張 健

（安徽大學(xué) 江淮學(xué)院，安徽 合肥230031）

旅游的盛行，旅游途中出現(xiàn)了大量的由于時間無益度過導(dǎo)致旅游者精神損害的情形，財產(chǎn)損害賠償不能全面彌補旅游者的損失，另外，旅游合同的特殊性質(zhì)，司法實踐中出現(xiàn)了在旅游合同違約責(zé)任中給予時間浪費賠償?shù)陌咐?，因此在旅游合同違約責(zé)任中規(guī)定時間浪費請求權(quán)迫在眉睫。

1 旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)的理論觀點及評析

1.1 肯定的理論觀點及評析

1.1.1 肯定的理論觀點及理由 “早期德國，旅游合同中的非財產(chǎn)損害賠償有關(guān)的理論是假期商業(yè)化，為了突破德國法253條的規(guī)定，將假期視為財產(chǎn)價值予以保護。后來遭到許多學(xué)者的批評，于是1979年修法增訂651F條，直接賦予旅游者可因時間浪費請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。理論界認為：該條是第253條的法定例外情況。2002年修改債務(wù)法進一步肯定了在違約中的非財產(chǎn)損害賠償?！?/p>

臺灣地區(qū)1999年對民法進行修訂，第514條之八規(guī)定，歸責(zé)于旅游業(yè)經(jīng)營者的事由，導(dǎo)致旅游沒有按照約定的旅程進行，旅客可以就其時間的無益度過，按日請求賠償一定的金額。但旅客每日所獲賠償金額，不能超過旅游業(yè)經(jīng)營者所收旅游費用總額每日平均之?dāng)?shù)額。理論界通說認為，旅游者的時間浪費是一種精神性損害，明確規(guī)定旅游合同違約責(zé)任中精神損害賠償。

旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)理論探討，楊振宏[1]認為，“時間無益度過的損害賠償問題應(yīng)該結(jié)合具體問題具體分析，德國的協(xié)議約定有其合理性的一面，但臺灣的旅游費用平均于天數(shù)之中的規(guī)定我并不贊同，假如旅行社的違約行為嚴重，導(dǎo)致旅游者重度殘廢，而旅游僅僅是二日游，旅游費用不可能很多，無法賠償旅游者的精神性損失。所以，旅游時間浪費請求權(quán)應(yīng)該給法官自由裁量權(quán)，結(jié)合有可能發(fā)生的精神損害賠償一并保護為佳”。李昕[2]認為,“應(yīng)當(dāng)建立時間浪費請求權(quán)?！编嵨目芠3]認為,“旅游者的時間浪費請求權(quán)的法律基礎(chǔ)有兩個方面：一是我國憲法中規(guī)定的休息權(quán)；二是合同法中規(guī)定的委托關(guān)系。為了充分利用自己有限的休息時間，出于對旅游經(jīng)營者專業(yè)知識的信任，旅游者委托其安排自己有限的休息時間。由于旅行社安排不當(dāng)，導(dǎo)致旅游者的旅游時間也就是休息時間無益度過，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的違約責(zé)任?！薄皩⒙糜螘r間的無益度過作為一般人格權(quán)受到侵害的情形去追究旅行社的責(zé)任。該種責(zé)任應(yīng)該為過錯責(zé)任，當(dāng)旅行社主觀上具有故意或過失，導(dǎo)致事先規(guī)定的旅游行程沒有安排或有重大瑕疵，旅行社的賠償數(shù)額按日計算應(yīng)不超過旅行社所收旅游費用總額每日的平均數(shù)。按日請求，不是旅游浪費時間必須達到24小時才能按照一日計，而是以日作為計算賠償金額的單位。即便一天中僅浪費了1小時，就當(dāng)日旅游者所受的損害，也可以請求旅行社賠償[4]”。葛智敏[5]認為：“我國應(yīng)該盡快把制定旅游合同的相關(guān)立法作為完善《合同法》的一個重要措施，參照各國立法及司法實踐，賦予旅游者對因旅行社違約行為引起的時間浪費及精神痛苦有合同上的非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)或者在旅游合同中確立精神損害賠償制度”。

