黃楠

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

使用他人遺忘在ATM機(jī)中信用卡的行為是指行為人利用他人遺忘在ATM機(jī)中已輸入密碼、處于可交易狀態(tài)的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬的行為。對該種行為如何定性，無論在理論界，還是實(shí)務(wù)界，都存有較大爭議，概括而言主要有以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成侵占罪。行為人利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，由于無需輸入密碼即可占有卡內(nèi)的資金，屬于將他人的遺忘物據(jù)為己有，因此構(gòu)成侵占罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成盜竊罪。理由是，行為人發(fā)現(xiàn)他人將信用卡遺忘在ATM機(jī)中，并且已輸入密碼，遂以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段將卡內(nèi)資金非法占為己有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件；同時(shí)，機(jī)器不可能被騙，故應(yīng)以盜竊罪論處。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。行為人利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，主觀上以非法占有他人信用卡為目的，客觀上符合冒用他人信用卡使用的情形，因此構(gòu)成信用卡詐騙罪。

依據(jù)這三個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件，以及它們之間的區(qū)別，筆者認(rèn)為，對于使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為，既不構(gòu)成侵占罪，也不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

一、使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為不構(gòu)成侵占罪

持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡處于運(yùn)作狀態(tài)時(shí)，持卡人所遺忘的不再是信用卡本身，而是信用卡所能兌付的一定數(shù)額的現(xiàn)金，此時(shí)侵占他人卡上的資金與侵占他人的遺忘物并無二致；同時(shí)，使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬屬于特殊的侵占行為，與一般的侵占行為存在明顯不同，即行為人沒有事先合法持有他人財(cái)物，通常也沒有拒不交出的行為，這一區(qū)別不足以否定侵占罪成立的理由①。筆者對上述說法不敢茍同。

(一)信用卡內(nèi)的資金并不符合遺忘物的特征

持卡人雖將信用卡遺忘在ATM機(jī)中，并且已輸入密碼，但遺忘了信用卡是否就連同卡內(nèi)的資金一起遺忘了呢？有學(xué)者主張，ATM機(jī)屬于公共場所，此時(shí)遺忘在ATM機(jī)中的信用卡處于運(yùn)作的狀態(tài)，意味著任何人都可以從中取得錢款，這如同拾得已取出且遺忘在ATM機(jī)旁的錢款，屬于在公共場所拾得遺忘物，如果非法占為己有，當(dāng)然構(gòu)成侵占罪。然而，筆者認(rèn)為，ATM機(jī)所處的位置為公共場所，并不意味著ATM機(jī)本身就是公共場所，ATM機(jī)依然處于相對封閉的狀態(tài)，此時(shí)行為人雖然無需輸入密碼即可使用ATM機(jī)中的信用卡，但是要進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，還需輸入相關(guān)的操作指令才能完成，信用卡內(nèi)的資金仍是處于銀行的合法占有之下，并不符合遺忘物的特征，拾得信用卡并不等同于拾得信用卡內(nèi)的資金。

(二)不符合侵占罪的構(gòu)成要件

根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第270條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪必須以行為人與財(cái)物之間存在法律上或事實(shí)上的占有關(guān)系為前提，然而此時(shí)信用卡內(nèi)的資金屬于銀行事實(shí)上占有，持卡人法律上占有，行為人對他人占有的財(cái)物不構(gòu)成侵占罪。

