劉璐 曾媛媛

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875；中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

民間借貸糾紛正當(dāng)當(dāng)事人的判斷*

劉璐 曾媛媛

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875；中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

依合同的相對性特征，民間借貸糾紛的出借人和借款人為當(dāng)事人，在債權(quán)憑證上未載明出借人時推定持有債權(quán)憑證的人為出借人。夫妻一方為家庭日常生活需要而舉債的，以夫妻雙方為借款方當(dāng)事人；夫妻一方非為家庭日常生活需要而舉債，舉債一方為當(dāng)事人，但夫妻另一方同意或追認(rèn)舉債，或出借人有理由相信舉債為夫妻雙方共同意思表示的，以夫妻雙方為當(dāng)事人；夫妻實行分別財產(chǎn)制，出借人知道的，以舉債一方為當(dāng)事人。民間借貸糾紛涉及擔(dān)保人時，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保的性質(zhì)和原告的選擇確定當(dāng)事人。

民間借貸；正當(dāng)當(dāng)事人；夫妻共同債務(wù)；夫妻個人債務(wù)；擔(dān)保

雖然最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將民間借貸糾紛和企業(yè)借貸糾紛并列作為借款合同糾紛的第四級案由，并將民間借貸界定為“公民之間、公民與非金融企業(yè)之間的借款行為”，1但通常所說的民間借貸糾紛是指自然人之間、自然人與非金融企業(yè)或其他經(jīng)濟組織之間、非金融企業(yè)與其他非金融企業(yè)或其他經(jīng)濟組織之間發(fā)生的資金借用糾紛。2近幾年來，民間借貸糾紛案件數(shù)量劇增，3但我國民間借貸糾紛相關(guān)立法可操作性差、可指引性低，直接導(dǎo)致民間借貸糾紛法律適用上的困境，其中，正當(dāng)當(dāng)事人的判斷是其中的一大難點。筆者不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、民間借貸糾紛正當(dāng)當(dāng)事人判斷的一般規(guī)則

在民事訴訟法學(xué)界，通說認(rèn)為，正當(dāng)當(dāng)事人是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或者被告，因而受本案判決拘束的當(dāng)事人，又稱為當(dāng)事人適格。4雖然從解釋論的角度看，正當(dāng)當(dāng)事人的概念是否已在我國民事訴訟法上確立尚存爭議，但正當(dāng)當(dāng)事人原理的引入有利于法院將進入訴訟程序的當(dāng)事人區(qū)分為正當(dāng)當(dāng)事人和非正當(dāng)當(dāng)事人并作出不同的法律處理，也有利于排除不適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，防止當(dāng)事人濫用訴訟。5它擴大了權(quán)利救濟的范圍，既為程序當(dāng)事人概念提供實體法上的支持，又為司法救濟功能的擴張?zhí)峁┝丝赡堋?雖然學(xué)說逐漸朝向獨立于實體法的正當(dāng)當(dāng)事人理論發(fā)展，但正當(dāng)當(dāng)事人根植于實體法律關(guān)系，此乃不爭的事實。準(zhǔn)此，民間借貸糾紛正當(dāng)當(dāng)事人的判斷即應(yīng)以實體上的民間借貸（合同）當(dāng)事人為基礎(chǔ)而展開。7

