尹曉兵

(同濟大學 人文學院，上海 200092)

施米特(Carl Schmitt)的法哲學思想主要表現(xiàn)在《政治神學》(1922)、《羅馬天主教與政治形式》(1923)、《憲法學說》(1928)、《憲法的守護者》(1931)與《政治的概念》(1932)當中。通過它們，施米特闡釋了自己的政治法學。

所謂政治法學，乃是一種對法學實證主義發(fā)展趨勢的逆反或糾正，由于實證主義法學要求不斷純化法學研究對象，因而造成研究視角和研究方法的單一化，也日益撕裂了法學與政治、法學與生活、法學與道德之間的關系，政治法學提醒實證主義法學，在不斷細化研究對象的同時，千萬不可忘記一種整全性思維，一種整體的理論視域。構(gòu)成這種整全性思維和視域的基礎就在于政治:政治就是憲法，因而也是一切法律的根基所在。

從理論建構(gòu)層面來說，施米特是以對實證主義法學——凱爾森(Hans Kelsen)的純粹法理論為其典型代表①如果沒有特別說明，本文中出現(xiàn)的實證主義法學，皆指凱爾森的純粹法理論。純粹法理論之所以是實證主義法學的最典型代表，原因在于:純粹法理論強調(diào)區(qū)別法律與政治、法律與道德、法律與宗教的關系，把法律(實證法)作為一個單獨和純粹的研究對象，這比實證主義法學另外兩個流派(社會學法學派和歷史法學派)更加純粹和清晰。社會法學派由于強調(diào)法來源于社會，從而增加了法與習慣，法與地區(qū)，甚至法與氣候的關系，而顯得不夠科學;歷史法學派由于強調(diào)法與民族之間的天然關聯(lián)，中間夾雜了民族情緒和民族感情等等非理性因素，因而顯得不夠客觀?！姆此己团虚_始確立自己的政治法學觀，具有很強的論戰(zhàn)性。關于施米特政治法學的思想，有一種看法極富代表性:政治法學是建立在“例外”基礎之上的法哲學理論，施米特的政治法學與一個國家和憲法的“危機狀態(tài)”、“例外狀態(tài)”緊密相連，它僅能夠為“緊急狀態(tài)法”(Ausnahmerechte)提供理論說明，離開了“例外狀態(tài)”(Ausnahmezustand)就無法理解施米特的政治法學思想。然而，清楚的是，施米特的政治法學，是在批判實證主義法學(特別是凱爾森的純粹法思想)的基礎上構(gòu)建起來的，政治法學面對的不是一個部門法哲學，而是純粹法理論本身。因此應當從整體上來思考以“例外”(Ausnhame)為特征的政治法學與以“常規(guī)”(Norm)②在德語中表示“例外”的單詞是:Ausnahme。施米特強調(diào)法學與神學概念和結(jié)構(gòu)的相似性和繼承性，“例外”跟上帝的“啟示”密不可分，“啟示”般的“例外”不能通過“理性”思維加以把握。德語中的“常規(guī)”是“Norm”，凱爾森法律思想的核心概念“基礎規(guī)范”則是Grundnorm。在凱爾森的純粹法理論當中，Norm 是指“實證法律規(guī)范”。根據(jù)施米特的研究，凱爾森最早指出法學與神學在概念和結(jié)構(gòu)上的相似性，但是凱爾森卻堅持法學相對于神學的獨立性，認為Norm可以而且能夠被人類“理性”認知而無需通過“啟示”。為特征的實證主義法學之間的關系，而不應局限于“緊急狀態(tài)法”。

什么是“例外”?什么又是“常規(guī)”?施米特以“例外”為基礎的政治法學理論與凱爾森以“常規(guī)”為基礎的實證主義法學理論之間，究竟是一種什么樣的關系?雙方于1931年發(fā)生的“誰是憲法的守護者”的爭論，能否說明這兩種理論水火不容?澄清雙方之間理論上的區(qū)別與聯(lián)系，不僅僅有利于呈現(xiàn)政治法學、純粹法學的輪廓，更能促進對“法”本身的思考。

一、實證主義法哲學與“常規(guī)”

實證主義法哲學，是實證主義思潮在法學學科范圍之內(nèi)擴展的表現(xiàn)。作為一種社會思潮，順應著啟蒙運動以來高揚理性的時勢，實證主義濫觴于19 世紀末、20 世紀初。自孔德(Auguste Comte)系統(tǒng)性地創(chuàng)立實證主義之后，這種研究方法迅速擴展到各個社會科學領域。孔德認為，與物理世界按照引力和其他的絕對規(guī)律運行一樣，人類的社會也是如此。質(zhì)言之，實證主義標榜，以實際存在的社會現(xiàn)實為研究出發(fā)點，要把社會現(xiàn)實本身自有的規(guī)律性揭示出來，發(fā)現(xiàn)“規(guī)律”并保證其“真理”性的力量在于人類理性。

由此，實證主義的誕生基于一個前提假定:人類社會也有規(guī)律可循。孔德自己就在《實證哲學教程》中，坦言他已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了人類社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，并且將其與人類認識演變的基本規(guī)律對應表述如下:“據(jù)此基本學說，我們所有的思辨，無論是個人的或是群體的，都不可避免地先后經(jīng)歷三個不同的理論階段，通常稱之為神學階段、形而上學階段和實證階段?！保?］1在孔德眼里，實證階段是人類認識發(fā)展的最后也是最高階段，他所處身其中的時代就已經(jīng)是實證主義的時代。顯然，實證主義的興起，與啟蒙運動一樣直接針對神學，甚至接受了啟蒙運動以為神學是理性幼稚的產(chǎn)物這一前提。