除此之外，侵占罪還需以“拒不交出”為要件。持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者主張“以非法占有為目的”，與“拒不交出”二者是包容關(guān)系，行為人以拒不交出表明其非法占為己有的目的。“在侵占遺忘物、埋藏物的場合，如果將‘拒不交出’作為侵占罪的構(gòu)成要件，意味著必須針對行為人行使了遺忘物、埋藏物的返還請求權(quán)，否則會拒之無因。然而，在行為人侵占遺忘物、埋藏物時(shí)，權(quán)利人或者國家有時(shí)根本不知道遺忘物、埋藏物已經(jīng)為誰所占有?！雹诠P者認(rèn)為，“以非法占有為目的”與“拒不交出”二者應(yīng)是并列關(guān)系而非包容關(guān)系。侵占行為以行為人合法占有他人財(cái)物為前提，正是在這樣一種合法占有的狀態(tài)下，一般很難證明行為人主觀上具有“以非法占有為目的”，只有在權(quán)利人向行為人主張?jiān)锓颠€請求權(quán)而行為人明確表示拒不交出的情況下，才能正確認(rèn)定行為人主觀上具有非法占為己有的目的。而且，侵占罪作為告訴才處理的罪名之一，需要由權(quán)利人主動向法院提起訴訟。換言之，只有權(quán)利人知道自己的財(cái)物為誰所占有，才有向法院主張自己權(quán)利的可能性，這必然要求權(quán)利人向行為人行使遺忘物的返還請求權(quán)。由此可見，“以非法占有為目的”與“拒不交出”是認(rèn)定侵占罪的既相互證明又相互獨(dú)立的構(gòu)成要素。

總而言之，利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，行為人既沒有事先合法占有信用卡內(nèi)的資金，通常也沒有拒不交出的行為，拾得信用卡并不等同于拾得信用卡內(nèi)的資金，因此該種行為不構(gòu)成侵占罪。

二、使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為不構(gòu)成盜竊罪

浙江省高級人民法院2012年2月24號印發(fā)的《全省刑事審判疑難問題研討會紀(jì)要》的通知，其中涉及信用卡犯罪的認(rèn)定，該紀(jì)要指出根據(jù)《刑法》第196條第1款第三項(xiàng)規(guī)定，冒用他人信用卡，騙取財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任；利用他人遺忘在自動柜員機(jī)(ATM機(jī))內(nèi)并已輸入密碼的信用卡取款的行為，符合秘密竊取他人財(cái)物的本質(zhì)特征，數(shù)額較大的，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。簡言之，使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為不符合冒用他人信用卡的情形，但符合盜竊罪中秘密竊取的特征，應(yīng)以盜竊罪論處而非信用卡詐騙罪。筆者對此并不贊同。

盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪的根本區(qū)別在于客觀行為的不同，即盜竊罪的本質(zhì)特征在于排除他人對財(cái)物的占有，以秘密竊取的手段獲取財(cái)物從而建立新的占有關(guān)系。盜竊罪屬于“奪取型”財(cái)產(chǎn)犯罪，必須符合“他人占有財(cái)物”這一前提。通過上文分析，可以得知此時(shí)信用卡內(nèi)的資金仍在銀行的合法占有之下，行為人拾得信用卡并不意味著拾得信用卡內(nèi)的資金，因此具備了上述前提。然而要構(gòu)成盜竊罪，還必須以秘密竊取的方式獲取財(cái)物。那利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬是否符合“秘密竊取”的特征呢？

所謂盜竊罪中的“秘密竊取”是指行為人在實(shí)施竊取財(cái)物的行為時(shí)不被財(cái)物的所有人或保管人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)。“在財(cái)產(chǎn)所有人與財(cái)產(chǎn)保管人分離的情況下，竊取行為既要對財(cái)產(chǎn)所有人而言具有秘密性，也要對財(cái)產(chǎn)保管人而言具有秘密性?！雹劾盟诉z忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，此時(shí)信用卡內(nèi)的資金仍由銀行保管，行為人通過輸入相關(guān)操作指令從而取得款項(xiàng)的行為與行為人直接撬開ATM機(jī)從而取得機(jī)器里現(xiàn)金的行為是不同的。兩者的區(qū)別在于，前者是ATM機(jī)在銀行設(shè)定的既定程序中按照行為人的操作指令主動將款項(xiàng)支付給行為人，經(jīng)過一系列的操作，ATM機(jī)上的數(shù)字記載會發(fā)生相應(yīng)的變化，而后者是行為人通過物理方式排除銀行占有直接取走款項(xiàng)，ATM機(jī)上的數(shù)字記載并不會因此而發(fā)生改變，ATM機(jī)對行為人的取款操作并不知情。因此對于前者顯然不能認(rèn)為銀行不知道行為人從持卡人的信用卡內(nèi)取走或轉(zhuǎn)走款項(xiàng)，即此種情形不能認(rèn)為行為人是“秘密竊取”了持卡人的信用卡內(nèi)資金。故使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為不構(gòu)成盜竊罪。