民間借貸屬于債（合同）的關(guān)系之一種。在債的相對性之下，民間借貸的當(dāng)事人原則上只能彼此互為請求或訴訟，而不能向合同關(guān)系之外的第三人提起訴訟。民間借貸（合同）的當(dāng)事人為出借人和借款人，因此，民間借貸糾紛的正當(dāng)當(dāng)事人就是出借人和借款人，這是判斷正當(dāng)當(dāng)事人的一般規(guī)則。也就是說，一般情況下，民間借貸糾紛的當(dāng)事人以借款合同載明的合同簽訂方為正當(dāng)當(dāng)事人。沒有簽訂書面借款合同的，欠條、借據(jù)、具有借款內(nèi)容的對賬單、詢證函等債權(quán)憑證載明的出借人、借款人為正當(dāng)當(dāng)事人。8然而，復(fù)雜多變又極不規(guī)范的民間借貸實踐卻給這一一般規(guī)則的適用帶來了很大的困難，以下區(qū)分不同的情形加以說明。第一，債權(quán)憑證上沒有載明出借人時，推定持有該債權(quán)憑證的當(dāng)事人為出借人，具備原告主體資格。被告對原告主體資格提出異議，并提供充分證據(jù)證明債權(quán)憑證的持有人并非出借人或債權(quán)受讓人的，法院可以以原告不適格（即不是正當(dāng)當(dāng)事人）為由裁定駁回起訴。9第二，債權(quán)憑證上署名的借款人推定為借款人，具備被告主體資格。在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應(yīng)告知原告變更被告，原告拒不變更或無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。10第三，借款人與實際收款人不一致時，借款人應(yīng)作為被告。依我國《合同法》第210條，自然人之間的民間借貸合同自出借人提供借款時生效，因此，借款交付與否直接影響到民間借貸關(guān)系是否生效。借款人與實際收款人不一致，也就造成了借款是否交付這一事實在認(rèn)定上的困難。一般情況下，民間借貸當(dāng)事人對彼此之間的合同關(guān)系沒有爭議，實際收款人可以作為證人參加訴訟，以證明借款交付的事實，但如果借款人否認(rèn)收到借款，為便于查清事實，切實做到案結(jié)事了，宜追加實際借款人為當(dāng)事人參加訴訟。11第四，企業(yè)法定代表人以個人名義簽訂借款合同或出具借款憑證的，該法定代表人個人為當(dāng)事人；企業(yè)法定代表人以企業(yè)名義簽訂借款合同或出具借款憑證的，該企業(yè)為當(dāng)事人。當(dāng)事人對于借款人是法人還是自然人發(fā)生爭議的，法院應(yīng)當(dāng)綜合債權(quán)憑證上借款人的記載、法人公章、法定代表人私章、簽名等做出文義解釋，結(jié)合還款情況、交易習(xí)慣和日常生活經(jīng)驗，認(rèn)定借款人。12第五，單位工作人員為本單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要，以自己名義與出借人發(fā)生資金借用行為而引起民間借貸糾紛，應(yīng)首先審查借款行為是否符合我國《合同法》第49條表見代理的構(gòu)成要件，其次審查借款的實際用途和實際借款人。若構(gòu)成表見代理，且借款由單位實際使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為單位為實際借款人；若不構(gòu)成表見代理，且出借人并不知道借款人是履行單位的職務(wù)行為、有充分理由認(rèn)為其是同借款人個人發(fā)生借貸關(guān)系時，即使出借人與借款人的單位實質(zhì)上存在借貸關(guān)系，亦應(yīng)以借款人為當(dāng)事人。13

二、民間借貸糾紛中夫妻一方舉債時正當(dāng)當(dāng)事人之判斷

因現(xiàn)有法律規(guī)范不夠明確，有些法院對夫妻一方對外舉債的行為，原則上認(rèn)為是夫妻共同債務(wù)，除非夫妻一方舉證證明出借人與借款人明確約定為個人債務(wù)，或?qū)嵭蟹蚱薹謩e財產(chǎn)制，且出借人知道這一約定。也就是說，夫妻一方舉債時，正當(dāng)當(dāng)事人是出借人和借款人（夫妻雙方），但夫妻一方舉證證明屬上述兩種情形之一時，正當(dāng)當(dāng)事人是出借人和舉債夫妻一方。有些法院對夫妻一方對外舉債的行為，以認(rèn)定個人債務(wù)為原則，出借人舉證證明是夫妻共同債務(wù)的除外。也就是說，夫妻一方舉債時正當(dāng)當(dāng)事人是出借人和舉債的夫妻一方，出借人舉證證明是夫妻共同債務(wù)時，正當(dāng)當(dāng)事人是出借人與夫妻雙方?！胺蛇m用的不統(tǒng)一會導(dǎo)致同案不同判的情形，影響司法的公信力和權(quán)威性?！?4