當實證主義風潮滲透進現(xiàn)代法學研究之后，必然產(chǎn)生實證主義法學，即認為法學只以實際存在的并可以得到經(jīng)驗驗證的規(guī)范為研究對象。以實際經(jīng)驗為出發(fā)點的實證主義法學卻具有三個基本假設:

首先，實證主義法學基于“常規(guī)的(normal)”假設。在孔德的意義上，“常規(guī)”一詞是指自然科學規(guī)律在人文社會科學的對應表述，是人文社會科學獲得科學性的依據(jù)。啟蒙運動以來，自然科學的主要特征是實驗科學，其本質(zhì)是“可重復性”，在連續(xù)的可重復性試驗的基礎之上，建立一定的數(shù)學模型，實現(xiàn)實驗結(jié)果的常態(tài)化、平均化、規(guī)律化。在人類社會之中，一定的行為方式會引起相應的行為結(jié)果，一定的語言會對聽者產(chǎn)生一定的行為影響，于是，在不斷總結(jié)千千萬萬的行為與行為之間關系的基礎上，立法者基于對這些不斷重復的行為與結(jié)果之間關系的認知，用法律的形式固定或者依據(jù)一定的價值要求改變這種關系，使之成為人們?nèi)粘Ｉ畋仨氉袷氐男袨闇蕜t、規(guī)范?？梢?，人類行為的不斷重復性，行為之間因果關系的穩(wěn)定性，是法律產(chǎn)生的基礎。所以，沒有“可重復性”，就沒有“常規(guī)”，就沒有以“常規(guī)”為基礎的各種法律。“不斷重復”是“常規(guī)”最為核心的特征。

其次，實證主義法學基于“法律與道德之分離”的假設。實證主義法學為了追求研究的客觀性(受自然科學的影響，客觀性是真理性的保證)，要求研究對象的純粹性，即嚴格把研究對象和視角局限在“實證”層面，因而必須撇開法律與道德、政治、習俗、慣例的關系。在實證主義者看來，道德、政治、習俗、慣例都是價值判斷，法律如果要做到科學化，就必須排除它們的干擾，做到“價值中立”?？陀^而中立地看待法律，而不以道德的有色眼鏡分析法律，就成了實證主義法學的座右銘。

最后，實證主義法學基于“理性邊界”的假設。實證主義法學對法律的分析，以人類理性作為最終保障。面對社會生活的千姿百態(tài)和頻繁變化，實證主義法學或者把視角局限于成文法，如同分析法學那樣;或者把視角局限于法律概念，如同概念法學那樣;或者把視角局限于社會群體，如同法社會學那樣。所有這些視角及其法學派別，都必須建立在人類“理性邊界”的基礎之上。質(zhì)言之，實證主義法學者，只研究理性認識范圍內(nèi)的法律現(xiàn)象，理性之外，信仰維度的規(guī)范和律法，閉口不談。由此劃清“法學”與“神學”的界限。

在實證主義法學的三個假設之中，最重要的是“常規(guī)”假設;“法律與道德分離”與“理性的邊界”兩大假設，都是“常規(guī)”假設的延伸和保障。這也暗示，“常規(guī)”容易遭受“道德”、“啟示”的攻擊和責問，于是實證主義法學要在“常規(guī)”周圍，劃定一條“道德”與“啟示”不得靠近的界限。

實證主義者以經(jīng)驗為出發(fā)點的路徑，這是“自下而上”的歸納總結(jié)之路。那么，是否存在從“理念”或“先驗”出發(fā)的“自上而下”的綜合判斷之路呢?在西方思想史中，這條自上而下的道路是有的，具體表現(xiàn)為“自然法”思想。自然法思想在西方歷史的各個階段，具有不同的表現(xiàn)形式;隨著人們對于“什么是自然”的認識不同，自然法思想的內(nèi)容也總處于不斷變化之中。但是，作為超越于“實證法”之上的一種法而言，“自然法”的“超越性”維度始終存在。自然法的起源可以追溯到《圣經(jīng)·舊約》中的“摩西十誡”，隨著舊約向新約、猶太教向基督教的轉(zhuǎn)換，尤其是古羅馬帝國對基督教文化的推廣，自然法已經(jīng)成為西方文化的重要傳統(tǒng)之一。這個超越于人類法律之上，由上帝頒布的律法，是人類社會必須遵循的絕對規(guī)則與命令，并且是人類社會保持穩(wěn)定性的終極原因。上帝絕對的權威，可以為一種穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)和社會生活方式提供了自上而下的保障，這種“穩(wěn)定”恰恰意味著人類社會不同于“規(guī)律”的“常規(guī)”。很顯然，這個維度，被實證主義者決絕地拋棄了。

在實證主義法學內(nèi)部，如何處理“常規(guī)”這個概念?凱爾森的純粹法理論給予了很好的示范。在純粹法理論當中，為了保證法律的統(tǒng)一性、科學性、嚴格性，法律必須有一個“等級結(jié)構(gòu)”。凱爾森的推理很清楚，“若問監(jiān)禁某人而剝奪其自由之強制行為何以合法并屬某法律秩序，答案便是此行為乃出自司法裁判中個別規(guī)范之規(guī)定。若追問此個別規(guī)范何以有效、何以構(gòu)成某法律秩序之一員，答案則為此規(guī)范符合刑法典。若再問刑法典之效力根據(jù)，則須訴諸憲法……然而，我輩若打破砂鍋問到底，進而探尋憲法之效力依據(jù)，則惟有追溯先前憲法，并最終溯及某僭主或無論何種機構(gòu)指定之歷史上首部憲法?！保?］82－83一切社會糾紛和矛盾，都可以通過這樣的效力等級結(jié)構(gòu)獲得穩(wěn)定的法律評價，從總體上保持了“常規(guī)”的實現(xiàn)。