三、使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪

諸多學(xué)者不贊成將使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，其理由主要是：(1)由于機(jī)器不能被騙，不存在被騙者，因而不構(gòu)成信用卡詐騙罪；(2)行為人無需輸入密碼，不具備冒用他人信用卡的必要特征，因此不符合冒用他人信用卡的情形。對于機(jī)器能否被騙，“冒用”的含義等問題，學(xué)界一直以來不無爭議。ATM機(jī)能否成為詐騙罪的對象，“冒用”行為是否一定要求行為人輸入密碼，是認(rèn)定信用卡詐騙罪的關(guān)鍵所在，筆者認(rèn)為有必要對此作進(jìn)一步探討，以期更清晰地界定該種行為的性質(zhì)。

(一)ATM機(jī)可以成為詐騙罪的對象

詐騙罪與信用卡詐騙罪之間是一般法條與特殊法條的關(guān)系，后者是前者的特殊類型，要構(gòu)成信用卡詐騙，必須符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。詐騙罪的行為模式具體表現(xiàn)為：行為人實(shí)施欺詐行為—對方產(chǎn)生或繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤—對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分(或交付)財(cái)產(chǎn)—行為人獲得或使第三者獲得財(cái)產(chǎn)。詐騙罪是行為人基于被害人認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的一種“交付型”財(cái)產(chǎn)犯罪。有學(xué)者認(rèn)為機(jī)器不可能成為詐騙罪的對象，正是因?yàn)闄C(jī)器沒有意識并不會陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，更不會基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)④。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代的電子計(jì)算機(jī)技術(shù)高速發(fā)展，機(jī)器完全有可能成為被騙的對象?，F(xiàn)代的機(jī)器不再是只會進(jìn)行簡單的機(jī)械運(yùn)作，而是經(jīng)過電腦編程，可以進(jìn)行一系列復(fù)雜的程序操作，體現(xiàn)其人工智能化的特征。這樣的機(jī)器如今使用得越來越廣泛，例如自動柜員機(jī)(ATM機(jī))，而且很多銀行業(yè)務(wù)都可以自行在網(wǎng)上單獨(dú)完成，并不要求親自到柜臺。事實(shí)上，經(jīng)過電腦編程的ATM機(jī)不同于普通的機(jī)器，它具有一定的判斷和邏輯推理能力，可以按照人類預(yù)先編排的程序執(zhí)行操作指令，協(xié)助人類完成任務(wù)或工作，儼然已成為“機(jī)器人”。它就像金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)人員的代理人，代表他們進(jìn)行相關(guān)的金融業(yè)務(wù)操作。如此理解，我們不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：“既然金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙罪的對象，那么，經(jīng)電腦編程后的機(jī)器當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對象。”⑤行為人到ATM機(jī)上隱瞞自身為非持卡人的真相進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，確切地說，此時(shí)行為人欺騙的不是機(jī)器，而是其背后的管理者——銀行，ATM機(jī)代表銀行將相應(yīng)款項(xiàng)支付給行為人，因此在ATM上使用信用卡符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