筆者認(rèn)為，夫妻一方舉債時正當(dāng)當(dāng)事人的判斷，首先應(yīng)在我國夫妻財產(chǎn)制之下區(qū)分夫妻共同債務(wù)與夫妻個人債務(wù)，構(gòu)成夫妻共同債務(wù)的，夫妻雙方是正當(dāng)當(dāng)事人；構(gòu)成夫妻個人債務(wù)人的，舉債一方是正當(dāng)當(dāng)事人。我國《婚姻法》上實行法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制雙軌制，夫妻之間有財產(chǎn)約定時從約定，無財產(chǎn)約定或約定無效時適用法定財產(chǎn)制。我國夫妻法定財產(chǎn)制是婚姻所得共同制，即婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方所得和雙方共同所得的收入和財產(chǎn)，均由夫妻雙方共同所有，但屬夫妻個人特有財產(chǎn)的除外。15由此可見，即使實行夫妻法定財產(chǎn)制，也仍然存在夫妻個人財產(chǎn)，這為區(qū)分夫妻共同債務(wù)和夫妻個人債務(wù)提供了可能。因為，如果夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)均為夫妻共同財產(chǎn)，則在此期間所欠債務(wù)，無論認(rèn)定成共同債務(wù)還是個人債務(wù)均得以夫妻共同財產(chǎn)為責(zé)任基礎(chǔ)，只要夫妻關(guān)系仍然存續(xù)，區(qū)分共同債務(wù)還是個人債務(wù)意義不大。

在我國夫妻法定財產(chǎn)制之下，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有，同樣，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)亦應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。16正是在這一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《婚姻法解釋（二）》）第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！薄皩⒎蚱抟环皆诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負(fù)的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，既能夠減輕財產(chǎn)交易的成本，便于及時、合理地解決糾紛，又符合日常家事代理的基本法理?！?7但這一規(guī)定顯然保護了債權(quán)人的利益而不利于夫妻中的非舉債方，在司法實踐中飽受爭議，18應(yīng)當(dāng)對其作限縮解釋。

夫妻對外舉債，屬于在夫妻共同財產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)，在解釋上應(yīng)等同于夫妻共同財產(chǎn)的處理。就此，我國《婚姻法》第17條規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”這一規(guī)則與我國《物權(quán)法》第97條所規(guī)定的共同共有財產(chǎn)的處分規(guī)則相合，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《婚姻法解釋（一）》）第17條更進一步明確了夫妻對共同財產(chǎn)的平等處理權(quán)的含義。根據(jù)該條的規(guī)定，因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)，任何一方均有權(quán)決定（日常家事代理權(quán)），且一經(jīng)作出即代表夫妻共同意志；非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定時，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，達成共識，共同對外作出決定；從保護善意第三人及交易安全的角度考慮，夫妻一方非因日常生活需要就夫妻共同財產(chǎn)與第三人進行的民事行為的法律后果，一般適用表見代理的規(guī)定，即夫或妻一方所為，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道為由進行抗辯。19結(jié)合《婚姻法解釋（一）》第17條與《婚姻法解釋（二）》第24條大致可以得出如下結(jié)論：只有在夫妻一方因日常生活需要所負(fù)債務(wù)，才能按夫妻共同債務(wù)處理；夫妻一方超出日常生活需要所負(fù)債務(wù)，除非經(jīng)過夫妻另一方同意或追認(rèn)，或者構(gòu)成表見代理，均屬夫妻個人債務(wù)。這一解釋符合體系解釋的要求，也與夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相一致，20并得到了相關(guān)法院的支持。例如，上海市高級人民法院即認(rèn)為，《婚姻法解釋（二）》第24條關(guān)于“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，按夫妻共同債務(wù)處理”的規(guī)定，是一個基本處理原則?！巴瑫r還有兩個因素要考慮：一是夫妻有無共同舉債的合意；二是該債務(wù)有無用于夫妻共同生活。如果一方有證據(jù)，足以證明夫妻雙方?jīng)]有共同舉債的合意和該債務(wù)沒有用于夫妻共同生活，則該債務(wù)可以認(rèn)定為夫妻一方的個人債務(wù)。”21準(zhǔn)此，夫妻一方舉債時正當(dāng)當(dāng)事人的判斷應(yīng)區(qū)分以下情形。

