趙運鋒

(上海政法學院刑事司法學院，上海201701)

隨著社會轉(zhuǎn)型的深入與加快，各種社會矛盾集中爆發(fā)、凸顯，傳統(tǒng)的法律解釋理論已經(jīng)不能適應社會的現(xiàn)實需要。因此，需要對傳統(tǒng)的刑法解釋觀進行反思與變革，從一元化的法條主義觀向二元化的法條主義與實用主義相結(jié)合的刑法解釋觀轉(zhuǎn)變。在刑法解釋理論的研究模式中，既要探索現(xiàn)代刑法解釋的運行機制，又要探討現(xiàn)代刑法解釋的救濟機制，前者可以保證刑法解釋的有序運行，后者可以保證刑法解釋的合法合理。本文從五個方面論證實用主義刑法解釋觀的發(fā)展進路。

一、實用主義與法條主義的爭論

從目前看，實用主義與法條主義的論爭還沒有結(jié)束。雖然理論上不斷有學者借助實用主義的進路闡釋刑法條文，實踐上不斷有法官根據(jù)實用主義的精神裁量刑事案件，但是依然有學者依戀傳統(tǒng)的法條主義。其在對實用主義刑法解釋觀展開批判的同時，努力維護傳統(tǒng)的嚴格法治主義。

實用主義與法條主義之爭源于西方法學理論。近年來，隨著中國社會轉(zhuǎn)型的加快、中西學術(shù)交流的頻繁，這種觀念之爭流入中國，并對法律理論與司法實務兩個層面造成影響。剖析西方的法學歷程可以發(fā)現(xiàn)，在19世紀末到20世紀前半葉，分析實證主義法學觀占據(jù)主流，以概念法學、分析法學為代表，并形成了西方法學史上著名的形式法學流派?；趯嵶C主義法學觀，形成了統(tǒng)治西方社會近半個世紀的法學理念:法律規(guī)則是確定的、客觀的，法律規(guī)則蘊涵了解決所有問題的答案，司法三段論是司法主體應堅守的路徑。借此產(chǎn)生的司法理念是，應嚴格控制司法裁量權(quán)，司法主體只是傳聲筒或售貨機，只能發(fā)現(xiàn)法律而非創(chuàng)制法律。于是，嚴格遵循法律規(guī)則裁判案件成為形式主義法學的符號，并指導美國社會法治運行幾十年之久。然而，社會的急劇變化對法律規(guī)則及司法性質(zhì)的要求開始發(fā)生變化，并對形式主義法學理念形成威脅和挑戰(zhàn)，挑戰(zhàn)者之一就是實用主義法學。實用主義法學與現(xiàn)實主義法學有血緣關系，但又不完全相同，與功利主義有類似之處，但又存在區(qū)別。彰顯實用主義法學理念的主要是盛行于20世紀初期的利益法學、批判法學及社會學法學等法學流派。雖然從實用主義法學存在的時間看并不久遠，在20世紀初到30年代就開始被后現(xiàn)代法學所替代，但是實用主義法學對當時乃至現(xiàn)代法學理論、司法實踐的后續(xù)影響持續(xù)存在，并綿延不絕。根據(jù)實用主義司法理念，其排斥傳統(tǒng)的嚴格法治主義，反對法條的確定性與司法進程的封閉性，主張賦予司法主體裁量權(quán)，通過法官解釋完成對法條的補充和完善，并主張在司法裁量中突破傳統(tǒng)的三段論，依據(jù)需達致的后果尋找對應的法條，以完成司法裁判。因此，實用主義支持了“一種自然化了的法理學，也就是說，這種法理學避開了搖椅上的概念分析，而選擇了與經(jīng)驗科學中的事后探究保持一貫性”［1］。從這個角度而言，實用主義的理性是經(jīng)驗主義的，實用主義審判歡迎那些能夠指引經(jīng)驗探究的理論。所以，在實用主義者看來，政策因素、政治立場、道德訴求、大眾情感、法官經(jīng)驗及其他非法條要素都能成為影響判決結(jié)果的要素。

在西方社會中，法條主義與實用主義的爭論并沒有休止，爭論集中在諸如實用主義與法條主義的關系，實用主義的適用范圍，法官造法的民主依據(jù)，實用主義的反動屬性，實用主義的唯后果論，等等。為了更好地協(xié)調(diào)實用主義與法條主義的關系，有的學者開始嘗試從折中的角度論證實用主義與法條主義各自在司法實踐中應占的位置，這就是著名的法條主義與實用主義統(tǒng)一論斷?！叭绻炎銐虻膹娬{(diào)放在審判的系統(tǒng)性后果上，那么法律實用主義就同法律形式主義合二為一啦。”［2］79至此，我們應該清楚，在西方社會的司法理念中，并非鐵板一塊，而是不同的法學理論與司法哲學在博弈，并在博弈中達到指導司法實踐的理想狀態(tài)。再則，即使堅持實用主義的學者，也不能完全擺脫法條主義的影響。對此，波斯納曾指出，即使是像德沃金那樣的反形而上學、反教條、反詭辯論甚至是“實用主義”的法學，它的修辭性長處和實質(zhì)性弱點都留下了形式主義的痕跡。