張明楷教授認(rèn)為，由于ATM機(jī)不能成為詐騙罪的對象，如果冒用他人信用卡在ATM機(jī)上使用，不能構(gòu)成信用卡詐騙罪，只成立盜竊罪或其他相關(guān)犯罪。如果堅(jiān)持認(rèn)為機(jī)器不能被騙，將會導(dǎo)致這樣的一種現(xiàn)象出現(xiàn)，冒用他人信用卡獲取相同款項(xiàng)，卻要根據(jù)不同的使用場合以不同罪名論處，在柜臺上使用的認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而在ATM機(jī)上使用的則認(rèn)定為盜竊罪。然而，ATM機(jī)通過密碼輸入對持卡人的身份驗(yàn)證與銀行對取款客戶進(jìn)行輸入密碼、簽名等非實(shí)質(zhì)性的審查并沒有本質(zhì)上的差別，到柜臺上使用同樣需要在機(jī)器上輸入密碼進(jìn)行身份驗(yàn)證，并不會因?yàn)榈焦衽_上使用就需由銀行工作人員另行審查，因此對于這兩種使用方式根本沒有必要區(qū)別對待。而且，信用卡詐騙罪與盜竊罪對數(shù)額認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)存在差異，如果將這兩種方式進(jìn)行區(qū)別對待，將導(dǎo)致同種性質(zhì)的犯罪行為以不同罪名論處，最終量刑上會存在較大差異，違反罪刑相適應(yīng)的基本原則，有失公平，損害司法的公正性和權(quán)威性。

(二)“冒用”行為不以“輸入密碼”為必備要件

有學(xué)者雖然主張機(jī)器可以成為詐騙的對象，但是針對利用他人遺忘在ATM機(jī)中運(yùn)作的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬的該種情形，由于持卡人先前已輸入密碼，ATM機(jī)對持卡人的身份驗(yàn)證已經(jīng)完成，如果行為人利用該信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，ATM機(jī)是在之前身份驗(yàn)證正確的基礎(chǔ)上完成相關(guān)操作，ATM機(jī)并沒有被騙；而且，由于密碼是持卡人的身份證明，輸入密碼的行為才屬于冒用行為，如果無需輸入密碼便可取款，就不符合冒用他人信用卡的情形，故不構(gòu)成信用卡詐騙罪。然而筆者認(rèn)為將“冒用”行為局限于輸入密碼并使用的行為并不妥當(dāng)，相關(guān)的司法解釋也沒有將使用他人已輸入密碼的信用卡的行為排除在冒用他人信用卡的范圍之外。那么如何理解“冒用”一詞，冒用行為是否一定要求行為人輸入密碼呢？

“冒用他人的信用卡是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)，以持卡人名義使用信用卡進(jìn)行購物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等騙取財(cái)物的行為?！雹迵Q言之，“冒用”即指假的冒充真的⑦，其本質(zhì)特征在于違背持卡人的意志，擅自使用他人的信用卡而造成他人財(cái)產(chǎn)的損失，區(qū)別于借用行為?！懊坝谩毙袨橥ǔ：w“冒充持卡人”和“使用信用卡”兩個(gè)過程，正是因?yàn)榉浅挚ㄈ嗣俺涑挚ㄈ说纳矸?，使得銀行(包括ATM機(jī))基于認(rèn)識錯(cuò)誤將錢款支付給非持卡人，符合詐騙罪的行為特征，從而將冒用他人信用卡的情形認(rèn)定為信用卡詐騙罪。在冒用型信用卡詐騙罪中，“冒充持卡人”這一過程是我們認(rèn)定信用卡詐騙罪的關(guān)鍵所在。本文所討論的“使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡”的情形，由于行為人無需輸入密碼就可直接進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，似乎ATM機(jī)不存在被騙的問題，但不可否認(rèn)的是，雖然信用卡是真的，密碼也是真的，但人卻是假的。根據(jù)信用卡的管理規(guī)定，除非經(jīng)持卡人的同意或授權(quán)，否則信用卡只能由本人持有和使用。使用他人遺忘在ATM機(jī)上已輸入密碼的信用卡就好比拾得信用卡和密碼后在ATM機(jī)上使用，前者是持卡人自行輸入密碼，而后者是持卡人自行把密碼寫在卡上而由拾卡人輸入，雖然前者比后者少了輸入密碼這一環(huán)節(jié)，但二者均違背了持卡人的意志擅自使用他人的信用卡，符合“冒用”行為的本質(zhì)特征。