1.1.2 對肯定學(xué)說觀點進行評析 由以上觀點可以看出，鑒于旅游合同是追求精神享受的一類特殊合同，對旅游者的保護，僅僅依靠合同法上的財產(chǎn)救濟凸顯弊端。境外國家（地區(qū)）立法上的規(guī)定，學(xué)者的理論探討，一致傾向于將旅游途中因為旅行社的原因?qū)е侣糜握叩臅r間浪費，規(guī)定旅游者的時間浪費請求權(quán)。同時對旅游者時間浪費請求權(quán)的性質(zhì)納入精神損害賠償范圍的可能性較大，但對于時間浪費請求權(quán)納入合同的違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任救濟，論及較少，筆者認為應(yīng)當(dāng)納入旅游合同的違約責(zé)任予以救濟。

1.2 否定的學(xué)說觀點及其評析

1.2.1 否定的學(xué)說觀點及其理由 對旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)持否定態(tài)度不在少數(shù)，主要代表我國民法學(xué)者王利明[6]認為,“堅持侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在侵害結(jié)果上的劃分標準，對因違法行為導(dǎo)致的精神損害，原則上應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，同時認為我國合同法中否定精神性損害賠償?shù)睦碛蛇€在于，一是只有侵權(quán)責(zé)任法才能對精神性損害提供賠償，合同法對因違約行為導(dǎo)致的精神性損害，原則上是不提供救濟的；二是在違約責(zé)任中實行精神損害賠償，可能會使訂立合約的當(dāng)事人在訂約時產(chǎn)生極大的風(fēng)險，不利于鼓勵交易的完成；三是精神損害賠償不一定符合合同的特點和性質(zhì)；四是如果規(guī)定精神損害賠償，將給予法官一定的自由裁量權(quán)；五是違約行為造成精神損害時，如果違約行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，受害人可以通過侵權(quán)的手段而不是違約的方式來解決”。

1.2.2 對否定學(xué)說觀點的評析 目前我國現(xiàn)行法律規(guī)定，精神損害只有在侵權(quán)的情況下才能獲得救濟，時間浪費作為一種特殊的精神損害若要得到救濟只能通過侵權(quán)責(zé)任，筆者認為，正因如此，撰寫該文之目的在于通過違約責(zé)任予以救濟，一則能夠充分保護旅游者的利益，二則通過違約責(zé)任途徑解決，避免了通過侵權(quán)責(zé)任需要重新認定責(zé)任的成立。正因為旅游合同的特殊性，有必要在違約責(zé)任中規(guī)定。不具有普遍性，也不會給其他合同雙方當(dāng)事人在訂約時形成極大的風(fēng)險。

2 旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)的必要性與可行性

2.1 旅游合同違約責(zé)任中規(guī)定時間浪費請求權(quán)的必要性

2.1.1 旅游合同特殊性 旅游者通過支付一定的費用，希冀在旅游途中獲得身心愉悅，假若因為旅行社的原因?qū)е逻@一合同目的沒有實現(xiàn)，給旅游者將會帶來極大的落差，更主要的是讓一段時間白白浪費，要知道當(dāng)今社會人們難得有幾天休息。如五一、十一假期旅游導(dǎo)致落空，帶來的影響是顯而易見的。

2.1.2 財產(chǎn)損害賠償?shù)牟蛔?合同法的上財產(chǎn)責(zé)任以填補損害為主，如果旅游無法進行僅僅退還旅游者支付的旅游費用，將無法全面彌補旅游者的損失。因此，在旅游合同中規(guī)定時間浪費請求權(quán)非常重要。某種程度上也是對旅行社的一種懲罰。只有這樣規(guī)定，才能夠全面地保護旅游者的權(quán)益，同時也有利于規(guī)制旅行社。

