張雁飛

(大連職業(yè)技術學院 社會事業(yè)學院，遼寧 大連 116035)

消費者合同可以劃分為國內消費者合同和涉外消費者合同，涉外消費者合同的法律適用屬于國際私法研究的問題①因此，在論及消費者合同法律適用時，應理解為涉外消費者合同的法律適用。。已于2011年4月1日生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)是新中國成立以來首部國際私法典，其中第42 條對消費者合同的法律適用作了專門規(guī)定，由此確定了我國消費者合同法律適用的基本模式。它吸收了國際私法的最新研究成果，借鑒了外國先進的立法經驗，并有所創(chuàng)新［1］。然而如果以法律適用的價值取向為視角，以歐盟模式為參照加以審視，仍可發(fā)現其中存在一些問題需要完善。

一、國際私法保護消費者價值取向的確立

早期的消費者合同與普通商業(yè)合同一樣實行意思自治，其適用的前提是市場主體之間的平等性與互換性。隨著市場經濟的不斷發(fā)展，尤其是資本主義國家進入壟斷時期后，消費者與經營者之間的平等性與互換性逐步被打破。一方面，經營者憑借強大的市場地位，在資源、信息、議價能力等方面占據明顯的優(yōu)勢;另一方面，社會分工細化使經營者與消費者之間形成了相對固化的階層。平等性與互換性的瓦解，使消費者合同中的意思自治原則遭遇了嚴峻的挑戰(zhàn)。20世紀初，以美國為代表的西方國家興起的“消費者運動”就是對這種弱勢地位的反抗［2］，而隨之產生的“消費者主權”理論更是對各國產生了深遠影響，許多國家將保護消費者置于宏觀經濟政策中重要的地位。反映到立法中，促使很多國家建立了加強保護消費者權益的法律制度。

由于涉外消費者合同與國內消費者合同不同，有關保護消費者的實體法并不能直接適用。涉外消費者合同首先要解決的是法律適用問題，而作為解決這一問題的國際私法，其早期的價值取向主要是追求沖突正義。其基本模式是對不同法域的選擇，即如何找到準據法，至于適用結果是否公正并不被關注。

第二次世界大戰(zhàn)后，隨著經濟全球化的迅猛發(fā)展，涉外民事關系更為復雜。作為當今沖突法發(fā)展中心的美國，許多學者對國際私法尤其是它通過沖突規(guī)范去選擇準據法的“呆板的”、“機械的”傳統方法紛紛予以抨擊，并各自提出了獨樹一幟的新學說［3］。由此引發(fā)的美國沖突法革命矛頭直指沖突正義的要害。法律選擇的目的是什么?是為了適用法律的明確、統一，還是為了適用結果的公正?“涉外案件與純國內案件并無實質上的差別，法官公正地處理案件的責任不能在其一遇到具有涉外因素的案件時便不存在了;國際私法不能只滿足于取得一種不同的、次等的正義，即所謂的沖突正義，而應努力達到實質或實體正義。”［4］對沖突正義的猛烈批判和反思，使國際私法的價值取向開始由單純的追求沖突正義向關注實體正義轉變。在消費者合同的法律適用中，追求實體正義的具體表現，則是逐步確立了保護消費者的原則。博登海默曾斷言，“在沖突法領域中，有關公平和正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用”［5］，這一論斷再次得到了有力證明。

當然，追求實體正義并不意味著“完全舍棄法律適用過程的確定性和可預測性，而以實體結果的公正為法律選擇過程的惟一指針。如果這樣，必然使法律選擇處于無序狀態(tài)，進而危及沖突規(guī)范存在的必要性”［6］160，因為它“存在的主要理由，就在于它能使交易或事件當事人的合理合法的期望得到實現”［7］。因此在法律適用中以保護消費者為價值取向，本質上所追求的應當是一種沖突正義和實體正義的平衡。

二、歐盟法律適用模式對消費者的保護

隨著國際私法由追求沖突正義向實體正義的轉變，以及保護消費者價值取向的確立，“在沖突法的框架內，以對消費者較為有利的實體結果為目標來指引法律選擇的過程”［6］156，成為各國相關立法的基本方法。而經濟發(fā)展水平及立法傳統等方面的差異，又導致了法律適用模式各具特點，歸納起來包括四種類型:傳統模式、瑞士模式、美國模式及歐盟模式［6］160。其中，歐盟模式較好地平衡了沖突正義和實質正義的關系，體現了消費者合同法律適用價值取向的發(fā)展趨勢，為許多國家所采用，在世界范圍內具有示范性意義［6］163－164。