第一，在實行夫妻法定財產(chǎn)制之下，夫妻一方為日常生活需要而舉債，夫妻雙方為民間借貸糾紛的正當(dāng)當(dāng)事人。出借人僅以舉債夫妻一方為被告提起訴訟的，法院應(yīng)通知夫妻另一方參加訴訟，以利于查明事實。22也有法院認(rèn)為：“以夫妻一方名義向他人借貸，訴訟時夫妻關(guān)系仍然存續(xù)，債權(quán)人未將配偶列為共同被告的，法院不宜主張通知借款人的配偶參加訴訟，但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外?！?3這其實是將夫妻共同債務(wù)的清償留待執(zhí)行程序中去解決。筆者認(rèn)為，在審執(zhí)分離的背景下，法院宜通知舉債夫妻另一方參加訴訟，以期在審判程序中解決相關(guān)爭議，一是給予相關(guān)當(dāng)事人（尤其是未舉債的夫妻一方）以適當(dāng)?shù)木葷鷻?quán)利，二是為進一步查明事實提供前提和基礎(chǔ)。至于日常生活需要，一般是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費等。24

第二，在實行夫妻法定財產(chǎn)制之下，夫妻一方非因日常生活需要而舉債，舉債一方是民間借貸糾紛的正當(dāng)當(dāng)事人，但夫妻另一方同意或追認(rèn)舉債，或出借人有理由相信舉債為夫妻雙方共同意思表示的，夫妻雙方為民間借貸糾紛的正當(dāng)當(dāng)事人。至于出借人證明舉債用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的，25屬于證明夫妻另一方對舉債一方舉債的同意或追認(rèn)，此時應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。

第三，在實行夫妻分別財產(chǎn)制之下，舉債夫妻另一方舉證證明出借人知道夫妻分別約定財產(chǎn)的，舉債夫妻一方為正當(dāng)當(dāng)事人，否則，舉債夫妻雙方為正當(dāng)當(dāng)事人。我國《婚姻法》雖然認(rèn)可夫妻可以約定其相互之間的財產(chǎn)關(guān)系，但同時認(rèn)為這種約定僅在夫妻之間發(fā)生效力，不能以之對抗善意第三人。我國《婚姻法》第19條第3款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”《婚姻法解釋（一）》第18條更進一步明確了“第三人知道該約定”，由夫妻一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。由此，在判斷此時的正當(dāng)當(dāng)事人時，應(yīng)由舉債夫妻另一方舉證證明出借人知道夫妻分別財產(chǎn)約定。

第四，民間借貸行為發(fā)生于夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，訴訟時舉債夫妻離婚的，正當(dāng)當(dāng)事人的判斷分別依以上情形而確定，不因離婚而受到影響，本應(yīng)作為被告而參加訴訟的，出借人可以申請追加舉債一方原配偶為共同被告。

三、民間借貸糾紛涉及擔(dān)保人時正當(dāng)當(dāng)事人的判斷

就民間借貸糾紛涉及擔(dān)保人時正當(dāng)當(dāng)事人的判斷主要存在如何確定民間借貸的擔(dān)保人身份和在存在擔(dān)保關(guān)系時，出借人如何確定案件的被告兩大疑問。有的自然人以“見證人”、“經(jīng)手人”身份在借條上簽字，各方對其應(yīng)否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任分歧較大。26就此，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年）（以下簡稱《借貸意見》）第13條明確指出：“在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系、介紹作用的人，不承擔(dān)保證責(zé)任。對債務(wù)的履行確有保證意思表示的，應(yīng)認(rèn)定為保證人，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！庇纱丝梢姡瑧?yīng)結(jié)合具體情形，解釋在借款合同或借條簽字的人的真實意思，對于既無借款意思、共同還款意思，又無擔(dān)保意思，僅在借款合同或借條上簽字，只能作為證明借款事實的證人，而不能將其認(rèn)定為民間借貸擔(dān)保糾紛的正當(dāng)當(dāng)事人。