近年來，在中國的法律理論中不斷充斥和彌漫著實用主義與法條主義爭論的硝煙，從一定程度上看，并有形成實用主義學派與法條主義學派之勢。實用主義在中國的緣起是有社會背景的，就是社會轉(zhuǎn)型的深化與實用主義的引入。法律規(guī)范的穩(wěn)定性是以社會穩(wěn)定為前提的，但是若社會發(fā)生快速轉(zhuǎn)變，法律規(guī)范的穩(wěn)定性將面臨挑戰(zhàn)，中國目前發(fā)生的一切就是最好的驗證。從中國的法治進程看，也是從嚴格法治主義開始的，經(jīng)過十幾年的努力，形式法治在中國初具雛形。然而，社會變革的加劇對形式法治產(chǎn)生了顛覆性影響。當大量的社會矛盾凸顯而又缺乏法律規(guī)則的時候，當司法主體負有裁決義務卻面臨無米下鍋的時候，傳統(tǒng)的法條主義觀開始逐漸解體。當然，司法哲學或者法學理念的蛻變是漸進的，并且需有更為合理的法學理念或司法理念伴生而行，這就是實用主義。換言之，實用主義司法哲學的出現(xiàn)不是偶然的，有其發(fā)生的必然性與客觀性。不過，鑒于新舊觀念在價值觀與理論基礎存在重大差異，所以發(fā)生碰撞在所難免，在西方社會如此，在中國也不例外。針對法學理論上的解釋亂象，陳金釗教授提出了反對解釋的概念;針對法學理論上的實用主義哲學的盛行，王國龍教授發(fā)出了捍衛(wèi)法條主義的呼喊。當然，對理論上的爭議應該理性、客觀地看待。其實，不管是陳金釗教授的法治反對解釋的觀點［3］，還是王國龍教授的捍衛(wèi)法條主義的主張［4］，都主張要審慎地對待實用主義，而非杜絕實用主義，如陳金釗教授只是反對過度解釋，王國龍教授捍衛(wèi)的法條主義則是基于對實用主義濫用的反思。由此，在中國的法學理論上，法條主義與實用主義是并存的而非排斥的，是合一的而非獨立的，在這點上與西方的法學理論、司法實踐并沒有大的區(qū)別?！胺l主義分析推進了法律可預期性這種有價值的社會善品，可以把法條主義理解為法律實用主義的一個特例。甚至可能想象，最佳的實用主義戰(zhàn)略也許是法條主義貫穿始終而非斷斷續(xù)續(xù)的法律制度?！保?］

二、實用主義哲學在刑法解釋中的體現(xiàn)

不管是有意還是無意，學者在詮釋刑法解釋理論時，都繞不開實用主義司法哲學。在中國的刑法解釋理論中，從刑法解釋立場到刑法解釋理念，從刑法解釋方法到刑事司法姿態(tài)，從刑事修辭理論到刑事推理機制，都能看到實用主義哲學的影子，如客觀解釋、實質(zhì)解釋、目的解釋、司法能動主義、法律論證及實質(zhì)推理等。下文僅從刑法解釋立場、刑法解釋理念及刑法解釋方法三個角度展開論證，并不一一贅述。

首先，刑法解釋立場。就刑法解釋立場而言，在理論界有諸多觀點，主要有客觀說、主觀說、折中說。主觀說是法條主義的觀點，主張?zhí)綄ば谭ㄎ牧x、追尋立法者的意圖、發(fā)掘刑法文本的內(nèi)涵。主觀說主張用昨天的立法意圖規(guī)制今天的社會行為，倡導以不變應萬變的司法理念有利于維護法律規(guī)范的穩(wěn)定性，對于社會保護機能的實現(xiàn)與公民行為的合理預期有積極意義。但是，這種觀點背離了辯證法，屬于機械主義法學，終究會導致形式正義掩蓋個案正義的后果，并窒息社會的發(fā)展，限制公民的權(quán)利。正是看到了主觀說的不足，客觀說主張在發(fā)現(xiàn)文義的過程中，不應局限于立法意圖，應將目光轉(zhuǎn)向更廣闊的經(jīng)驗領域，諸如社會形勢、國家政策、社會倫理、大眾情感、法官經(jīng)驗等。換言之，客觀說主張從法條自身及非規(guī)范要素發(fā)現(xiàn)文義，而不是執(zhí)著于立法意圖。不管嚴格法治論者對主觀說如何稱頌，都不能掩蓋主觀說的不足，如僵化、過時、教條主義?？陀^說有針對性地提出，應該拉近刑法與實踐的距離，而非有意疏遠。當主觀說刻意探尋立法意圖時已將法律放逐到現(xiàn)實生活之外了?？陀^說立足于實用主義，堅持將刑法放到現(xiàn)實的社會背景下進行判斷，從社會生活中尋找詮釋乃至完善刑法文本的非規(guī)范要素，于是，刑法規(guī)范顯得靈活而平易近人，保持連續(xù)性且具有成長性。不過，客觀說對實用主義的眷顧會令刑法規(guī)范喪失獨立性、淪為社會治理的法律工具。基于此，折中論者主張調(diào)和主觀說與客觀說的立場，既保證刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，又能適時推動刑法規(guī)范的發(fā)展。很明顯，折中論者是溫和的實用主義論，主張實用主義刑法解釋觀的適用應具有針對性，而非適用于一切解釋領域。誠然，折中說更具理性，不過，其不足之處也很明顯，即對實用主義適用的時機很難把握。