那么，首部憲法的效力從哪里來?凱爾森的回答是:“基礎規(guī)范”(Grundnorm)。對此表述，凱爾森解釋道，“基礎規(guī)范系實證地理解法律素材之必要預設，而非依法定程序制定或頒布，故不屬實在法規(guī)范。”［2］84在這里尤其應當注意，“基礎規(guī)范”，是理性的自我假設，是理性觸摸到自己邊緣的一種自我逆反式的防衛(wèi)，正如數(shù)學當中的1 +1=2，為了整個數(shù)學大廈的奠基，而不得不假定其絕對真理性③參見笛卡爾《談談方法》對認識方法的規(guī)定，其中“第一條是:凡是我沒有明確地認識到的東西，我決不把它當作真的接受”(王太慶譯，商務印書館，2000年，第16頁)。在近代哲學經(jīng)驗論與唯理論的思想論爭中，此處“明確地認識到的東西”就是唯理論堅持的“自明真理”(如數(shù)學中的定理)，它是其它一切邏輯推理、論證獲得“真理性”的保證;但它仍然不能有效回應這一反對意見:所謂“自明真理”其實是理性樂觀主義者“非理性”的“獨斷”，理性樂觀主義者對它的接受與虔誠的信徒接受他們的“神”毫無二致。否則，為何遲至20 世紀，胡塞爾還要苦心構(gòu)建現(xiàn)象學以獲得“自明真理”?。“基礎規(guī)范”這種在“理性限度內(nèi)”無法得到說明的處境，“使得其追隨者懷疑其整個理論是個神話”;因為這個假設，凱爾森被歸結(jié)為新康德主義者行列——對于康德，切不可忽略他為“信仰”和“啟示”所留下的“地盤”;尼采透徹地指出“康德的成功，僅僅是一個神學家的成功”。很明顯，以“常規(guī)”為根本特征的實證主義法學理論，其根基最終卻要用超出理性自身的“假設”來保證。難怪施特勞斯(Leo Strauss)斷言:現(xiàn)代理性主義將被證明是一種虛假的理性主義(Schein－Rationalismus)［3］3。

進而言之，凱爾森如要堅持自己所聲稱的“實證主義道路”［2］62，就必須堅持研究方法的純粹性和研究對象的單一性。按照他的邏輯，他就必須把基礎規(guī)范作為一個類似于康德“先天綜合判斷”的事物，束之高閣，或“秘而不宣”［2］84，不能讓它走下形而上學的神壇。因此，當凱爾森的實證主義法學強調(diào)其“常規(guī)”性時，就勢必發(fā)生一種視角上的選擇性遺忘，即忘記自己的“出身”及“來源”;否則，就會墮入要么自我欺騙進而欺騙他人，要么喪失自我無根飄泊的兩難處境。對此，凱爾森僅僅增補性地指出，憲法之所以有效，乃是因為它本身已經(jīng)在現(xiàn)實當中具有了實效，其實效以“實際上遵從該法規(guī)的大多數(shù)人而定”［2］85——這已經(jīng)是以“多數(shù)人的民主”來為相對主義的真理觀作辯護了。

實際上，凱爾森面臨的已經(jīng)不僅僅是純粹法理論自身的困惑，而是“理性”自身的限度與困惑。

于是造成了這樣的尷尬局面:凱爾森以“常規(guī)”為特征的實證主義法理論極力想要擺脫掉“例外”、“啟示”、“奇跡”，但是又不得不把“基礎規(guī)范”放在類似“啟示”、“奇跡”的位置上。不僅凱爾森如此，他的繼承人哈特(H.L.A.Hart)同樣如此，后者在其思想中不得不保留一個“最低限度的自然法”，把法律的來源交給一個類似于“啟示性的自然法”來補充“實證主義法學”的不周延。如果繼續(xù)往前追溯的話，這種理性的殘缺早在實證主義法學的鼻祖之一霍布斯那里就有清晰的展示。只是現(xiàn)代人往往沉浸在霍布斯以理性構(gòu)建的社會契約之中，而遺忘了社會契約之所以形成的原因——人與人之間戰(zhàn)爭之時閃現(xiàn)于腦際的“一道理性之光”!然而，這道光何以被稱之為理性的?是因為有人在背后進行計算嗎?如果是計算，又是誰在計算?除了是“啟示”之外，難道還有其他解釋④施米特曾語:“自然狀態(tài)的恐怖驅(qū)使充滿恐懼的個體聚集到一起;他們的恐懼上升到了極點;這時，一道理性閃光閃現(xiàn)了，于是乎，新的上帝突然間就站在我們面前”(《霍布斯國家學說中的利維坦》，應星、朱雁冰譯，華東師范大學出版社，2008年版，第68頁)。其實在霍布斯《利維坦》之中，神學的思想如同一條堅韌而飄渺的線，時刻撥動著研究者的心弦。引文中的閃光，可以稱之為“理性”，但是稱之為“啟示”又未嘗不可呢?而且，似乎稱之為“啟示”更加符合這種“奇跡”的解釋。針對這個理性之光，英國哲學家休謨也曾認為，“出生于家庭之中的人處于必然需要維持社會的存在，這是一種自然的傾向，同時也是出于習慣。同樣的生物隨著進一步的發(fā)展，為了維持規(guī)則而開始建立政治社會，因為沒有它，他們之間便沒有和平，沒有安全，也沒有相互交往”(David Hume，Of the Origin of Government，in David Hume:Political Essay，edited by Knud Haakonssen，Cambridge:Cambridge University press，1994，P20)。在休謨眼里，政治和法律制度并非起源于人的理性設計，它們不過是在長期的實踐中人們?yōu)榍蠓奖愣跓o意中創(chuàng)造的各種規(guī)則的堆積。亦參見唐士其:《西方政治思想史》，北京大學出版社，2002年版，第382頁。?

