jīng)營活動(dòng)，履行對(duì)桑拿部經(jīng)營場所、經(jīng)營秩序的管理，而不是組織、控制、管理那些提供賣淫服務(wù)的女子，殷某為華某組織賣淫犯罪活動(dòng)提供場所，充其量是容留賣淫罪。而華某則辯稱其是殷某負(fù)責(zé)招聘的桑拿部業(yè)務(wù)經(jīng)理，在殷某的安排下幫助殷某管理賣淫女，應(yīng)該是協(xié)助組織賣淫罪。而控訴方認(rèn)為，殷某作為桑拿部經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)該桑拿部的經(jīng)營管理，其與華某約定由華某具體實(shí)施的招募、管理賣淫女，在該桑拿部內(nèi)進(jìn)行賣淫活動(dòng)的行為，均應(yīng)視為其經(jīng)營管理行為的一部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其系組織賣淫罪的共犯，而非僅僅為他人進(jìn)行賣淫活動(dòng)提供場所的容留賣淫者。華某實(shí)施了招募賣淫女后進(jìn)行統(tǒng)一管理，其所實(shí)施的行為系組織賣淫罪中主要的實(shí)行行為，而非幫助行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成組織賣淫罪。法院的裁判結(jié)果表明法庭完全采納了控訴方的觀點(diǎn)。

二、組織賣淫罪的規(guī)范內(nèi)涵

我國1979年《刑法》并沒有規(guī)定組織賣淫罪，而只是規(guī)定了強(qiáng)迫婦女賣淫罪和引誘、容留婦女賣淫罪。[注]1979年《刑法》中的強(qiáng)迫婦女賣淫罪被規(guī)定在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利罪一章，《刑法》第140條規(guī)定：“強(qiáng)迫婦女賣淫的，處3年以上10年以下有期徒刑?！倍T、容留婦女賣淫罪被規(guī)定在刑法分則第6章妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，《刑法》第169條規(guī)定，“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！睆?qiáng)迫婦女賣淫罪的最高刑為10年，而引誘、容留婦女賣淫罪的最高刑為15年。顯然，法定刑的設(shè)置輕重顛倒了。在1983年9月2日的通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》中，把引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫罪的法定刑都提高了，“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑?！痹?991年9月4日通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中，規(guī)定了組織他人賣淫罪和協(xié)助組織他人賣淫罪。[注]該單行刑法規(guī)定：“組織他人賣淫的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處1萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。協(xié)助組織賣淫的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處一萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?997年修訂的《刑法》對(duì)1979年《刑法》以及相關(guān)單行刑法的內(nèi)容進(jìn)行修正，在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中規(guī)定了此類犯罪，其中第358條規(guī)定了組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。[注]該條規(guī)定：“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑，并罰罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的；(二)強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的；(三)強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；(四)強(qiáng)奸后迫使其賣淫的；(五)造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！背嗽摋l規(guī)定外，刑法還規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪等犯罪。

從組織賣淫罪的出臺(tái)情況以及演變過程可以看出，我國刑法對(duì)于這種有傷社會(huì)風(fēng)化的犯罪一直是嚴(yán)厲打擊的，而且隨著犯罪情形的發(fā)展變化，打擊范圍也在不斷調(diào)整，總體上有擴(kuò)張的趨勢?！百u淫”，原本的意義是“婦女出賣肉體”，而根據(jù)1992年12月11日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)，“組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。”事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，甚至包括同性之間提供性服務(wù)的行為。例如，2003年1月至8月，李寧以營利為目的，先后伙同劉某、冷某等人經(jīng)預(yù)謀后，采取張貼廣告、登報(bào)的方式招聘“公關(guān)先生”并制定制度進(jìn)行管理，在其經(jīng)營的“金麒麟”、“廊橋”及“正麒”酒吧內(nèi)將“公關(guān)先生”介紹給同性嫖客，由同性嫖客帶至南京市“新富城”大酒店等處從事同性賣淫活動(dòng)。同年8月17日，李寧被警方抓獲歸案，檢方在起訴書中列舉了7次賣淫活動(dòng)。2004年2月17日，南京市秦淮區(qū)人民法院一審以組織賣淫罪判處李寧有期徒刑8年，罰金人民幣6萬元，同時(shí)對(duì)于李寧違法所得1500元予以追繳。李寧上訴后，南京市中級(jí)人民法院維持原判。[注]針對(duì)男性向男性賣淫是否構(gòu)成犯罪，當(dāng)初有著較大的爭議，據(jù)說有關(guān)方面向全國人大常委會(huì)作了匯報(bào)，2003年10月下旬，全國人大法制工作委員會(huì)對(duì)此案作出口頭答復(fù)：可以參照《刑法》第358條第1款第1項(xiàng)進(jìn)行定罪量刑。參見：金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。從司法實(shí)踐情況來看，目前的“賣淫”含義是指以營利為目的，與不特定他人發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為。[注]這種理解與我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)賣淫含義的規(guī)定基本相同，我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第231條第1款就規(guī)定，“意圖使男女與他人為性交或猥褻行為之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得并科十萬元以下罰金，以詐術(shù)犯之者，亦同”。