其次，刑法解釋理念。刑法解釋到底應該采用實質(zhì)解釋還是形式解釋，在理論界有截然不同的觀點。傳統(tǒng)的刑法解釋論主張形式解釋，堅持從大前提、小前提到結(jié)論的司法三段論，具體而言就是，從犯罪構(gòu)成、犯罪事實到刑罰的選擇路徑。三段論對保證刑法規(guī)范的穩(wěn)定性、保障行為認定的一致性及實現(xiàn)公民的行為預期無疑具有積極意義。不過，該思維邏輯的不足也很明顯，比如，其中的大前提與小前提都需明確且真實，否則，無法保證結(jié)果的正確。然而，現(xiàn)實當中卻是，刑法規(guī)范與案件事實常常呈現(xiàn)不確定性，致使三段論的司法判斷失去效力。易言之，三段論的功能只是表明某個推理過程無誤，而不是確立這一過程的結(jié)果的正確［6］。對此，實用主義者主張調(diào)整傳統(tǒng)的司法三段論，嘗試選擇從結(jié)果到前提的判斷路徑。也就是說，在特殊場合下，司法主體應突破傳統(tǒng)的司法三段論，嘗試從結(jié)果到前提的邏輯進程。質(zhì)言之，法官首先應考慮判決結(jié)果，然后，據(jù)此選擇適用的刑法條文?！拔覀冇欣碛烧J為，在處理案件時，法官理應對擺在其面前的各種可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡?！保?］由于對結(jié)果合理性的判斷需要結(jié)合社會態(tài)勢、政策判斷、公眾感情及法官體驗等多種因素，因此在倒置的三段論司法邏輯中，價值判斷占據(jù)重要位置，實用主義的作用得以充分彰顯。其實，在形式解釋論中，論者也不是完全排斥價值判斷，只是判斷發(fā)生的階段存在區(qū)別，是在對行為的構(gòu)成要件符合性作出權(quán)衡后，再根據(jù)價值判斷決定危害行為是否需要入罪。當然，這種價值判斷里面也含有實用主義的旨趣。因此，從這個角度講，形式解釋論也不是完全的法條主義者［8］。值得注意的是，實質(zhì)解釋論者也不是完全的實用主義者，論者也主張，實用主義判斷具有特殊性，而非一般性地適用于所有刑事個案的裁判［9］。由此可見，不論是形式解釋還是實質(zhì)解釋都不能完全脫離實用主義司法哲學，區(qū)別僅在于，實質(zhì)解釋表現(xiàn)得更加明顯抑或更加典型而已。

再次，刑法解釋方法。刑法解釋方法有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋、社會學解釋等。其中，文義解釋與目的解釋是理論上探討最多的兩種解釋方法，也是最能說明法條主義與實用主義的解釋方法。從屬性上看，文義解釋應歸于法條主義，其注重從法條自身尋找規(guī)范的內(nèi)涵;目的解釋應歸于實用主義，其注重從法條之外解讀法律條文的內(nèi)涵。雖然，從目前來看，在理論界對目的解釋中的目的所指還有不同觀點，比如，規(guī)范的目的或者社會的目的，立法主體的目的或者司法主體的目的，立法時的目的或者社會當下的目的，等等，但是從主流觀點看，這里的目的應指社會的目的，即如何解讀規(guī)范文本才可以使之更加符合社會需要。換言之，司法主體應該根據(jù)社會需要詮釋和解讀規(guī)范文本，以使刑法文本的適用更加合理?！啊梢饬x’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化——盡管法律文字始終不變——也就是隨著生活本身而變化。”［10］這是典型的實用主義刑法解釋觀，誠如西班牙經(jīng)院哲學家弗朗西斯科·蘇亞雷斯(Franciso Suarez)所言，盡管刑法用語可能出現(xiàn)失誤，盡管法條表述可能產(chǎn)生歧義，但解釋者必須作出有利于立法者的假定［11］337。由此，文本適用者應該根據(jù)社會目的對規(guī)范內(nèi)涵進行完善和補充。根據(jù)上述言論可知，其是對刑法規(guī)范解釋實用主義進路的精確闡釋。鑒于目的解釋注重結(jié)果的合理性，一定程度上契合了個案公正與社會發(fā)展的需要，并能得到社會大眾的認可，因此目的解釋在刑法理論上與實務上都得到長足發(fā)展。

其實，從廣義的刑法解釋范疇看，還有諸多概念、理論、機制與實用主義具有或多或少的牽連，比如，刑法實質(zhì)推理、刑法修辭與論證、司法能動主義等，這里不再一一分析。上文從刑法解釋的三個方面論述實用主義在解釋理論上的表征，已經(jīng)足夠說明該部分標題要表達的觀點和傾向。