二、政治法學與“例外”

在19 世紀末20 世紀初，西歐各國尤其是德國，經(jīng)過第二次工業(yè)革命之后，工業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)濟迅速發(fā)展，思想界也日益活躍、繁榮，并且在20 世紀20—30年代達到了一個高峰期:“魏瑪時期”。這個時期成了自康德、黑格爾時代之后的又一個百花齊放、百家爭鳴的歷史階段。當時，各個人文學科紛紛逃離神學的桎梏，開始劃定獨立的研究對象，創(chuàng)造獨有的研究方法，劃定自己的學術領域并撇清與神學理論的聯(lián)系。這樣的研究趨勢，幾乎成了所有人文學科發(fā)展的惟一方向。然而，與此同時，也還有一部分人，他們接受不了文化傳統(tǒng)中如此劇烈的“斷裂”、激情的“弒父”，而想去尋找各個學科與神學之間的繼承和聯(lián)系，想要接續(xù)起西方文明發(fā)展的鏈條，為進入現(xiàn)代社會的西方人保留一條不離棄傳統(tǒng)的“古典道路”。在這些人眼中，即便現(xiàn)代人文科學因為樹立起理性的旗幟，把靈魂學變成心理學，把宗教當中的律法演變成法律科學，把自然哲學變成物理學、化學，也擺脫不掉自己與神學之間千絲萬縷的聯(lián)系。這些人，在啟蒙之后有個大體相同的名字:保守主義者(Konservativ)。

在德國政治哲學家邁爾(Heinrich Meier)看來，施米特正是這樣的人?！盁o政府主義和無神論相似性持續(xù)的減弱，正是1922年《政治神學》發(fā)起猛攻的中心所在。”［4］275為什么是無政府主義?從某種意義上來說，無政府主義是所有現(xiàn)代政治哲學的一個基本樣態(tài)，其他的政治哲學流派都可以看成是無政府主義的變種。無政府主義宣稱“自我授權”和“自我管理”，但是卻無法撇清自己與神學理論的牽連。須知“自我授權”和“自我管理”，只不過是人類與上帝之間關系的重新厘定，是啟蒙之后人與上帝之間的“重新立約”。不但政治哲學如此，法哲學也不例外，施米特曾言，“凱爾森的貢獻在于他自1920年以來便強調(diào)神學與法理學在方法上的聯(lián)系?！保?］34只不過，原先的“全能的上帝”，變成了現(xiàn)代的“全能的立法者”。質(zhì)言之，幾乎現(xiàn)代國家理論當中的所有重要概念都是世俗化了的神學概念。施米特之所以要強調(diào)政治哲學、法哲學與神學理論的聯(lián)系和關聯(lián)，就是要為前者的發(fā)展，不但提供一個歷史的眼光，更要提供一個可靠的地基。

具體到法哲學而言，實證主義法學由于拒絕道德、政治、習俗、慣例，因此它就只能在理性范圍內(nèi)，依靠概念之間的邏輯結(jié)構(gòu)，形成一個密封的理論構(gòu)架。外借自然科學(試驗科學)的客觀性，依靠“重復性”的支持，形成固定的系統(tǒng)流動模式，從而實現(xiàn)整個理論框架的穩(wěn)定，維護人們“常規(guī)”的生活方式。然而人類的現(xiàn)實生活不但是“常規(guī)”的，更是千姿百態(tài)，萬紫千紅的，生活中時時處處都顯示出不同于“常規(guī)”的“例外”情形。于是就發(fā)生了如下的狀況:法律一經(jīng)制定，迫于社會的迅速變化，就面臨著被修改的命運。如果固守實證主義法學的內(nèi)在要求，對社會政治狀況視而不見，那么勢必造成實證主義法學理論愈發(fā)枯竭，法學研究的“整全視域”日益喪失。不特如此，實證主義法學由于要堅持“客觀性”、“中立性”，其勢必在價值層面堅持“相對主義”，而后者則意味著政治決定或政治機關可以被隨意解釋，更意味著:政治的無能。

面對著實證主義法學“常規(guī)”生活中“整全視域”的喪失、“政治的無能”趨勢，施米特尋找到了一個工具:“例外”(Ausnahme)，來呈現(xiàn)人類生活的完整面貌，并與“政治的無能”趨勢作斗爭。

“例外”是什么?施米特是從克爾凱郭爾那里找到了這個概念工具。施米特轉(zhuǎn)述克爾凱郭爾的話說，“例外解釋常規(guī)及其自身，如果人們想正確地研究常規(guī)，就只好先找到真正的例外。例外比常規(guī)更清楚地揭示一切。無休止地談論常規(guī)已經(jīng)令人厭倦，世界上存在著例外。如果它們無法得到解釋，那么常規(guī)也無法得到解釋。這個難題常常沒有引起重視，因為常規(guī)不是以情感去思考而是以令人舒適的淺薄去思考。但是，例外卻是以強烈的情感來思考常規(guī)”［5］14。在施米特看來，“例外”不僅僅是與“常規(guī)”并列的存在，更是比“常規(guī)”更加基礎的概念。“例外”在解釋力上要優(yōu)先于“常規(guī)”。同時“例外”借助“強烈的情感”，把對“常規(guī)”的思考推出了“理性”的邊界，為恢復或者重建“常規(guī)”與“啟示”、“意志”的關聯(lián)，提供了可能性。一種被實證主義法學拋棄的視角，有可能重新回到法學研究的視野中來。