除了對(duì)從事提供性服務(wù)的主體范圍作了擴(kuò)充之外，還將行為方式進(jìn)行了擴(kuò)張，從剛開始的強(qiáng)迫賣淫和引誘、容留賣淫，到后來的組織賣淫、協(xié)助組織賣淫、介紹賣淫、引誘幼女賣淫等犯罪，行為方式越來越細(xì)化和具體，以符合罪刑法定和罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。根據(jù)“兩高”《解答》，組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。協(xié)助組織賣淫罪，是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。如充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等。根據(jù)2011年5月生效的《刑法修正案(八)》，協(xié)助組織賣淫也包括為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫的行為。由于協(xié)助組織賣淫罪是獨(dú)立的犯罪，其有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑，盡管其在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用，但是不適用刑法總則關(guān)于從犯的處罰原則。

三、組織行為與容留、介紹行為的界限

組織賣淫與容留、介紹賣淫都屬于賣淫嫖娼類的犯罪行為，組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪有競合之處，此罪與彼罪的界限比較模糊。但是，既然刑法將組織賣淫罪單獨(dú)列罪，其必然有著與他罪不同的構(gòu)成要件。需要注意的是，不能把組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪共同擁有的特征作為組織賣淫罪的本質(zhì)特征，因?yàn)檫@無助于區(qū)分它們之間的界限。