1.歐盟消費者合同的法律適用模式

歐盟關于消費者合同的法律適用規(guī)定主要體現在歐共體1980年《合同之債法律適用公約》(以下簡稱《羅馬公約》)第5 條及2008年歐盟《關于合同之債法律適用的第593/2008 號(歐共體)條例》(以下簡稱《羅馬條例Ⅰ》)的相關的法律適用規(guī)則中。

《羅馬公約》第5 條規(guī)定:(1)本條適用于以向某人(消費者)提供在其行業(yè)或專業(yè)以外的商品或服務為目的的合同，或者為該項目提供信貸的合同。(2)盡管有第3 條①《羅馬公約》第3 條“選擇的自由”主要規(guī)定了當事人的意思自治。參見文獻［8］。的規(guī)定，但由雙方當事人所作的法律選擇，不得剝奪消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定對其提供的保護:如果在該國，在訂立合同前曾經對其發(fā)出專門的邀請或者登過廣告，而且消費者在該國，為了訂立合同已采取一切必要的步驟時;或者如果另一方當事人或其代理人在該國接受了消費者訂貨單時;或者如果合同是關于貨物銷售的，而消費者是從該國來到另一國并在該地送出其訂貨單的，但消費者此項旅程是由賣方為了吸引消費者購買貨物的目的而安排的。(3)盡管有第4條②《羅馬公約》第4 條“無選擇情況下的法律適用”是關于適用最密切聯系原則的規(guī)定。參見文獻［8］。的規(guī)定，凡適用本條規(guī)定的合同，未依第3 條的規(guī)定作出法律選擇時，如果該合同是在本條第二款規(guī)定的情形下訂立的，則應適用消費者慣常居所地國法。第四款及第五款明確了兩種特殊情形。

目前，1980年《羅馬公約》已被《羅馬條例Ⅰ》所取代，并對除丹麥以外的所有成員國具有直接的效力。但“它并沒有對《羅馬公約》中已經確立的規(guī)則做根本性的改變，而只是在《羅馬公約》的基礎上，對其中的若干條款作出修訂或重新解釋，使合同之債法律適用規(guī)則更加清晰和明確”［9］。在有關消費者保護的規(guī)則中“延續(xù)了《羅馬公約》的上述原則，規(guī)定消費者應受其慣常居所地國法律的保護，當事人協議選擇的法律不得減損此種保護的程度”［10］66。

2.歐盟法律適用模式對消費者的保護

從消費者合同法律適用的價值取向看，歐盟模式對消費者的保護體現在以下兩方面。

(1)在根據意思自治選擇準據法時，以“消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定”作為確定對消費者保護的“標準”。即比較當事人所選擇的準據法與“消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定”，若前者的保護程度高于后者，則適用所選擇的法律，若前者的保護程度低于后者，則適用消費者慣常居所地的法律。

“消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定”是指公約第3 條第三款所說的強制性規(guī)則，即“不能通過合同減損其法律效力的一國法律之規(guī)定”，屬于國內意義的強制性規(guī)則。其范圍大于“國際意義的強制性規(guī)則”，也就是公約第7 條所規(guī)定的直接適用規(guī)則，即“無論適用什么國家的法律都不能減損其效力的一國法律之規(guī)定”。這樣可以利用消費者慣常居所地國較大范圍的強制規(guī)則來實現保護消費者的實體目的。［11］

(2)在當事人未選擇準據法時，如果合同與消費者慣常居所地國有“適度的聯系”，則適用消費者慣常居所地國法?！斑m度的聯系”是指滿足第二款所規(guī)定的情形，即締約過程中的一些活動發(fā)生于消費者經常居所地。

這里將一般合同中的“最密切聯系”降低為“適度的聯系”，以此作為適用“消費者慣常居所地國法”的限制條件，可以最低限度地維護經營者正當期望的利益。從法律適用的價值取向看，“消費者保護的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡”［12］。如果不論合同與消費者慣常居所地有無聯系都適用消費者慣常居所地國法，則對經營者過于不利。