針對施米特如何運用“例外”這一概念，劉小楓解讀得很透徹:“施米特思想立足的專業(yè)是公法(憲法、國際法)和法理學，其法學思想的基本特征是反對實證主義的形式法學(或稱純粹法學)，把公法看作是政治的體現(xiàn)，因此可以稱為政治法學。”［6］65在劉小楓看來，施米特政治法學的思想，在于分辨出一個近代法哲學和政治哲學上一個關鍵性的概念:主權。施米特的工作就是把主權拆穿，揭示出一個“聳人聽聞”的秘密:“國家主權說到底是人為的東西”［6］235。而要看透這一層，就必須先把凱爾森看透，把實證主義法學看透，“凱爾森把主權看做一個一般法律規(guī)范體系的觀念，也就是讓國家主權消融在法律秩序的規(guī)范之中……規(guī)范當然沒有例外可言。施米特用一句‘主權就是決定例外狀態(tài)’掀翻了對國家的純粹法學的理解?！保?］164主權概念當中的“例外狀態(tài)”得到重新恢復，這是施米特試圖挽救被實證主義法學丟失的“整全視域”所作的理論上的突破。自此，法學研究中以“常規(guī)”為基礎的“規(guī)范論”思維模式之外，又產(chǎn)生了以“例外”為基礎的“決斷論”思維模式，豐富了法學研究的視域。

針對“政治的無能”，施米特要重新厘定政治的概念。在施米特最為著名的著作《政治的概念》當中，政治是作為“國家概念的前提”而提出來的，那么政治是什么?政治是從判斷政治的標準而來，而政治的標準則是:“區(qū)分敵友”［7］138。敵友的區(qū)分，需要一個場景:在“日常”或“常規(guī)”情況下只是一種殺死敵人的現(xiàn)實“可能性”，敵友之間的張力，還沒有非要人們做出非此即彼選擇的程度;而在“例外”狀態(tài)或者“戰(zhàn)爭”狀態(tài)，區(qū)分敵友乃是橫亙在生命面前的唯一“現(xiàn)實性”，敵友的區(qū)分，意味著生與死的差別。“常規(guī)”中的“可能性”往往欺騙或者隱藏了“例外”才能揭示出來的敵友之“現(xiàn)實性”。在施米特看來，就區(qū)分敵友的“現(xiàn)實性”而言，遮蔽敵友之分的“常規(guī)”就是一種“謊言”?！墩蔚母拍睢肪褪且唐七@一謊言，還人們以政治的真實。

造成“政治的無能”，是因為實證主義法學“常規(guī)”的“謊言”;而實證主義法學之所以拿“謊言”當“真理”，是因為它們對“理性”本身的樂觀迷信——他們相信憑靠“理性”建立的“常規(guī)”。在理性的盲目中，實證主義法學喪失了西方文化傳統(tǒng)理性與啟示這一整全視野。

事實上，每個民族的立憲過程，都是一段充滿“血與火”的歷史;憲法是一項或一場場政治運動的記載和結(jié)果，傳承和書寫了曾經(jīng)波瀾壯闊的生存斗爭史，而且會在未來不斷繼續(xù)這種書寫地“修憲”。憲法不但是民族國家與其他國家之間，作為族群意義上的對抗之結(jié)果，也是民族國家內(nèi)戰(zhàn)之結(jié)果。可以說，憲法與革命、戰(zhàn)爭有著同源同種的特質(zhì)。憲法當中的每字每句都滲透著鮮血與智謀，斗爭與妥協(xié)的硝煙。特別憲法當中的序言部分，甚至每一個字都有成千上萬的生命為之注腳。實證主義者為了維護“常規(guī)”這一“和平”的法律和社會狀態(tài)，使用“多元論”、“相對價值論”、“中立論”等冷冰冰的“理性”來驅(qū)散彌漫在法律當中的硝煙之時，在施米特看來，這無異于否定人類的歷史，喪失對真理的追求，否定人類價值的高貴性:理性要求人們放下武器，在圓桌前商談;理性要求人們放下民族的尊嚴，把人道主義視為最基本的道德要求;理性要求人們把仇恨埋在心中，把脖頸伸到“中立的”法官面前。“政治”被終結(jié)了，人人在法律面前平等，相互之間不是朋友，也不是敵人。針對這種“理性”的教導，施米特一針見血的指出，在以“理性”為特征的實證主義背后，恰恰隱藏了一條最為重要的“信仰”:人惟有自身能夠反對自身(人是上帝)。這是對人的無限“信仰”，對“理性”的無限“崇拜”。至此，“理性”走向了自己的反面，在信仰啟示的探照下，整個“理性”反而成了一個最大的“例外”。正如施特勞斯指出的:“非理性主義(Irrationalismus)只是現(xiàn)代理性主義的一個變種，后者本身已經(jīng)夠非理性的了。”“啟蒙運動把傳統(tǒng)中的例外，變成了一種立場之基礎?！保?］4－7