三、實用主義刑法解釋觀的缺陷分析

實用主義的引入，對刑法解釋而言存在兩方面的影響:一是積極層面的，如達致法條主義與實用主義的統(tǒng)一，法律規(guī)則與司法經(jīng)驗的統(tǒng)一，系統(tǒng)性后果與個案性后果的統(tǒng)一，對此本文不再贅述;二是消極層面的，如實用主義刑法解釋暗含“反動”因素，實用主義刑法解釋缺乏民主制約，實用主義刑法解釋易導致犬儒主義，對此本文需重點論證。

第一，實用主義解釋觀暗含“反動”因素。引入實用主義刑法解釋觀，對刑法解釋理論的發(fā)展起到積極的推動作用，既緩解了刑法規(guī)范與社會變動之間的張力，也促進了規(guī)范穩(wěn)定性與成長性之間的統(tǒng)一。不過，實用主義刑法解釋觀也帶來了消極抑或風險要素。其中，實用主義論本能地超出規(guī)范文義空間的解釋沖動是人們的重點關切。由于實用主義解釋觀將眾多的非規(guī)范因素納入解釋的語境中，以使規(guī)范解釋更加契合社會發(fā)展的目的，致使解釋主體在詮釋規(guī)范的過程中總有沖破文義的沖動，并且從實踐看，由沖動轉(zhuǎn)化為行動的個案并非偶然。之所以如此，是因為解釋主體對政策判斷、社會形勢、大眾情感及傳統(tǒng)倫理的不同解讀和闡釋?！皩嵱弥髁x法學家滿足于使用實用主義的方法解決法律問題，他們都對各種形而上學問題不感興趣?！保?1］337于是，當解釋主體面對諸多實用因素考量，并在規(guī)范文義空間躑躅徘徊時，選擇超越規(guī)范文義的解釋就不足為奇了?！皼Q定接受一種新意識形態(tài)的法官會推翻先例，字面含義、確定的原則以及其他阻礙法律變化的形式主義障礙，就像德國法官在希特勒時代所做的那樣。”［2］113然而，基于法律安定性和分權(quán)的考慮，這種對法律字面含義偏離并非可以任意為之，而必須具備正義方面的占優(yōu)勢的根據(jù)以獲得合法化［12］。由此，對解釋當中的反動因素，應給予足夠的慎重、重視與應對，否則，解釋結(jié)果違背刑法原則、刑法內(nèi)涵及刑法精神的情況就會發(fā)生。正是基于此，理論界有學者對實用主義刑法解釋觀至今還持謹慎、觀望甚至抵觸的態(tài)度。從實踐上看，這種反對的觀點并非杞人憂天，近年來發(fā)生在司法解釋或者法官解釋中的越權(quán)解釋就是明證，比如，有權(quán)解釋主體對交通肇事罪逃逸的共犯解釋，個案法官對投放虛假危險品做出的危害公共安全的有罪判決，有權(quán)解釋主體對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋，個案法官對借錢經(jīng)營作出的集資詐騙罪的有罪判決，等等。毋庸置疑，上述違法解釋的產(chǎn)生都與解釋主體的實用主義司法觀有關，有的表現(xiàn)為政策因素，有的表現(xiàn)為大眾情感因素，有的表現(xiàn)為公共倫理因素。正是這些因素的介入，使解釋結(jié)果突破了刑法規(guī)范的內(nèi)涵，司法行為上升為立法行為。其實，從中西方的解釋理論與實踐看，都存在這種問題，即實用主義總是與刑法的類推解釋具有密切關聯(lián)。這也是實用主義解釋哲學總是招致圍觀、批評甚至遺棄的重要原因。

第二，實用主義解釋觀缺乏民主制約。不管是在適用程序上，還是在適用結(jié)果上，實用主義刑法解釋觀都存在缺乏民主制約的情況。首先，從實用主義適用的過程看，解釋主體往往根據(jù)社會需要和規(guī)范的不足，考慮規(guī)范外因素并借此達到完善刑法規(guī)范之目的。與實用主義相區(qū)別，司法主體在裁量案件時受法條束縛，鑒于法條是通過民主立法程序厘定的，因此司法主體適用法條時也受民主程序節(jié)制，也即，必須反映社會大眾的意愿。實用主義則不然，它跳出了法條主義的束縛，從法外尋找填補法律空缺的因素，以彌補規(guī)范與社會之間的縫隙。在這個過程中，法官如何選擇、衡量法外因素，如何將其植入規(guī)范當中，都不得而知。從中國的司法實踐與司法解釋看，新的解釋出臺并不依附解釋理由，新的判決產(chǎn)生并沒有說理論證。于是，在解釋主體運用實用主義解釋觀闡釋刑法條文時，社會民眾對此沒有參與，缺乏了解，更是缺乏來自社會層面的民主制約。其次，從實用主義適用的結(jié)果看，一般都會產(chǎn)生立法效應，或者準立法效應，前者是對刑法規(guī)范文義作類推解釋，后者是在傳統(tǒng)的規(guī)范文義上作擴大解釋。由于兩者都產(chǎn)生新的規(guī)范內(nèi)涵，因此與通過立法產(chǎn)生新的立法條文并沒有截然不同。換言之，實用主義刑法解釋觀的貫徹總會衍生新的刑法條文，這無論是在實用主義發(fā)源地的美國，還是在實用主義影響地的中國，理論界都會承認這一現(xiàn)象。不過，存在的未必都是合理的，對這種通過司法主體完成的立法行為，為何不賦予其嚴格的民主制約與監(jiān)督義務，以滿足立法過程的民主性、科學性、合理性，理論界或司法界都沒有給出理由?！胺钚袑嵱弥髁x的法官群體沒有任何固有的政治信條。實用主義并非自由主義一樣是一個擁有特定立場的政治流派，也不像現(xiàn)實主義一樣是一個有著特定視角的法學流派，實用主義沒有一個獨特的公式可以計算出任何一個法律問題的答案，一切取決于法官在個案面前的對于后果的權(quán)衡。”［13］122也許有人認為，由于解釋主體具有的知識積淀、司法經(jīng)驗、職業(yè)正義及職業(yè)前見等前見因素，會使這種司法立法行為具有合理性。然而，在民主社會下，對源于個人或非立法機構(gòu)的立法行為與立法結(jié)果，我們持什么樣的懷疑態(tài)度都不過分，原因就是它的運行過程沒有民主機制的參與。