對(duì)于組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的區(qū)別，有觀點(diǎn)認(rèn)為關(guān)鍵在于是否具有組織性，組織性具體體現(xiàn)為三個(gè)方面。第一，是否建立賣淫組織。無論是否具有固定的賣淫場所，組織賣淫必然要建立相應(yīng)的賣淫組織，賣淫組織的建立一般首先由組織者采取各種手段糾集賣淫人員，糾集的方法有招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘等方式，實(shí)施的行為既可能是暴力性、欺騙性的，也可能是非暴力、非欺騙性的。在糾集賣淫人員的過程中，組織者是處于發(fā)起、負(fù)責(zé)的地位，目的是掌握一定的賣淫人員，以實(shí)現(xiàn)組織賣淫，從中牟利。第二，是否組織、安排賣淫活動(dòng)。主要是指組織者在賣淫組織中有無參與組織、安排具體的賣淫活動(dòng)，具體方式有推薦、介紹賣淫活動(dòng)，招攬嫖客、安排相關(guān)服務(wù)、提供物質(zhì)便利條件等。第三，是否對(duì)賣淫者進(jìn)行管理。組織者通過制定、確立相關(guān)的人、財(cái)、物管理方法，與賣淫人員之間形成組織和被組織、管理和被管理的關(guān)系。[注]參見祁飛：《組織賣淫罪與容留賣淫罪的司法認(rèn)定》，載《江蘇法制報(bào)》2011年5月23日第006版；李立峰、李金波：《李某構(gòu)成組織賣淫罪，還是容留賣淫罪？》，來源：http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=78191 ，2012年1月20日訪問。而筆者認(rèn)為，以上述三條標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的界限并沒有點(diǎn)明問題的關(guān)鍵所在。對(duì)于第一點(diǎn)是否建立賣淫組織的問題，眾所周知，賣淫是非法活動(dòng)，建立賣淫組織不可能獲得許可或者批準(zhǔn)，因此不可能光明正大地建立賣淫組織，即使非法建立了賣淫組織，一方面往往因?yàn)榉浅ｋ[秘而很難查證，另一方面這種組織性無非是一種有嚴(yán)密組織形式的共同犯罪，但是，容留、介紹賣淫罪同樣也可以存在共同犯罪乃至犯罪集團(tuán)的形式，因此，是否具有組織性不是他們之間的關(guān)鍵區(qū)別。而所謂采用暴力或者非暴力、欺騙或者非欺騙方式糾集賣淫人員的行為，與強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫的手段重合，也無法判斷兩者的區(qū)別。對(duì)于第二點(diǎn)是否組織、安排賣淫活動(dòng)的問題，組織和安排的具體方式有推薦、介紹，招攬嫖客、安排相關(guān)服務(wù)、提供物質(zhì)便利等，筆者認(rèn)為這些行為與介紹、容留賣淫活動(dòng)十分相似，也不具有本質(zhì)的區(qū)別。至于第三點(diǎn)是否對(duì)賣淫者進(jìn)行管理，是否制定、確立相關(guān)的人、財(cái)、物管理方法，筆者認(rèn)為這些內(nèi)容比較接近“組織”的含義，但是“組織”是指“安排分散的人或事物使具有系統(tǒng)性或整體性”，“管理”是指“負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作使順利進(jìn)行?！痹谡Z義上“組織”比“管理”要求更高、責(zé)任更大，因此用“管理”的標(biāo)準(zhǔn)來解釋“組織”的含義也略有不妥。

根據(jù)“兩高”《解答》，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。根據(jù)此條解釋，組織賣淫行為，有手段行為和目的行為，“招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留”是手段行為，“控制多人從事賣淫活動(dòng)”是目的行為。兩者必須同時(shí)具備，缺一不可。手段行為中的“招募”是指招收或者募集他人參與賣淫活動(dòng)，“雇傭”是指組織者與賣淫者雙方建立的以一定薪酬換取賣淫者從事賣淫活動(dòng)的交易，“強(qiáng)迫”是指以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段，迫使他人違背意志從事賣淫活動(dòng)，“引誘”是指以金錢、財(cái)物或者其他利益誘使本來沒有賣淫意圖的人從事賣淫活動(dòng)，“容留”是指提供場所供自愿賣淫的人從事賣淫活動(dòng)。組織賣淫罪的這些手段行為同時(shí)也是強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的實(shí)行行為，因此，組織賣淫罪的手段行為與強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為往往發(fā)生競合，這些手段行為無法區(qū)分此罪與彼罪。筆者認(rèn)為，目的行為“控制多人從事賣淫活動(dòng)”是組織賣淫罪的本質(zhì)特征，這是區(qū)分組織賣淫罪與其他相似犯罪的關(guān)鍵所在。何謂“控制”？按照《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“控制”是指“掌握住，使其不流動(dòng)、不超出一定范圍。”人都有追求向往自由的本性，為了使特定的對(duì)象受到控制，通常需要采取一定的措施，要么是身體上的強(qiáng)制，要么是精神上的約束。如果沒有一定程度的強(qiáng)制和約束，不能算是“控制”。筆者認(rèn)為，“兩高”司法解釋中的“控制多人賣淫”其實(shí)隱含著“帶有一定的強(qiáng)制性”的含義。這一結(jié)論可以從組織賣淫罪具有非常嚴(yán)厲的法定刑推導(dǎo)得出。組織賣淫罪的法定最低刑為5年，比故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等犯罪的法定最低刑都要高。組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪適用相同的法定刑，強(qiáng)迫賣淫罪具有很重的法定刑是因?yàn)閺?qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象往往也是強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，只是強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪主體與強(qiáng)奸罪的犯罪主體屬于不同的人，如果刑法沒有單列強(qiáng)迫賣淫罪的話，強(qiáng)迫賣淫的主體其實(shí)是強(qiáng)奸罪的共同犯罪。[注]當(dāng)然，這里要排除強(qiáng)迫賣淫的對(duì)象是男子的情況。因?yàn)?，?qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象可以是男子，也可以是婦女，而強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象只能是婦女。強(qiáng)奸罪的犯罪客體是婦女的性自主權(quán)，而強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪客體除了是他人的性自主權(quán)以外，還侵害了社會(huì)風(fēng)尚。因此，強(qiáng)迫賣淫罪的社會(huì)危害性的確重于強(qiáng)奸罪。值得注意的是，刑法將組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定了相同的法定刑，非但如此，組織賣淫罪甚至被排列在強(qiáng)迫賣淫罪之前，刑法的通行理論認(rèn)為，刑法分則罪名的排列順序基本上是根據(jù)社會(huì)危害性由重到輕排列的，因此，組織賣淫罪在主觀罪過、行為方式和危害后果等方面不應(yīng)輕于強(qiáng)迫賣淫罪。如果只是提供了一定的場所，召集了一些賣淫女從事賣淫活動(dòng)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪，否則就違反了《刑法》第5條規(guī)定的原則：“刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”