實證主義法學，試圖用理性的“鐵籠”畫地為牢，把自己圈在理性的界限之內(nèi)，保持客觀性和“科學性”，試圖用冷冰冰的“理性”困死憲法當中民族情緒這只“巨獸”;試圖用“常規(guī)”來為“鐵籠”加上“鏈條”;試圖用中立化、世俗化、相對主義徹底拒絕來自上帝的啟示(人就是一種政治性的存在)。而施米特想要用“例外”砸碎“常規(guī)”的鐵鏈;要用“啟示”來為陷于實證主義、相對主義泥淖的人們指路;糾纏于“常規(guī)”周圍的幽靈，與政治浪漫主義的“機緣”亦有頗多相似;那隨時都可能出現(xiàn)于天際的“奇跡”，如何能夠被“常規(guī)”的“理性”思維模式認知。在施米特看來，實證主義者似乎忘記了:人就是上帝“奇跡般”的創(chuàng)造出來的。

三、區(qū)別與聯(lián)系

施米特和凱爾森關于法哲學之間具體而微的差別，最為具體的表現(xiàn)在于兩人1931年的論戰(zhàn)。這一年，施米特發(fā)表了《憲法的守護者》(Der Hüter der Verfassung)，同年，凱爾森針鋒相對發(fā)表了著作《誰應該是憲法的守護者?》(Wer soll der Hüter der Verfassung sein?)。

施米特以“例外”的思想背景為憲法尋找一個守護者的時候，分別評價了司法者和議會成為守護者的可能性。就司法者而言，憲法的守護者這項議題，所涉及的已經(jīng)不僅僅是“如何防止最強的規(guī)范受到較弱規(guī)范的侵害。”［8］42而是司法者本身就存在問題，“只要司法權本質(zhì)上仍然是司法權，那么就無法避免它在政治上永遠會來得太遲的結(jié)果，而且司法程序規(guī)定得愈徹底、愈縝密、愈符合法治國的要求、愈符合司法權的形式，司法者來得就會愈遲。”［8］36另一方面，就議會來說，“議會由于其內(nèi)在的多元主義而無法形成多數(shù)或不具行動力;另一種可能的結(jié)果則是，在各個不同情況中形成的多數(shù)力量，會把所有法律上的可能途徑當成其把持權力狀態(tài)的工具與確保手段，并且機關算盡地利用其掌握的國家權力的期間，也試圖限制最強大與最危險的對手尋求同樣可能性的機會?！保?］119而帝國總統(tǒng)作為憲法的守護者，乃是與魏瑪憲法本身最為合體的選擇。畢竟魏瑪憲法第48 條⑤魏瑪憲法第48 條:“聯(lián)邦大總統(tǒng)，對于聯(lián)邦中某一邦，如不盡其依照聯(lián)邦憲法或聯(lián)邦法律所規(guī)定之義務時，得用兵力強制之。聯(lián)邦大總統(tǒng)對于德意志聯(lián)邦內(nèi)之公共安寧及秩序，視為有被擾亂或危害時，為恢復公共安寧及秩序起見，得取必要之處理，必要時更得使用兵力，以求達此目的。聯(lián)邦大總統(tǒng)得臨時將本法114、115、117、118、123、124 及153 各條所規(guī)定之基本權利之全部或一部停止之。本條第一、第二兩項規(guī)定之處置，得由聯(lián)邦大總統(tǒng)或聯(lián)邦國會之請求而廢止之。其詳細，另由聯(lián)邦法律規(guī)定之?！钡顷P于限制總統(tǒng)這個權利的規(guī)定根本就沒有出臺過，帝國總統(tǒng)成了法律秩序中的“例外”。為這道路掃除了法律上的障礙。對于天主教有極深淵源的施米特來說，這些都順理成章，但是，卻要遭受來自理性的拷問，施米特面臨著一個無法回避的問題:如何保證決斷主義不致淪為不受約束的獨裁主義?誰來保證這個游離于法律秩序當中的“例外”、“獨裁者”，給人類“啟示”的是“真理”而不是“獸欲”?

凱爾森認為“理性”可以做到，而且在奧地利建立了一個理性設計出來的機構(gòu)——憲法法院。在凱爾森看來，憲法法院才是憲法的守護者。在凱爾森眼中，帝國總統(tǒng)作為憲法的守護者，只不過是“19 世紀君主立憲制下的君主”而已。而君主一般與品行不良、驕奢淫逸、荒淫無度、偏聽偏信的時代新畫像相符合，是個不折不扣的“非理性”因子，而這個因子與新時代的民主氛圍相差太遠，太不入流。究其實質(zhì)，憲法法院之所以能夠守護憲法，在于其包含“多元民主的基本要素。”而民主就是理性辯論，乞靈于在辯論和協(xié)商當中，能夠不期而遇“真理”?！罢胬怼背闪四撤N“機緣”，可遇而不可求。況且，憲法法院本身的運作，乃是在憲法之上仍有一個更高裁判者，凌駕于憲法之上，握有終極裁判權，顯得更像是“專政”而非民主，凱爾森的困難恰恰在于，他要為一個民主系統(tǒng)當中的非民主成分辯解。不但對于憲法法院來說，凱爾森面對著一個理性的悖謬，而且就其思想傾向來說，如果真像凱爾森所希望的，把法律和道德相分離，那么極難避免的是，人們會把基本規(guī)范當成決斷或沒有外在正當理由的命令。于是，在理論的根基處，凱爾森面臨著向施米特尋求理論幫助的困境。即以“常規(guī)”為特征的“理性”，要向以“例外”為特征的“啟示”“意志”尋求幫助。

作為個人來講，凱爾森一直標榜無神論或者沒有宗教信仰。但是，就其理論精神氣質(zhì)而言，凱爾森并未脫離神學影響，幾乎可以說，這種影響是西方文化的一個宿命。實際上，從啟示神學的角度來看，施米特與凱爾森之間的理論糾葛可以表現(xiàn)在兩個不同的信仰教條:“常規(guī)”創(chuàng)造或再現(xiàn)了一種和平的局面，乃是基于對宗教信條的信仰:“不要與惡人作對!”而且要做到“有人打你的右臉，連左臉也轉(zhuǎn)過來由他打”(《馬太福音》5:39)。此信條被尼采譽為“福音書中最深刻的話語，某種個意義上，也是理解福音書的鑰匙”?！芭c鄰為善”乃是凱爾森所在的實證主義，祈求世界和平的最終神學根據(jù)。倘若離開了這個信條，和平還有可能嗎?