民間借貸關(guān)系的當(dāng)事人是出借人和借款人，擔(dān)保關(guān)系的當(dāng)事人是出借人和擔(dān)保人，在借款人屆滿不償還借款的情形下，依民間借貸關(guān)系，出借人應(yīng)以借款人為被告提起訴訟，案由是“民間借貸糾紛”；依擔(dān)保關(guān)系，出借人應(yīng)以擔(dān)保人為被告提起訴訟，案由是“保證合同糾紛”、“抵押合同糾紛”、“質(zhì)押合同糾紛”或“抵押權(quán)糾紛”、“質(zhì)押權(quán)糾紛”。由于擔(dān)保關(guān)系是民間借貸關(guān)系的從關(guān)系，出借人是否可以在一個訴訟中同時以借款人和擔(dān)保人為共同被告提起訴訟，或僅以借款人或擔(dān)保人提起訴訟，現(xiàn)有規(guī)則之間存在沖突，各地法院處理也不一致?！督栀J意見》第16條規(guī)定：“有保證人的借貸債務(wù)到期后，債務(wù)人有清償能力的，由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任；債務(wù)人無能力清償、無法清償或者債務(wù)人下落不明的，由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。借期屆滿，債務(wù)人未償還欠款，借、貸雙方未征求保證人同意而重新對償還期限或利率達成協(xié)議的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。無保證人的借貸糾紛，債務(wù)人申請追加新的保證人參加訴訟，法院不應(yīng)準(zhǔn)許。對保證責(zé)任有爭議的，按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第108條、第109條、第110條的規(guī)定處理?！庇纱丝梢?，出借人應(yīng)當(dāng)先向借款人主張權(quán)利，其后才能向保證人主張連帶責(zé)任，保證人享有先訴抗辯權(quán)。很明顯，這一規(guī)則僅及于一般保證，并不適用于連帶責(zé)任保證。我國《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（下稱《擔(dān)保法解釋》）區(qū)分一般保證、連帶責(zé)任保證，就不同情形分別規(guī)定了相關(guān)糾紛中的當(dāng)事人。就一般保證而言，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第125條，出借人向借款人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將借款人和擔(dān)保人列為共同被告，但是，應(yīng)當(dāng)在判決中明確在對借款人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任；就連帶責(zé)任保證而言，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第126條，出借人可以將借款人或保證人作為被告提起訴訟，也可以將借款人和保證人作為共同被告提起訴訟。司法實踐中，上海市高級人民法院認(rèn)為：“在民間借貸中，債權(quán)人僅以擔(dān)保人為被告，一般應(yīng)追加債務(wù)人為共同被告?！逼淅碛墒牵骸按祟惏讣膶徖恚粌H包括擔(dān)保關(guān)系，還包括主債務(wù)，即借貸關(guān)系。擔(dān)保的主要基礎(chǔ)法律關(guān)系為借貸，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提是借貸關(guān)系成立與否?！?7但浙江省高級人民法院認(rèn)為：“在連帶責(zé)任保證中，出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的，法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的，經(jīng)法院釋明后，出借人仍不申請追加借款人為共同被告的，法院可僅就保證之訴進行審理?！?8江蘇省南京市中級人民法院的意見29與其基本相同。

以上司法解釋和實踐做法反映了對于民間借貸糾紛中涉及擔(dān)保關(guān)系時正當(dāng)當(dāng)事人判斷的不同意見。筆者認(rèn)為，此時，正當(dāng)當(dāng)事人的判斷既涉及爭訴法律關(guān)系的厘清，又涉及當(dāng)事人的選擇，應(yīng)區(qū)分不同情形作出不同的判斷。