上述分析表明，歐盟模式為保護消費者設定了“最低標準”，但沒有提供“雙重”保護，以平衡消費者與經營者之間的關系。

三、中國消費者合同的法律適用模式及存在的問題

1.中國消費者合同的法律適用模式

我國《法律適用法》第42 條對消費者合同的法律適用作了明確規(guī)定:“消費者合同適用消費者經常居住地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居住地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律?！?/p>

該條款屬于有條件選擇性沖突規(guī)范，其中規(guī)定了兩個可供選擇的法律，即消費者經常居住地法律和經營者商品、服務提供地法律。究竟如何確定準據法?首先，消費者有單方法律選擇權，既可以選擇經常居住地法律作為準據法，也可以選擇經營者商品、服務提供地法律作為準據法。其次，在消費者未選擇時，若經營者在消費者經常居住地從事相關經營活動的，適用消費者經常居住地法律，否則適用商品、服務提供地法律。

2.中國法律適用模式存在的問題

從我國的法律適用模式可以看出，它不但吸收了其他國家先進的立法經驗，如引入“消費者經常居住地”這樣保護性連接點，還有所創(chuàng)新，如賦予消費者單方法律選擇權。然而，如果以消費者合同法律適用的價值取向為視角加以剖析，可以發(fā)現其所存在的問題。

(1)賦予消費者單方法律選擇權并不能保護消費者。在適用意思自治原則的情況下，歐盟對消費者采用的保護方式是以“消費者慣常居所地法律的強制性規(guī)則”作為限制。我國同樣也對此作了限制，但采用了單方意思自治的形式，即將法律選擇權僅賦予消費者一方。

有學者認為，賦予消費者單方法律選擇權在一定程度上矯正了消費者和經營者之間地位的不平等，使消費者有可能選擇較其經常居所地法律更有利于自己的商品、服務提供地法律。同時，將選擇法律的范圍限制在商品、服務提供地，符合法律選擇“適度聯系”的要求，以避免損害經營者合理的預期利益，維持二者的平衡。［13］

然而消費者單方法律選擇權也可能面臨以下問題:第一，怎樣行使?由于在實際消費過程中，法律選擇權的行使只能是在訂立合同時或爭議發(fā)生后。對于前者，消費者面對經營者提供的格式合同，經常是“要么接受，要么走開(Take it or leave it)”，尤其是在網上消費中更是如此。對于后者，則先要確認消費者合同法律選擇條款的無效，然后由消費者選擇準據法。而對法律選擇條款無效的認定，涉及的法律問題更為復雜。第二，能否實現保護消費者的目的?由于只規(guī)定了單方選擇法律權利，而沒有對適用的結果加以限制，如果所選擇的準據法低于消費者經常居住地法律所提供的保護，這樣的選擇是否有效?因為選擇的法律是否有利，往往只有根據法院適用的結果才能確定。

當然，基于私法的一般理論，應尊重消費者對私權利的處分，否則均由法律確定其應適用的準據法，無疑是對消費者法律選擇權的剝奪。但也有學者認為，“如果消費者選擇商品、服務提供地法律，就要適用之，而不論該地的法律對消費者的保護標準是否低于消費者經常居所地法律的保護標準。這樣，不僅未達到保護消費者的預期效果，弱者保護原則將無法實現其目的，最終結果是消費者的利益得不到實質性保護”［10］。

(2)引入“經常居住地法”難以保護消費者權益。第42 條將適用“消費者經常居住地法”作為原則性規(guī)定，在消費者未選擇準據法時，以經營者在消費者經常居住地是否有“相關經營活動”作為確定準據法的根據，這顯然參照了歐盟模式，但能否真正達到保護本國消費者的目的，也值得探討。