施米特認為，有可能。不過是建立在另外的基督信條之下:“人類的世仇”(《創(chuàng)世紀》3:15)和“該隱殺死亞伯”(《創(chuàng)世紀》4:8)。即“與鄰為惡”、“骨肉相殘”，勝利者保有和維護一種和平和統(tǒng)一。因此，需要建立以“同質(zhì)性”為基礎的族群，與世界其他民族為戰(zhàn)，建立帝國。以“戰(zhàn)爭”這樣的“例外”所保證的和平時代，要比以凱爾森從“與鄰為善”導致的和平時間長得多。這在埃里克·彼得森(Erik Peterson Grandjean)看來是再清楚不過了:“民族國家意味著戰(zhàn)爭，而羅馬帝國則意味著和平?！睕r且還有天主教制度持續(xù)了長達1 500 多年的歷史為證。

早在1927年出版的《憲法學說》(Verfassungslehre)中，施米特就提出了“絕對意義上的憲法”。在談到絕對意義上憲法的兩種形式的時候，施米特指出“絕對意義上的憲法，首先可以指具體的、與每個現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一道被自動給定的生存方式……也可以指一種根本法規(guī)定，亦即一個由最高的終極規(guī)范構(gòu)成的統(tǒng)一的、完整的系統(tǒng)(憲法=諸規(guī)范的規(guī)范［Norm der Norm］)”［9］4－9在絕對意義憲法的第二種含義上，施米特提到了凱爾森，“在凱爾森那里，惟有實在的規(guī)范才有效，也就是說，惟有能夠產(chǎn)生實際效力的規(guī)范才有效。這些規(guī)范之所以有效，不是因為它們依照正當?shù)睦碛蓱撚行?，而只是因為它們是實在的，根本不用考慮合理性、公正性之類的品質(zhì)。在這里，應然突然消失了，規(guī)范性也蕩然無存了。取而代之的是粗陋的事實性同義反復:如果某個規(guī)范有效，并且因為它有效，它就是有效的。這就是實證主義……實際上，一部憲法之所以有效，是因為它出自一種制憲權(即權力或權威)，并且憑著它的意志而被制定出來。”［9］12

施米特試圖將凱爾森的實證主義法學理論支撐下的憲法學理論，容納進自己的理論體系當中，來構(gòu)建一個針對“魏瑪憲法”的獨一無二的“憲法學體系”。為此施米特找到了絕對意義上憲法效力的來源:意志、權力、權威(人民制憲權和政治意志)，重新恢復了西耶斯(Emmanuel Joseph Sieyes)的“制憲權”理論。而針對這一發(fā)現(xiàn)，直到8年之后的1935年，凱爾森才在其《純粹法理論》當中指出，“法律規(guī)范無法自基礎規(guī)范邏輯演繹而生，而只能由特定行為制定或發(fā)布，后者并非智識活動而系意志行為。”［2］82對一部憲法而言，“制憲權”就是一個民族政治意志的反映，在一個民族具體的憲法傳統(tǒng)中，制憲權從民族意志中首次創(chuàng)生，而且是其歷史上的“僅有的一次”。其后的制憲權，就其能夠被第二次、第三次乃至更多次的行使而言，每次都是全新的。歸根結(jié)底，“制憲權”類似于“上帝的意志”:要有“光”，只是這里的意志乃是要有“一部憲法”。相對于實證主義憲法學體系強調(diào)“常規(guī)”而言，這種“制憲權”的“意志”無疑是一種“例外”，但這種“例外”恰恰解決了實證主義憲法學的疑問:“第一部憲法從哪里來?”

顯而易見，施米特的憲法理論并未直接向凱爾森的實證主義憲法觀發(fā)起進攻，而是采取迂回包抄的路線，挖了實證主義憲法觀的根，并且把它融入到自己的憲法學說(尤其是“絕對意義上的憲法”)當中。施米特比凱爾森的高明之處，體現(xiàn)在他把凱爾森的實證主義憲法觀變成自己憲法學說體系的一個組成部分，具體言之，施米特通過把“制憲權”與“憲定權”加以細致的區(qū)分，使得憲法研究的視角和概念更加豐富，這樣原先憲法理論當中只有憲定權的概念，現(xiàn)在由于政治憲法學中制憲權的出現(xiàn)，把憲法理論的討論推到了政治的邊沿，擴展了法學研究的視野，增強了法學研究的質(zhì)感。更主要的方面在于，施米特以“區(qū)分敵我”的“例外”彌補了凱爾森“常規(guī)”的不足，施米特的憲法學說是“例外”與“常規(guī)”的結(jié)合。