第一，民間借貸糾紛涉及擔(dān)保人時，出借人既是民間借貸關(guān)系的債權(quán)人，又是擔(dān)保關(guān)系的擔(dān)保權(quán)人，其基于不同的法律關(guān)系可以提出不同的請求，從而適用不同的案由。出借人可以僅以借款人為被告提起訴訟，則正當(dāng)當(dāng)事人是出借人和借款人，案由是“民間借貸糾紛”；出借人也可以僅以擔(dān)保人為被告提起訴訟，則正當(dāng)當(dāng)事人是出借人（擔(dān)保權(quán)人）和擔(dān)保人，案由是“保證合同糾紛”、“抵押合同糾紛”、“質(zhì)押合同糾紛”等；出借人還可以以借款人和擔(dān)保人為共同被告提起訴訟，則正當(dāng)當(dāng)事人是出借人、借款人和擔(dān)保人。

第二，就一般保證情形而言，出借人可以基于民間借貸關(guān)系僅起訴借款人。如出借人基于擔(dān)保關(guān)系僅起訴一般保證人，而不同時基于民間借貸關(guān)系起訴借款人的，保證人可主張先訴抗辯權(quán)，人民法院只能駁回其訴訟請求。但為避免因駁回出借人訴訟請求而加大訴訟成本，并避免出借人對一般保證人的權(quán)利因保證期間屆滿而喪失，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為被告。30也就是說，在涉及一般保證的情形，民間借貸糾紛的正當(dāng)當(dāng)事人是出借人和借款人（不起訴保證人時），或出借人、借款人和保證人（起訴保證人時）。

第三，就連帶責(zé)任保證情形而言，出借人可以基于民間借貸關(guān)系僅起訴借款人，也可以基于擔(dān)保關(guān)系起訴保證人，還可以基于民間借貸關(guān)系和擔(dān)保關(guān)系同時起訴借款人和保證人。此際，借款人和保證人就承擔(dān)債務(wù)而言，處于相同的法律地位，出借人擁有實體上的選擇權(quán)。因此，前引浙江省高級人民法院的意見是正確的，法院不能依職權(quán)追加出借人未起訴的一方作為當(dāng)事人。上海市高級人民法院的意見系僅從一般保證的情形而立論，有失偏頗。就連帶責(zé)任保證的情形，只要借款人屆滿不履行債務(wù)，保證人即應(yīng)應(yīng)出借人的請求承擔(dān)代償責(zé)任，這完全可以作為獨立的“保證合同糾紛”予以立案審理。

第四，就物的擔(dān)保情形而言，出借人可以基于民間借貸關(guān)系僅起訴借款人，也可以基于擔(dān)保關(guān)系申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的程序是我國《民事訴訟法》2012年修正時新增的特別程序，其正當(dāng)當(dāng)事人是作為申請人的出借人和作為被申請人的擔(dān)保人。同時，出借人也可以基于民間借貸關(guān)系和擔(dān)保關(guān)系同時起訴借款人和擔(dān)保人，此時，正當(dāng)當(dāng)事人是出借人、借款人和擔(dān)保人。應(yīng)當(dāng)注意的是，《擔(dān)保法解釋》第128條第1款規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟?！钡@一規(guī)定是以“債務(wù)人行使擔(dān)保物權(quán)只能通過訴訟，不能通過非訟程序來行使”為前提的。31我國《物權(quán)法》修正了《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，其第195條規(guī)定只要擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)條件成就，擔(dān)保權(quán)人即可請求人民法院拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；32《民事訴訟法》2012年修正案對此作了積極的回應(yīng)，在特別程序中增加規(guī)定“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”，使得實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)無須經(jīng)過訴訟程序，而直接向人民法院申請作出許可拍賣、變賣裁定，并據(jù)此裁定向人民法院申請強制執(zhí)行。33準(zhǔn)此，《擔(dān)保法解釋》第128條的相關(guān)規(guī)則即應(yīng)修改，換言之，存在物的擔(dān)保的情形時，借款人和物上擔(dān)保人無須成為共同被告。

至于民間借貸同時存在保證和物的擔(dān)保的情形，《擔(dān)保法解釋》第128條第2款曾規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，當(dāng)事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務(wù)人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟?！被谏鲜隼碛?，該款規(guī)定即應(yīng)修正，應(yīng)區(qū)分上述各種情形分別處理。