2.1.3 在違約責(zé)任中規(guī)定更有利于保護旅游者的權(quán)益 在肯定旅游合同應(yīng)規(guī)定時間浪費請求權(quán)，接下來就要解決，通過何種方式救濟，旅游者的時間浪費請求權(quán)是在違約責(zé)任中規(guī)定，抑或在侵權(quán)責(zé)任中加以規(guī)定。筆者認為，應(yīng)放在違約責(zé)任中加以救濟，理由主要有以下兩點：一是有利于責(zé)任的認定，旅游進行過程中，因為旅行社的原因?qū)е聲r間無益度過即可認定。二是合同法規(guī)定了責(zé)任競合，是為了解決因合同侵犯人身權(quán)益的賠償問題，也是適應(yīng)了合同法的不斷發(fā)展。因此，隨著旅游合同的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在旅游合同這類特殊合同違約責(zé)任中規(guī)定時間浪費請求權(quán)。

2.2 旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)的可行性

在我國合同法領(lǐng)域，司法實踐中按照目的解釋、體系解釋《合同法》第107、112、113條中損失應(yīng)包括精神性賠償，承認旅游合同違約責(zé)任中的精神損害賠償。

2010年7 月實施的《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定第一次明確精神損害賠償。精神損害賠償已經(jīng)在侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)不斷完善。而在違約責(zé)任中規(guī)定精神損害賠償眾說紛紜，筆者認為，運用法學(xué)解釋的手段，解決我國實踐中發(fā)生的違約責(zé)任中精神損害賠償難題。隨著合同義務(wù)擴張，原本屬于侵權(quán)法領(lǐng)域的協(xié)助、保護等法律規(guī)定的義務(wù)，逐步納入到合同法中的附隨義務(wù)。因此，違反合同法的附隨義務(wù)造成精神損害，為將來在違約責(zé)任中規(guī)定精神損害賠償?shù)於嘶A(chǔ)。進一步證明在合同領(lǐng)域中規(guī)定精神損害賠償?shù)目赡苄浴?/p>

旅游合同區(qū)別于其他合同的重要特點是其時間性，時間本身是無價的，也無法進行量化賠償。即便可以賠償，對于旅游者來說，也無濟于事，因為其打算進行一場旅游體驗來愉悅身心的目的沒有達到。但是給旅游者造成的損失是顯而易見的，對于這樣的損失必須通過特殊的救濟方式予以填補。因此，實踐中應(yīng)當(dāng)賦予旅游者時間浪費請求權(quán)，通過對旅游者給予一定的金錢來補償其因旅游目的沒有達到受到的損失。

3 旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)的性質(zhì)與歸責(zé)原則

3.1 時間浪費請求權(quán)的性質(zhì)

德國通過假期商業(yè)化理論，給予時間無益度過進行賠償，受到了相當(dāng)多學(xué)者的批評，到1979年修正德國民法典時不再堅持絕對的商業(yè)化理論，創(chuàng)立了時間浪費請求權(quán)，將假期視為一種財產(chǎn)價值。與德國不同的是，臺灣地區(qū)的通說認為時間浪費的損害不是財產(chǎn)價值的損害，而是精神上的損害。

時間浪費使旅游者無法獲得追求的精神上的愉悅和享受，自然是精神利益損失的一種，時間浪費的實質(zhì)就是精神利益的損失。有學(xué)者認為[7]，“旅游時間無益度過加以賠償?shù)姆尚再|(zhì)，是對時間浪費本身的賠償，而不是對因時間浪費導(dǎo)致的精神郁悶、痛苦所進行的賠償”。甚至有學(xué)者認為直接借鑒我國臺灣地區(qū)的觀點和作法，將時間浪費請求權(quán)視為一種精神上的損害，是一種特殊的精神損害形式，當(dāng)然這里的前提是對于旅游合同這樣特殊性質(zhì)的合同[8]。時間的利用，完全基于個人意志自主決定，而意思自主又屬于人格的范疇，與一個人的人格難以分離，因此時間無益度過所造成的悲傷、痛苦或感嘆，為一個人的主觀感受[9]。又時間能否換取金錢，涉及因素甚多，殊難加以衡量，應(yīng)屬非財產(chǎn)損害。此處的非財產(chǎn)損害應(yīng)理解成精神損害[10]。

筆者認為，旅游時間浪費本身是不可賠償?shù)模驗闀r間是不可以金錢價額予以衡量的，而對時間浪費的賠償或者將其直接視為財產(chǎn)價值，在邏輯上行不通。將其視為一種特殊的精神上的損害，較為適合。時間的利用，旅游者自主決定，而意思自治屬于人格之范疇，因此，時間無益度過導(dǎo)致的痛苦等，是旅游者的主觀感受。