第三，實用主義解釋觀易導致犬儒主義。犬儒主義是指一種帶著厭倦情緒的負面態(tài)度，對于他人的行為動機與誠信都采取一種無所謂的態(tài)度?，F(xiàn)代的犬儒主義者和懷疑論者有許多相似之處，不同的是犬儒主義者認為無所謂對錯，而懷疑論者認為根本就沒有正確與錯誤之分。從一定程度上看，實用主義刑法解釋觀會導致規(guī)范解釋的犬儒主義，致使解釋主體在有關對與錯的問題上產(chǎn)生懷疑、混淆、消極的效應。正如有學者指出的:“實用主義是一種對法律持懷疑態(tài)度的見解，因為它否認真實的、非策略性的法律權(quán)利。”［14］首先，實用主義刑法解釋觀的引入，會導致解釋主體懷疑法律規(guī)則的可信性，并青睞法外因素與可能后果，根據(jù)法外因素解讀規(guī)范文義，根據(jù)可能后果選擇適用規(guī)范。易言之，實用主義司法哲學將司法主體從傳統(tǒng)的司法三段論中解放出來，并顛覆規(guī)范確定性的觀念?！胺傻恼嬲壿嬍呛蠊倪壿嫸窍闰灥脑瓌t?！保?5］在這種觀念指引下，解釋主體不需要對形式邏輯與形式理性有深入的了解，不需要對法律規(guī)范抱忠誠的信念，只需根據(jù)后果需要對刑法規(guī)范進行適用即可。久而久之，解釋主體對滋生法治社會的形式理性與司法邏輯都會失去耐心，并漸漸淡忘。盡管實用主義者辯稱，實用主義適用范圍有局限性，并強化對實用主義過程的說理，且結(jié)果的裁定最后依然需經(jīng)受三段論的驗證。但是，對法治仍處于初期階段、理論程度有限的解釋主體而言，論者提出的要求也許已經(jīng)超出了現(xiàn)實可能性。其次，當解釋主體在解釋刑法規(guī)范時，若將更多的目光定位于個案性后果，則會在一定程度上遺忘系統(tǒng)性后果。這里的系統(tǒng)性后果是法治社會下長期的、宏觀的、整體性后果。從實用主義的發(fā)生、發(fā)展及與法律的融合看，實用主義法學更多地關注個案性后果，而對具有更多法治意義的系統(tǒng)性后果缺乏關注，這會導致一種現(xiàn)象:個案判決具有良好的社會效果，卻缺乏長期的合理性。質(zhì)言之，在實用主義模式下，解釋主體會通過個案裁決蠶食法治社會的根基，直至其不復存在。所以，受實用主義影響的解釋主體往往表現(xiàn)得短視，缺乏前瞻性眼光和縝密性思維。

四、實用主義刑法解釋觀的預防機制

實用主義的引入致使刑法解釋運行產(chǎn)生風險。對此，刑法解釋理論不能采取姑息政策，應積極應對，否則，不但會延緩法治社會建設的進程，還會影響法律信仰的社會生成。從目前來看，需從以下三個維度預防實用主義刑法解釋的消極效應，或者說將實用主義可能帶來的負面影響降到最低限度。