在上文提及的殷某、華某組織賣淫一案中，筆者認(rèn)為對(duì)殷某宜定性為容留賣淫罪。理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，從主體身份上看，殷某作為上海某酒店桑拿部的經(jīng)理，負(fù)責(zé)招聘員工、做帳、采購、與供應(yīng)商談判等活動(dòng)，負(fù)責(zé)管理桑拿部的經(jīng)營活動(dòng)，履行對(duì)桑拿部經(jīng)營場所、經(jīng)營秩序的管理。殷某不認(rèn)識(shí)那些賣淫女子，所以無法對(duì)那些賣淫女子的人身、財(cái)產(chǎn)或者精神作任何控制，也無從進(jìn)行組織、管理和控制。第二，從職責(zé)范圍來看，殷某負(fù)責(zé)管理桑拿部，桑拿部的經(jīng)營活動(dòng)中也包括“美容美發(fā)”和“小賣部”。殷某與華某簽署過一份非法的“協(xié)議”，該協(xié)議第一條“甲方(即殷某)聘請(qǐng)乙方(即華某)為甲方會(huì)所的業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)甲方的業(yè)務(wù)經(jīng)營。”可見，桑拿部的賣淫嫖娼活動(dòng)由華某經(jīng)營、管理，殷某的行為是為賣淫活動(dòng)提供場所。桑拿部裝修玻璃房，向賣淫女子提供卡號(hào)牌等是為賣淫活動(dòng)提供場所和便利條件，本質(zhì)上仍屬于容留的范疇。也就是說，對(duì)經(jīng)營場所、經(jīng)營秩序的管理與對(duì)賣淫女子的組織和管理，不可等量齊觀，內(nèi)涵與外延均有重大區(qū)別。第三，從殷某和華某的關(guān)系來看，兩人所簽訂的協(xié)議表明雙方之間形成了一種對(duì)合關(guān)系，殷某提供的是場所(即容留行為)，華某則在殷某提供的場所內(nèi)管理、介紹小姐賣淫。殷某的行為是前提和基礎(chǔ)，華某是承受和利用了殷某的行為。這樣的對(duì)合關(guān)系在刑法理論上并不構(gòu)成共同犯罪。共同犯罪分為事先有通謀的、事先無通謀的，但是并非事先有通謀的都構(gòu)成共同犯罪。類似情況在司法實(shí)踐中并不鮮見。有些情況下，對(duì)合關(guān)系的一方構(gòu)成犯罪，另一方卻不構(gòu)成犯罪，例如，販毒者構(gòu)成販賣毒品罪時(shí)，向其購買毒品的吸毒者不能算作販賣毒品罪的共犯。有些情況下，對(duì)合關(guān)系的一方構(gòu)成此罪、另一方卻構(gòu)成彼罪，例如出售假幣罪、購買假幣罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪、非法購買增值稅專用發(fā)票罪，而并不是把購買假幣的行為看作出售假幣罪的共同犯罪，購買增值稅專用發(fā)票的行為看作是出售增值稅專用發(fā)票罪的共同犯罪。顯然，把殷某提供場所的行為與華某管理、介紹賣淫的行為不加區(qū)分地劃等號(hào)是不適當(dāng)?shù)摹ＨA某的行為不應(yīng)由殷某承擔(dān)共同犯罪的刑事責(zé)任。第四，根據(jù)殷某、華某二人簽訂的協(xié)議，雙方的利益分配也明顯不同，協(xié)議第二條“乙方(即華某)客人在會(huì)所消費(fèi)客人買單價(jià)為600元每單”，殷某需要做的是在每月5日、15日、25日按每單人民幣280元與華某結(jié)算小姐工資及業(yè)務(wù)提成。這說明在兩人的對(duì)合關(guān)系中，各自的利益并不一致，既然缺乏共同的利益目標(biāo)，司法機(jī)關(guān)自然不宜將兩人籠統(tǒng)地都認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯，他們理應(yīng)只對(duì)各自的行為承擔(dān)刑責(zé)。事實(shí)上，華某的行為能否定性為組織賣淫罪也值得商榷。從6月1日至6月22日的20多天時(shí)間里，被司法機(jī)關(guān)查明的賣淫嫖娼活動(dòng)都是你情我愿的交易，賣淫女子并沒有受到任何強(qiáng)制、威逼。將這種沒有強(qiáng)制性、沒有控制性的召集幾名小姐進(jìn)行錢色交易的行為認(rèn)定為組織賣淫罪是欠妥的，也違反了刑法的罪刑相稱原則。[注]由于組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪在犯罪的客觀方面相互交織，司法實(shí)踐中的確時(shí)常發(fā)生爭議。例如，2002年黃浦區(qū)人民檢察院指控李敏華等人組織賣淫的案件，黃浦區(qū)人民法院定性為介紹賣淫罪；浙江省杭州市江干區(qū)人民檢察院指控趙英組織賣淫的案件，江干區(qū)人民法院定性為容留賣淫罪，在趙英案件之后，還有幾起類似的案件，江干區(qū)人民檢察院都指控為容留賣淫罪，法院也定性為容留賣淫罪。