3.2 時間浪費請求權(quán)的歸責(zé)原則

“歸責(zé)原則本質(zhì)上是責(zé)任范圍大小的確定問題，嚴格責(zé)任與過錯責(zé)任區(qū)別是否以過錯作為歸責(zé)事由，在過錯責(zé)任中通過限縮抗辯事由也可以達到嚴格責(zé)任的效果，嚴格責(zé)任下通過擴張免責(zé)事由也可以達到過錯責(zé)任的效果。”筆者認為旅游合同屬于特殊性質(zhì)合同，采用何種歸責(zé)原則，要結(jié)合旅游合同的特點以及實踐中容易操作等綜合考量[11]。有學(xué)者認為，“旅游途中變化常常發(fā)生，如果是由于意外事件導(dǎo)致旅游無法進行的，難道也要旅游營業(yè)人賠償嗎?顯然也是不可能的。所以該請求權(quán)必須以旅游營業(yè)人的過失為前提”?！奥糜魏贤械臅r間分為絕對定期和相對定期，前者是指在合同中約定的期限一旦浪費將無法補償，即合同目的將落空，具有不可替代性。后者指以當(dāng)事人約定的期間，具有替代性。事實上，即便由當(dāng)事人雙方約定的相對定期行為，由于受到假期、季節(jié)等因素的影響，必須在約定的時間內(nèi)實現(xiàn)，如若不然，亦將導(dǎo)致合同目的落空[12]。因此，相對定期行為受到很多的限制，旅游合同中傾向于絕對定期行為。寧紅麗認為“旅游合同為絕對的定期行為”[13]。

“定期行為，如不按期給付即生給付不能，故無須催告，徑得解除合同”。旅游合同的定期性作為旅游合同的重要特征，促使雙方當(dāng)事人嚴格按照合同約定的時間履行合同[14]。如果旅游者違反約定的時間沒有履行合同，旅游者自行承擔(dān)時間浪費損失。如果由于旅行社的原因?qū)е侣糜魏贤瑳]能按照約定的時間進行，不考慮旅行社是否有過錯以及過錯程度，一律視為違反合同，賠償旅游者的時間無益度過。因此，旅游者的時間浪費請求權(quán)應(yīng)當(dāng)不以旅行社的過錯為前提，無過錯責(zé)任更能保護旅游者的權(quán)益。

有人質(zhì)疑，如果由于合同以外的第三人造成旅游者時間浪費的，強加給旅行社，可能會影響旅行社的發(fā)展乃至整個旅游業(yè)的發(fā)展。旅游合同雙方，明顯旅游者處于弱勢地位，比如在外地旅游中因為第三人的原因發(fā)生時間浪費，由于旅游者在外人生地不熟，很多信息閉塞，這種情況下，如果不規(guī)定旅行社承擔(dān)時間浪費賠償責(zé)任，則回到居住地時，旅游者已無從尋找第三方。為了平衡旅行社的利益，則賦予旅行社向第三方的追償權(quán)。第三方區(qū)分具體情況具體分析，當(dāng)?shù)谌綖槁眯猩绲穆男休o助人，旅行社應(yīng)當(dāng)賠償旅游者的時間浪費，因為履行輔助人是由旅行社選定的，此時，旅游者毫無選擇權(quán)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任后向第三方追償。第三方為其他旅游者時，則事先需要征求旅游者的意見，如果同意改變行程，不得再以時間延誤要求旅行社承擔(dān)時間浪費賠償。旅行社也無須向其他旅游者追償。

4 結(jié)語

該文重點探討了旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)的必要性與可行性，性質(zhì)和歸責(zé)原則。首先應(yīng)及早規(guī)定旅游合同違約責(zé)任中時間浪費請求權(quán)，其次考察國（境）外的立法，以及我國的國情，時間浪費請求權(quán)歸根到底屬于精神損害賠償范疇。最后歸責(zé)原則，出于保護旅游者的利益，旅行社應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，不是由于旅行社的原因?qū)е聲r間浪費的，賦予旅行社向第三方追償權(quán)。

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