首先，刑法規(guī)范文義的堅守。罪刑法定原則是刑法典中的基本原則，也是刑事司法的基本原則，堅守罪刑法定原則對平衡公權(quán)力與私權(quán)利的博弈具有關鍵作用，并能確保刑法規(guī)范的穩(wěn)定性。在法條主義下，罪刑法定原則是刑事司法的基本原則，其意義與價值毋庸置疑。隨著實用主義觀念的倡導，對罪刑法定原則的態(tài)度正在發(fā)生微妙變化，理論界不時有主張弱化罪刑法定原則的聲音。對此，我們應客觀、理性地看待。根本的態(tài)度應該是，隨著社會的發(fā)展，罪刑法定原則的內(nèi)涵應發(fā)生相應變化，但它的基本精神應該持續(xù)，即限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利。由此，不管是有權(quán)解釋還是個案解釋，解釋主體都應該一律遵循。實用主義解釋觀主張刑法解釋應放在社會背景下考量，將更多的法外因素帶入解釋場景中，自然會導致諸多的越權(quán)解釋發(fā)生，如類推解釋、過度解釋、轉(zhuǎn)義解釋及情節(jié)曲解等。對此，解釋主體應該認真應對，而非照單全收。換言之，刑法解釋主體在闡釋刑法規(guī)范的過程中，應該對越權(quán)解釋持慎重態(tài)度，并對其作檢討和分析。不過，在刑法解釋理論中，如何為合法解釋與越權(quán)解釋劃定界限，從來都是理論界爭議不斷的話題?！懊總€法律人都了解這種邊界案件的存在:他們是一些在法倫理意義上無計可施的情形。對于這些情形，作出任何決定都是一種法倫理上的冒險?！保?6］直到今天，理論界依然有學者在孜孜不倦地為擴大解釋尋找界分標準，并嘗試從刑法基本原則、刑法文義射程、公眾認同及犯罪構(gòu)成等角度進行論證，但結(jié)果都未令人滿意，因為這些標準都具有宏觀性、抽象性，這對需要明確、具體判斷標準的解釋主體而言，無疑意義不足。對此，我們認為，判斷解釋結(jié)果是否符合規(guī)范文義，應擯棄上述宏觀標準，應從微觀的詞語邏輯結(jié)構(gòu)上著力，即對解釋結(jié)果作是否符合規(guī)范詞語邏輯內(nèi)涵、兩者是否具有涵攝性的考察。從詞語的邏輯結(jié)構(gòu)看，詞語之間的關系可以分為上下義詞、總分義詞與類義詞三種關系，其對判斷詞語之間是否具有邏輯包含關系至關重要，也是解釋主體堅守規(guī)范文義的堅固堡壘。

其次，實用主義適用領域的限定。對實用主義刑法解釋而言，應該明白自己發(fā)生效用的領域，而不是在所有的解釋場合都適用實用主義解釋觀。目前而言，這既是實用主義司法觀念的信條，也是法條主義可以接受的觀念。一定程度上，實用主義與法條主義應該相得益彰，而不是相互抵牾。從理論上看，實用主義發(fā)生作用的界域應局限于規(guī)范疑難的案件中。“只有在極端的案例中，法官才有理由忽略立法的決斷?！保?］72易言之，只有當面對的是在理解上出現(xiàn)歧義的規(guī)范時，解釋主體才應遵循實用主義邏輯闡釋刑法規(guī)范。“在疑難案件中，針對要處理的刑事案件，司法人員必須要站在犯罪論的立場對行為是否當罰進行價值判斷，在價值判斷的基礎上對法律文字的含義進行選擇?！保?7］在那些規(guī)范明確的領域，并不需要實用主義發(fā)生作用，解釋主體根據(jù)傳統(tǒng)觀念對刑法規(guī)范進行解讀即可。“在簡單案件中，法官司法裁判的任務就是借助于法律三段論的推理過程得出相應的裁判結(jié)論;而在疑難案件中，法律雖然具有不確定性，但法官借助于自由裁量權(quán)的行使來裁決案件?！保?8］既然需要根據(jù)規(guī)范疑難與否判斷規(guī)范的解釋方法，那么，對屬于文中所述的規(guī)范疑難情形需進行相應的梳理。目前來看，規(guī)范疑難主要針對以下三種情況:第一是刑法條文牽連。在刑法個罪中，不同的刑法條文之間在客觀方面具有交叉的屬性，且不屬于刑法理論上的牽連犯，因此司法主體在判斷行為的規(guī)范屬性的時候就會存在困難，尤其是當其法定刑相差甚遠時，就更加考驗司法主體的裁量能力，也考驗解釋主體對法外因素的吸收能力。第二是刑法條文模糊。在中國的刑法個罪中，諸多條文都具有模糊性，這既可能是出于立法技術(shù)的考慮，也可能源于立法不足的原因。但無論如何，解釋主體都要在具體案件中，對模糊性條文進行明確或細化，而細化的過程就是實用主義哲學發(fā)生作用的過程。第三是刑法條文滯后。刑法規(guī)范的穩(wěn)定性決定了刑法條文的滯后性。當這種滯后影響到社會公正的實現(xiàn)、且又沒有及時修正時，就需要從司法層面作出回應。一般來看，回應途徑有兩個，要么是司法主體對其不予適用，要么是司法主體對其靈活變通。就前者而言，往往不符合司法實踐的現(xiàn)狀，因為司法主體不能逃避審判義務，當沒有其他條文替換時，選擇滯后的條文也是義務所在，于是，就出現(xiàn)了后一種情況。質(zhì)言之，解釋主體可以適用滯后的刑法條文，但同時，又需要根據(jù)其他刑法條文對其作變通處理，以適應變化的社會現(xiàn)實，并滿足社會層面對公正的需求。