四、與其他組織類犯罪組織行為的界限

刑法規(guī)定了一系列組織類犯罪，這些犯罪包括：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪(第120條)、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪(第224條之一)、組織出賣人體器官罪(第234條)、組織乞討罪(第262條)、組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪(第262條)、組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪(第294條)、組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪(第300條)、組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪(第300條)、組織越獄罪(第317條)、組織他人偷越國邊境罪(第318條)、非法組織賣血罪(第333條)、組織賣淫罪(第358條)、組織播放淫穢音像制品罪(第364條)以及組織淫穢表演罪(第365條)。

分析以上刑法規(guī)定的組織類犯罪，可以發(fā)現(xiàn)有以下幾個(gè)特點(diǎn)：這些組織類犯罪有的是從1979刑法沿襲而來，如組織越獄罪；不少是1997刑法規(guī)定的罪名，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪等；也有一些犯罪是刑法修正案中新增設(shè)的犯罪，如組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，組織出賣人體器官罪，組織乞討罪，組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪等。這表明組織類犯罪呈現(xiàn)出不斷嚴(yán)重的趨勢，引起了立法者的重視，因此不斷對(duì)這種組織類活動(dòng)予以犯罪化。另外，這些組織類犯罪都是故意犯罪，從犯罪既遂的形態(tài)上分析，都是舉動(dòng)犯，即行為一著手實(shí)施即構(gòu)成犯罪既遂，表明了對(duì)這種行為的容忍度很低，從另一角度反映了這類行為比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性。這些組織類犯罪遍及的范圍比較寬廣，分別分布于刑法分則第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪。