由此可見，施米特和凱爾森的根本分歧在于:在凱爾森眼里，實證法的來源在于先驗的假設——基礎規(guī)范;對此，施米特則指出，凱爾森是在“原地打轉(zhuǎn)”、“同義反復”(Tautologie)、在“理性的牢籠”里糾結(jié)，始終無法在純粹理性限度內(nèi)找到一個可以依憑的地基。施米特自己的政治法學，則通過“制憲權”，把一種“啟示”的意志(“人們要成為一種政治性的存在”這樣的“天命”⑥關于這個天命，參見Heinrich Meier，Die Lehre Carl Schmitts Dritte Auflage，J.B.Metzler，Stuttgart，2009.S.30.邁爾指出“我又要叫你和女人彼此為仇;你的后裔和女人的后裔也彼此為仇。女人的后裔要傷你的頭，你要傷他的腳跟。(《創(chuàng)世紀》3:15)”是施米特政治神學思想的核心和秘密所在。由此，依據(jù)圣經(jīng)，敵人是注定的，而政治的標準是劃分敵人與朋友，因此政治也是注定的。政治是《圣經(jīng)》給人類的天命。關于此點的更詳細的分析，參見邁爾:《隱匿的對話——施米特與施特勞斯》，朱雁冰等譯，華夏出版社，2002年版，第21頁，特別是腳注2，以及施特勞斯在《＜政治的概念＞評注》中第9、10 兩節(jié)。)給現(xiàn)實化了。由此施米特不但把凱爾森的憲法理論容納進自己的憲法學體系當中來，而且為政治法學提供了除了理性之外的“啟示”、“意志”根基。昭示現(xiàn)代人，“啟示”在面對“理性”的挑戰(zhàn)之時，并未被擊潰，而是相反，越來越煥發(fā)出新的活力。

四、小 結(jié)

施米特的政治法學思想，倘若離開了凱爾森的參照，則很難得到理解。通過以“例外”和“常規(guī)”所形成的張力，兩人的思想論爭把人們帶到西方思想的根本處:“啟示”與“理性”的張力;而從兩人的思想論爭來看，“啟示”仿佛具有相對于“理性”的優(yōu)越性。否則，施米特創(chuàng)建政治憲法學以“制憲權”為基礎，把凱爾森的“憲定權”納入到自己的理論體系之中而不是相反讓自己被凱爾森所包裹。當然，這一現(xiàn)象很可能是因為凱爾森在理論氣質(zhì)和視野上稍遜施米特所致。

另外，上文曾經(jīng)將施米特與凱爾森的思想論爭，追溯到圣經(jīng)的啟示之爭:即“與鄰為善”和“人類世仇”這對看上去水火不容的兩個信條。盡管這兩個信條現(xiàn)實性的統(tǒng)一在一部“圣經(jīng)”之中，但是，不應忘記“與鄰為惡”是圣經(jīng)舊約的教誨，而“與鄰為善”則是圣經(jīng)新約的教誨。相對于新約門派林立，一派“喧鬧”“娛樂”的場面，舊約則顯得異常“嚴肅”和“莊嚴”。舊約里“奇跡”不斷，上帝親臨的時刻數(shù)不勝數(shù)，“例外”狀態(tài)頻繁發(fā)生;而新約里，上帝隱身，再不親臨天下，一切都是屬人的世界，一切都是那么波瀾不驚，山不會動，地不會搖，海水也不會再分開，一切都被“自然規(guī)律”所懾服，所規(guī)制，一切都是那么的“常規(guī)”。

尼采在《敵基督》(Der Antichrist)第27章中說得很清楚，耶穌是一場反抗猶太教會運動的領導者，他反抗的是以色列的社會等級、特權和秩序，是對所有高等人的不信任，是對教士和神學家的否定，而猶太民族之所以能夠得以延續(xù)，并且艱難地贏得最后生存的可能性，恰恰就在于猶太教的等級制度和嚴密的秩序。根據(jù)尼采，“新約”表現(xiàn)出來的更多的是一種無政府主義、造反派。所謂的“與鄰為善”，不僅降低了政治的高貴和人類的價值等級體系，而且使人遺忘了人類生存的本質(zhì)狀況:人與人的戰(zhàn)爭、族群與族群的戰(zhàn)爭。相比較“舊約”而言，新約在促使人遺忘人類生存的這一本質(zhì)狀況。舊約創(chuàng)造了很多的“悲劇”故事，而新約里到處是“福音”，但就其是否反映了人類的真實生存狀況而言，舊約在講實話、真話，而新約則是在粉飾太平，在“撒謊”，盡管有一個美妙而溫柔的名字——“福音”。

在這篇短文中，呈現(xiàn)施米特與凱爾森的思想論爭，其結(jié)論并非是施米特的政治法學高于凱爾森的實證主義法學;而是要意識到，西方文化并非鐵板一塊、一片光明，在根本處就有著“啟示”與“理性”的張力或紛爭——而這場紛爭，遠非“耶路撒冷與雅典”就能涵蓋得了!

［1］孔德.論實證精神［M］.黃建華，譯.北京:商務印書館，1996.

［2］凱爾森.純粹法理論［M］.張書友，譯.北京:中國法制出版社，2008.

［3］施特勞斯.哲學與律法［M］.黃瑞成，譯.北京:華夏出版社，2012.

［4］MEIER Heinrich.Die Lehre Carl Schmitts［M］.Stuttgart:J.B.Metzler，2009.

［5］施米特.政治的神學［M］.劉宗坤，譯.上海:上海人民出版社，2003.

［6］劉小楓.現(xiàn)代人及其敵人［M］.北京:華夏出版社，2009.

［7］施米特.政治的概念［M］.劉宗坤，譯.上海:上海人民出版社，2003.

［8］施米特.憲法的守護者［M］.李君韜，等，譯.北京:商務印書館，2008.

［9］施米特.憲法學說［M］.劉鋒，譯.上海:上海人民出版社，2005.