再次，刑事判決書說理的強調(diào)。無論是英美法系，還是大陸法系，對判決書的說理都非常重視。尤其是在實用主義哲學盛行的英美法系中，判決書說理已經(jīng)成為一種司法文化和傳統(tǒng)，它在向社會表征司法正義的同時，也在反映司法主體的審判水平。在我們最受推崇的法官中，有相當多的修辭高手，他們之所以備受推崇在很大程度上是因為他們在修辭上具有杰出的才能。比如，馬歇爾、卡多佐、霍姆斯、杰克遜等，這些人都被認為是實用主義法官。這并不是偶然的［19］。當中國法學界積極主張引入實用主義哲學的同時，也不能忘記一項重要的配套制度，即判決書說理制度，尤其是在中國司法判決書說理缺失、法官職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，這種說理顯得尤為重要。判決書說理主要是指司法主體在判決書中，應當對刑法條文的選用、判決的邏輯進程、法外因素的考量及處罰結(jié)果的公正等因素進行充分詳細的說明和論證，尤其是在遇到法律疑難案件時，法官更需要通過判決書的說理達到說服社會大眾的目的。“在無法達到精確推理的區(qū)域里，修辭是一種合理的、并且實際上是一種繞不過去的說服方法?！保?］100從判決書說理的作用看，既可以約束司法主體自由裁量權(quán)的濫用，還能起到對司法權(quán)力運行的監(jiān)督，并讓整個司法進程都暴露在公正的陽光下。由此，解釋與論證相互關聯(lián)，任何沒有獲得充分論證的法律解釋都可能成為一種純粹性甚至專斷性的解釋。正如孫斯坦所言:“沒有任何一種解釋方法可以自我證立，任何一種解釋體制都需要一種理由?！保?0］從司法實踐看，判決書說理性不足一直是中國司法判決遭受詬病的重要原因，并為司法權(quán)力濫用提供了溫床，在實用主義下尤甚?；诖?，在倡導實用主義刑法解釋觀的年代里，更應該重視通過判決書達到規(guī)制司法權(quán)力的目的。

五、實用主義刑法解釋觀的救濟機制

不管實用主義刑法解釋觀多么誘人、多么合理，也不管為實用主義解釋觀設置的預防機制多么完善、多么科學，都不能避免因?qū)嵱弥髁x概念引入而最終帶來的違法解釋后果。易言之，僅靠事前預防不能完全防止非法解釋的產(chǎn)生，還需通過事后救濟完成對非法解釋的糾錯。事后救濟可從兩個層面展開，一是有權(quán)解釋的救濟，二是個案解釋的救濟。下文將從這兩個維度分別論述。

第一，有權(quán)解釋的救濟機制。這里的有權(quán)解釋是指，有權(quán)解釋主體對刑法規(guī)范所作的規(guī)范性司法解釋，具有普遍的約束力。兩高在對刑法規(guī)范的細化時，會根據(jù)社會的發(fā)展，借助實用主義的考量，將一些法外因素納入刑法規(guī)范的內(nèi)涵當中，借此達到發(fā)展、完善刑法規(guī)范之目的。比如，通過司法解釋擴展犯罪主體的范圍，借此擴大刑法的規(guī)制范圍，或者通過司法解釋擴大危害行為的范圍，借此達到擴張犯罪圈的目的，等等。當然，這些司法解釋的出臺，都和解釋主體過多考量社會需求、政策要素、民眾訴求及倫理判斷有關，而這恰恰是實用主義發(fā)揮作用的橋梁，并使刑法規(guī)范顯得更有靈活性和親和性。不過，法外因素介入往往會導致對刑法條文義的過度解讀，并最終導致刑法解釋的非法性。這一情況應引起理論界、司法界以及解釋主體的關注，并促使其采取適當?shù)膽獙C制。但是，目前來看，理論界對有權(quán)主體的違法解釋并沒有給予足夠關注，在解決方式上也很匱乏。不管司法解釋的合法性在理論界遭遇何種質(zhì)疑與指責，從未引起過解釋主體的關切。

目前我們應該對有權(quán)解釋主體在實用主義觀念指導下作出的非法解釋給予關注，并提出有針對性的解決辦法。當前解決方法主要有兩個:首先，對非法解釋不予適用，這是針對司法主體而言的。對于兩高作出的司法解釋，如果違背刑法基本原則和刑法精神，司法主體則可以以此為理由拒絕適用司法解釋。當然，司法主體拒絕適用解釋條文，需要個案的司法主體具備一定的謀略和勇氣，并具有豐富的司法經(jīng)驗與透徹的條文理解，才能達到不用司法解釋而能順利完成司法裁判進程。其次，對非法解釋予以撤銷，這是針對立法主體而言的。兩高對刑法規(guī)范作出的司法解釋，是否合法有效，立法主體不應該是旁觀者，而應該是參與者。也就是說，立法主體應該履行對刑法解釋合法與否的監(jiān)督職責，并在適當時機對違法解釋予以撤銷?！皡f(xié)調(diào)和規(guī)范刑法有權(quán)解釋，既是依法治國的必然要求，也是建設社會主義政治文明的應有之義，更是構(gòu)建和諧社會的有效途徑。在這一立場上，法律的制定者應當鼓足勇氣，法律的應用者也應敞開胸懷，共同推動刑法有權(quán)解釋走向和諧與規(guī)范?！保?1］不過，目前中國的立法機關專注于立法條文的制定，而疏于對法律解釋的監(jiān)督，原因是多方面的，但一個重要原因是在立法機構(gòu)內(nèi)部缺乏專門的監(jiān)督機構(gòu)，致使司法解釋監(jiān)督缺位。當務之急是在立法主體內(nèi)部設立專門的司法解釋監(jiān)督委員會，并賦予其相應的權(quán)力和職責，以完成司法解釋的監(jiān)督使命。