應(yīng)該說，這些組織類的犯罪有一些共性，比如，對(duì)于組織者的人數(shù)應(yīng)當(dāng)沒有要求，可以是一人，也可以多人，當(dāng)有多人有組織行為時(shí)，組織者之間構(gòu)成共同犯罪。對(duì)于被組織者的人數(shù)是否有最低要求理論界有不同意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法的立法目的，被組織的人員必須是多人，人數(shù)應(yīng)當(dāng)為3人或者3人以上；[注]李連嘉、杜邈：《組織未成年人從事違法活動(dòng)的司法認(rèn)定》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年7月15日第003版。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織者組織的人數(shù)不必3人以上。[注]潘家永：《組織殘疾人、兒童乞討罪中：組織的人數(shù)不必3人以上》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年5月12日第003版。筆者認(rèn)為，對(duì)于“組織”一詞的理解必須按照字面含義來理解。既然“組織”是指安排分散的人或事物具有一定的系統(tǒng)性和整體性，組織的對(duì)象應(yīng)該是多人，至于如何理解多人，我們可以結(jié)合相關(guān)的文件進(jìn)行體系解釋，例如，聯(lián)合國在《打擊跨國有組織犯罪公約》中第2條規(guī)定：“有組織犯罪集團(tuán)，系指由3人或多人所組成的、在一定時(shí)期內(nèi)存在的、為了實(shí)施一項(xiàng)或多項(xiàng)嚴(yán)重犯罪或根據(jù)本公約確立的犯罪以直接或間接獲得金錢或其他物質(zhì)利益而一致行動(dòng)的有組織機(jī)構(gòu)的集團(tuán)?！笨梢?，“有組織犯罪集團(tuán)”的人數(shù)應(yīng)當(dāng)有3人以上。另外，“兩高”《解答》中規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為?！岸嗳恕?、“多次”的“多”，是指“3”以上的數(shù)(含本數(shù))。以上可見，“組織”一詞應(yīng)當(dāng)是指針對(duì)3人以上的對(duì)象，否則就偏離了“組織”一詞的基本含義。

從組織行為針對(duì)的內(nèi)容來看，有些屬于犯罪行為，如組織偷越國邊境罪、組織越獄罪、組織播放淫穢音像制品罪，偷越國邊境、脫逃和傳播淫穢物品等行為都屬于犯罪行為。有些屬于違法行為，如組織賣淫罪、組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪、組織淫穢表演罪等，賣淫、違反治安管理活動(dòng)、淫穢表演等行為本身不構(gòu)成犯罪，但是組織實(shí)施這些行為構(gòu)成了犯罪。還有一些屬于刑法將一些預(yù)備性質(zhì)的行為提升為實(shí)行行為，如組織恐怖組織罪、組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等，恐怖活動(dòng)和黑社會(huì)活動(dòng)屬于犯罪行為，刑法將這類活動(dòng)的預(yù)備行為，即成立這樣的組織也單獨(dú)規(guī)定為犯罪。

仔細(xì)分析這些組織類犯罪的法定刑，可以看到，組織恐怖組織罪最重，起點(diǎn)刑為10年，組織黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪起點(diǎn)刑為7年，組織越獄罪的起點(diǎn)刑為5年，因?yàn)榭植婪缸?、黑社?huì)性質(zhì)犯罪以及脫逃罪的嚴(yán)重性使然。但是，組織賣淫罪的起點(diǎn)刑也相當(dāng)高，為5年，盡管賣淫活動(dòng)本身不是犯罪行為。這一法定刑高于組織偷越國邊境罪的法定最低刑2年，大大高于組織傳銷活動(dòng)罪，組織殘疾人、兒童乞討罪和組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的法定最低刑拘役，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同樣妨害社會(huì)風(fēng)化的組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪的法定最低刑管制。筆者認(rèn)為，雖然同為“組織”一詞，但由于刑法設(shè)定了截然不同的法定刑，在理解具體含義時(shí)應(yīng)該精準(zhǔn)把握，對(duì)組織賣淫罪的“組織”一詞理應(yīng)比組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪中的“組織”作出更為嚴(yán)格的理解?！皟筛摺薄督獯稹窂?qiáng)調(diào)“控制多人從事賣淫活動(dòng)”，這里的“控制”一詞值得回味和斟酌。我們可以類比的是，非法組織賣血罪的法定最低刑為6個(gè)月，而強(qiáng)迫賣血罪的法定最低刑為5年，因此非法組織賣血罪中的組織行為不能包括暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。而組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪的法定最低刑都是5年，組織賣淫罪中的“組織”與非法組織賣血罪的“組織”不可同日而語，前者的組織行為必須要突出其控制性、強(qiáng)制性的特征，才能符合罪刑相稱原則。對(duì)同一詞語在不同的罪名中作不同的理解在刑法中有很多例子，如挪用公款罪與挪用特定款物罪的“挪用”，前者是挪作私用，后者是挪作公用。搶劫罪、強(qiáng)奸罪中的“暴力”也不同于暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪、抗稅罪、虐待罪中的“暴力”，之所以對(duì)相同術(shù)語作不同的解釋，很大程度上是因?yàn)楦髯锓ǘㄐ痰木薮蟛顒e。因此，為了準(zhǔn)確把握相關(guān)術(shù)語的確切含義，必須關(guān)注個(gè)罪的法定刑設(shè)置情況。