一方面，當外國經營者對我國消費者造成傷害引發(fā)訴訟時，若根據第42 條規(guī)定，適用“消費者經常居住地法”，即國內實體法，則“從我國有關消費者保護的立法現狀看，實在難以擔此重任”［14］，2000年發(fā)生的“東芝筆記本電腦事件”及2001年日本“帕杰羅越野車剎車事件”都充分說明了這一點。另一方面，近年來我國赴海外旅游購物的人數增長迅速。許多消費者在購買國際知名品牌商品時，即使商家在國內有經營場所，但鑒于目前的消費環(huán)境，擔心質量得不到保證，都專門到國外購買。如果僅僅因為經營者在中國有相關的經營活動，就適用我國的法律，則可能無法得到外國對消費者較高程度的保護。相反，由于我國企業(yè)在發(fā)達國家的經營活動越來越多，其所承擔的對外國消費者的保護責任，要遠遠高于國內消費者。

四、中國消費者合同法律適用模式的完善

上述分析表明，根據我國的法律適用模式所確定的準據法，無論是在消費者單方選擇法律時，還是在未選擇的情況下，其結果都無法體現對消費者的保護。其根源是什么?對此有學者尖銳指出，“是因效法國外先進立法理念時取象忘意，未能夠洞見其背后真正的立法目的及價值取向，導致缺乏清晰的價值標準作為指導，恐難達到為消費者提供實質性保護的立法目的”［10］。那么，應該如何完善我國法律適用模式?

1.歐盟法律適用模式的啟示

如前所述，目前歐盟模式已成為各國相關立法的示范。其根本原因在于:第一，有清晰的價值取向作為主線。為達到對消費者保護的目的，無論當事人是否選擇了準據法都規(guī)定了最低的保護標準，其保護消費者的價值取向非常明確。第二，堅持從歐盟的實際出發(fā)。在全球化的背景下，以內外平等的態(tài)度確定對法律的選擇，是國際私法的發(fā)展趨勢。但注重保護自身利益，也應是立法時要考慮的基本原則。歐盟模式適用“消費者慣常居所地法”，原因之一就在于其成員國都有著發(fā)達的經濟基礎，強大的保護消費者政策及完善的法律制度。

歐盟模式給我們的啟示在于:構建消費者合同法律適用模式時，既要有清晰的價值取向，又要結合本國的實際，而不能在形式上過于追求先進性和超前性。在我國消費者保護水平遠低于發(fā)達國家的情況下，無條件地適用“消費者經常居住地法”，未必能達到保護消費者的目的;以完全對等的開放形式選擇法律，其實質是對我國消費者的不平等。

2.完善中國法律適用模式的建議

綜上，針對我國法律適用模式存在的問題，現階段建議從以下兩方面加以完善。

(1)在適用意思自治原則時，賦予雙方當事人法律選擇權。鑒于消費者單方法律選擇權存在的問題，可以考慮參照歐盟模式，采用雙方意思自治的形式。將“消費者經常居住地法律的強制性規(guī)定”①應注意“消費者經常居住地法律的強制性規(guī)定”與《法律適用法》第4 條規(guī)定的“直接適用的強制性規(guī)定”不同。參見文獻［15］。作為“最低標準”，當雙方選擇的準據法保護程度高于“最低標準”時，則適用所選擇的法律，否則適用“消費者經常居住地法律”。這樣可以克服消費者單方行使法律選擇權時所遇到的困境，又能避免適用結果可能與消費者期望相違背的情況，使其權益得到“最低標準”的保護，同時還兼顧了經營者的利益。

(2)在當事人未選擇法律時，對消費者合同的法律適用區(qū)分不同情況作出規(guī)定?？蓪⑾M者合同劃分為主動消費者②主動消費者(active consumer)是指主動前往商家所在國要求購買商品或在此地接受服務的消費者。參見文獻［9］第68頁。合同和被動消費者③被動消費者(passive consumer)即普通消費者，是指受外國商家主動邀請，在其住所地國購買該商家的商品或服務者。參見文獻［9］第68頁。合同:被動消費者合同適用“消費者經常居住地法律”，主動消費者合同適用商品、服務提供地法律。

從法律適用的實際結果看，這樣規(guī)定既符合被動消費者的合理預期，又適應我國消費法律環(huán)境落后及跨國主動消費迅猛發(fā)展的現實，使大多數主動消費者可以得到較高程度的保護。并且排除了因經營者在消費者經常居住地有“相關經營活動”，就適用“消費者經常居住地法律”的盲目選擇方式，以避免對主動消費者可能產生的不利。

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