對于上述的“行為人沒有輸入密碼，ATM機(jī)就沒有被騙”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔp騙罪包括虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相這兩種行為方式。在冒用型信用卡詐騙罪中，行為人不僅可以通過輸入密碼的方式虛構(gòu)自己是持卡人的事實(shí)，同樣也可以在持卡人輸入密碼后，隱瞞自己不具備持卡人身份的真相，繼續(xù)使用他人的信用卡，二者均存在ATM機(jī)被騙的可能性。上述情形中，行為人明知是他人的信用卡，卻繼續(xù)操作，冒用持卡人的名義進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，而銀行系統(tǒng)錯(cuò)誤地認(rèn)為正在操作的仍是持卡人，并基于此錯(cuò)誤認(rèn)識，將卡內(nèi)的款項(xiàng)支付給行為人。行為人正是通過隱瞞真相的手段，繼續(xù)對ATM機(jī)輸入操作指令，進(jìn)而獲取款項(xiàng)，構(gòu)成冒用他人信用卡的事實(shí)。如果說，構(gòu)成“冒用”行為必須由行為人自行輸入密碼，那對于未經(jīng)同意或授權(quán)使用他人未設(shè)密碼的信用卡的行為就無法認(rèn)定為冒用型信用卡詐騙罪，這樣的結(jié)論顯然讓人無法接受。因此，“冒用”行為并不以“輸入密碼”為必備要件。

(三)將該種行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪具有合理性

首先，利用他人遺忘在ATM機(jī)上的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，符合“冒用他人信用卡”的情形。根據(jù)主客觀相一致的原則，行為人明知不是自己的信用卡，而且也未經(jīng)過持卡人的同意或授權(quán)，無論是否已經(jīng)輸入密碼，主觀上都存在冒用他人信用卡的故意，客觀上具有違背持卡人意志而使用他人信用卡的行為，具備“冒用他人信用卡”的構(gòu)成要件。

其次，將該種行為解釋為“冒用他人信用卡”的情形也并未違背立法原意，符合刑法體系解釋和目的解釋。信用卡詐騙罪侵犯的客體包括金融管理秩序和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，利用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬明顯已侵犯這兩種客體，如果把該種行為認(rèn)定為盜竊罪，將導(dǎo)致此罪無法涵蓋對金融管理秩序的侵害。2008年4月18日最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動在柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性為題的批復(fù)》認(rèn)為，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于《刑法》第196條第1款第三項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪論處。該司法解釋并未將“拾得他人遺忘在ATM機(jī)中已輸入密碼的信用卡并使用的行為”排除在“冒用他人信用卡”范圍之外。

最后，使用他人遺忘在ATM機(jī)中運(yùn)作的信用卡的行為符合詐騙行為的特征。之所以將該行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，因?yàn)槠浞先窃p騙的特征。持卡人是卡內(nèi)資金的所有者，而銀行是卡內(nèi)資金的占有者和保管者，任何人無論是從銀行柜臺還是從ATM機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬，都必須經(jīng)過銀行的身份驗(yàn)證程序。行為人雖然不用輸入密碼，但客觀上仍冒用他人信用卡在ATM機(jī)上使用，導(dǎo)致銀行受騙處分其所占有的卡內(nèi)資金，此時(shí)銀行是受騙者，持卡人是受害者，受騙者與受害人相分離，從而構(gòu)成三角詐騙。

四、結(jié)語

綜上所述，使用他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡的行為，既不符合侵占罪的構(gòu)成要件，也不具備盜竊罪秘密竊取的特征，而是符合信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的情形，因此對于該行為應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。

注釋：

①②彭文華：《利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的儲蓄卡取款的行為之定性》，《政治與法律》，2009年第6期，第53頁，第50頁。

③古加錦：《“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪若干疑難問題研究》，《政治與法律》，2013年第5期，第36頁。

④張明楷：《刑法學(xué)》第4版，法律出版社，2011年，第712頁。

⑤劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，2008年，第504頁。

⑥劉明祥：《刑法中的錯(cuò)誤論》，中國檢察出版社，2004年，第62頁。

⑦李翔、周嘯天：《信用卡詐騙罪中“冒用”的展開》，《中國刑事法雜志》，2008年第3期，第29頁。