注：

1奚曉明主編：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第155頁。

2參見山東省高級人民法院民一庭：《關(guān)于進一步加強民間借貸案件審理，防范民間借貸風(fēng)險的調(diào)研報告》，《山東審判》2011年第6期。

3就全國看，2011年，全國法院一審受理案件已突破60萬件，民間借貸案件標(biāo)的額為1143.8億元，分別同比增長6.16%、38.27%；2012年一審受理案件74.78萬件，標(biāo)的額2201.2億元，分別同比增長22.68%、92.43%。就地方看，在浙江，全省法院受理民間借貸的案件由2007年的45000件增長到2011年的93067件，幾近增長1倍；在福建，案件數(shù)量年平均增長22%以上，個案借貸金額也從百萬元以下顯著上升到千萬元以上。王林清：《民間借貸的司法應(yīng)對——訪最高人民法院民一庭庭長張勇健》，《中國審判》2013年第3期。

4、6江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第75頁，第76頁。

5參見肖建華：《正當(dāng)當(dāng)事人理論的現(xiàn)代闡釋》，《比較法研究》2000年第4期。

7雖然不是實體法律關(guān)系的當(dāng)事人，但對實體法律關(guān)系（訴訟標(biāo)的）具有管理權(quán)或處分權(quán)的人也可以成為正當(dāng)當(dāng)事人（如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、行使債權(quán)代位權(quán)的債權(quán)人等）。參見李龍：《民事糾紛當(dāng)事人適格芻論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。本文限于篇幅，不將此類正當(dāng)當(dāng)事人納入討論范圍。

8參見重慶市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第3條、山東省泰安市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條。

9參見浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第4條、江蘇省南京市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第3條、山東省泰安市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第10條。

10參見浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第5條、江蘇省南京市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第4條、山東省泰安市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第11條。

11、21上海市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件若干問題的指導(dǎo)意見》第3條。

12參見重慶市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第5條、山東省泰安市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條。

13參見山東省高級人民法院民事審判第一庭：《民事審判指導(dǎo)》（2012年第1集），中國法制出版社2012年版，第217頁。

14羅東川、吳兆祥、陳龍業(yè)：《〈關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第7期。

15參見楊大文主編：《婚姻家庭法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第179頁、第180頁。

16、17最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第217頁，第217頁。

18陸青：《論民間借貸的司法規(guī)范——以江浙滬三地高院意見為中心的實證考察》，《法治論叢》2011年第5期。

19參見最高人民法院民事審判第一庭：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第63頁。20參見汪家乾、王禮仁：《適用〈婚姻法解釋（二）〉第24條的前提條件——關(guān)于夫妻共同債務(wù)的理論回應(yīng)》，載楊立新、劉德權(quán)主編：《親屬法新問題與新展望》，人民法院出版社2009年版，第187頁。

22參見杜萬華、韓延斌、張穎新、王林清：《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，載最高人民法院民事審判第一庭：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第49輯），人民法院出版社2012年版，第231頁。

23浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條第1款。

24參見浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第19條第2款。

25浙江省高級人民法院將此情形作為非因日常生活而舉債構(gòu)成夫妻個人債務(wù)時的一種例外情形。參見浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第19條第3款第1項。

26參見福建省高級人民法院民二庭課題組：《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件專題調(diào)研報告》，載最高人民法院民事審判第二庭：《商事審判指導(dǎo)》（總第30輯），人民法院出版社2012年版，第159頁。

27上海市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》第18條。

28浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第7條。

29江蘇省南京市中級人民法院《關(guān)于關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第6條。

30、31李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院〈關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第423頁，第429頁。

32詳細分析參見高圣平：《物權(quán)擔(dān)保新制度新問題理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第469-478頁。

33參見高圣平：《物權(quán)擔(dān)保新制度新問題理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第473頁。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2013）12-0010-07

劉璐，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士；曾媛媛，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

*本文為教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目“加快發(fā)展民營金融機構(gòu)的法律保障研究”（項目編號：13JZD 012）的階段性成果。