五、結(jié)語

在目前的立法和司法現(xiàn)狀下，殷某被定性為組織賣淫罪并不出乎筆者預(yù)料。從立法層面來看，組織賣淫罪在刑法分則中屬于簡單罪狀，對(duì)于何為“組織”刑法條文語焉不詳，盡管司法解釋對(duì)組織賣淫的含義作出了規(guī)定，但是其只是羅列了招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等一系列行為手段，盡管提到了“控制”一詞，但對(duì)于控制的手段并沒有強(qiáng)調(diào)必須采用暴力手段，因此賦予了司法工作者十分寬泛的解釋空間。從司法層面上來看，司法機(jī)關(guān)辦案的思維定勢是不輕易改變前道程序的司法機(jī)關(guān)對(duì)于案件的定性，公安機(jī)關(guān)以組織賣淫罪立案偵查了，檢察院以組織賣淫罪批準(zhǔn)逮捕且提起公訴了，法院不會(huì)輕易改變定性?！缎淌略V訟法》第7條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”卻被一些法律人調(diào)侃為“公安做飯、檢察院端飯、法院下飯”。

在殷某組織賣淫罪一案中，檢察院不僅批準(zhǔn)逮捕了殷某和華某，還逮捕了桑拿部的龍某、肖某、吳某、蘇某等員工，其中一位剛剛上班一月左右，還有一位是哺乳期的婦女，國家公權(quán)力是如此強(qiáng)大。筆者注意到，如果將桑拿部的經(jīng)理殷某定性為容留賣淫罪，麻煩之處在于桑拿部其他幾位員工的行為如何定性？協(xié)助容留賣淫并不構(gòu)成犯罪，而他們都已經(jīng)被執(zhí)行了逮捕措施。從這個(gè)角度分析，法院怎么可能輕易改變對(duì)于殷某組織賣淫罪的行為定性，對(duì)于明顯出錯(cuò)的案件因?yàn)闋恳话l(fā)而動(dòng)全身，司法機(jī)關(guān)的依法糾錯(cuò)都會(huì)十分慎重甚至勉強(qiáng)，何況對(duì)于一個(gè)處于兩可之間的案件。另外，如果組織賣淫罪的組織行為不包括強(qiáng)制行為，對(duì)于這種沒有受害人的犯罪，法定最低刑為5年的刑罰設(shè)置顯然是欠妥的，需要在以后的立法活動(dòng)中予以修正和調(diào)整。在當(dāng)前立法情況下，在組織賣淫罪與容留賣淫罪或者介紹賣淫罪這些具有某種交叉包容關(guān)系的犯罪之間，司法工作者“心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間”[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第1頁。，并且可以跳出傳統(tǒng)的以罪生刑的模式，沿著以刑制罪的思路，根據(jù)各罪法定刑的配置情況，與發(fā)生的案件事實(shí)相對(duì)應(yīng)，作出合乎法理、合乎情理的司法裁判，惟此，“才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性?！盵注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第1頁。