第二，個案解釋的救濟機制。這里的個案解釋是指，司法主體在個案裁量中對刑法規(guī)范所作的解釋。在個案解釋中，尤其是在疑難案件中，司法主體需借助法外因素的考量，才能完成對刑法規(guī)范的解讀，于是，在對具體案件的處理滿足合理性的同時，也經(jīng)常會出現(xiàn)司法主體違法解釋規(guī)范的情形，致使案件裁判結(jié)果背離刑法規(guī)定。比如，在規(guī)范解釋中曲解量刑情節(jié)，導致量刑的任意性;在規(guī)范解釋中牽強理解行為方式，致使定罪的任意性，等等。對此應該給予足夠的重視，防止因個案解釋錯誤導致的違法定罪量刑。這種情況可通過審判監(jiān)督的方式予以解決?！吧霞壏ㄔ旱闹匾蝿罩?，即在于解決存在于法律規(guī)范方法的疑慮，并由此實現(xiàn)法律續(xù)造。因此，即使是對于下級法院的‘尚可認為具有正當性的’的法律觀點，上級法院也有權(quán)加以取舍。”［13］148目前解決個案法官解讀規(guī)范的非法問題，可以從以下兩個方面著手:首先，利用二審完成對規(guī)范解釋錯誤的救濟。在諸多刑事案件中，尤其是在疑難案件中，當事人抑或檢察機關都會通過上訴達到糾正一審判決的目的。既然如此，二審法院就應承擔起對一審主體刑法規(guī)范解讀的分析、確認工作。如果一審司法主體解讀有誤，就應該通過二審進行糾正。從傳統(tǒng)上看，二審法院在上訴程序中要做的僅僅是對事實認定及規(guī)范適用進行監(jiān)督。但是所謂的規(guī)范適用更多的是指量刑的公正與否，而對規(guī)范解讀問題往往并不關心，這也導致了大量的一審規(guī)范解讀有誤的案件不能通過二審進行糾正。鑒于此，在二審程序中應強化對一審主體解讀規(guī)范的審查，如果發(fā)現(xiàn)有錯誤解讀的情形，應及時對一審判決作出改變。其次，利用再審程序完成對規(guī)范的救濟。再審程序也是監(jiān)督程序，不過是在監(jiān)督的時間上與二審有別。從立法、司法上看，再審程序與二審程序面臨的問題類似，都是監(jiān)督主體并不關心一審或原審司法主體對規(guī)范的解讀，而關注事實的認定與刑罰的量定。對此，也需作出同樣的改變，強化再審程序中的司法主體對原審司法主體規(guī)范解讀情況的監(jiān)督，及時撤銷非法的或不合理的規(guī)范詮釋結(jié)果。

［1］LETTER B.Legal Realism and Legal Positivism Reconsedered［M］.New York:Bantam Books，2001:111.

［2］［美］波斯納.法律、實用主義與民主［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，2005.

［3］陳金釗.反對解釋的場景及主體［J］.北方法學，2007，(1):116－124.

［4］王國龍.捍衛(wèi)法條主義［J］.法律科學，2011，(4):40－50.

［5］［美］波斯納.法官如何思考［M］.蘇力，譯.北京:北京大學出版社，2009:51.

［6］［美］波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，2002:69.

［7］［英］麥考密克.法律推理與法律理論［M］.姜峰，譯.北京:法律出版社，2005:140.

［8］陳興良.形式解釋論的再宣示［J］.中國法學，2010，(4):27－48.

［9］張明楷.實質(zhì)解釋論的再提倡［J］.中國法學，2010，(4):49－69.

［10］［德］考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論［M］.吳從周，譯.臺北:臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999:89.

［11］［美］博登海默.法理學:法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，1999.

［12］張芝梅.美國的法律實用主義［M］.北京:法律出版社，2008:181.

［13］［德］齊佩烏利斯.法學方法論［M］.金振豹，譯.北京:法律出版社，2009.

［14］陳虎.實用主義審判:一種結(jié)果導向的判決理論——讀麥考密克《法律推理與法律理論》［J］.山東大學法律評論，2007，4:224 －234.

［15］［美］德沃金.法律帝國［M］.李常青，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:144.

［16］SCHEUERMAN W E.Carl Shmit:The End of Law［M］.New York:Rowman＆ Littlefield，1999:26.

［17］王凱石.刑法實用解釋［M］.北京:中國檢察出版社，2008:67.

［18］［英］哈特.法律的概念［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京:法律出版社，2006:121.

［19］POSNER R A.Cardozo:A Study in Reputation［M］.Chicago:University of Chicago Press，1990:136 －137.

［20］SUNSTEIN C R.Five Theses on Originalism［J］.Harv·J·L·＆ Pol'y，1996，(19):311.

［21］賈濟東.刑法解釋若干問題探討［C］//趙秉志，張軍.中國刑法學年會文集(2003年度).北京:中國人民公安大學出版社，2003:143－164.