朱寅昊

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

法律個(gè)別化的成因及其實(shí)踐*

朱寅昊

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

法律作為調(diào)整個(gè)人與他者之間關(guān)系的規(guī)則體系，具有一般性和普遍性的特點(diǎn)；對(duì)于個(gè)人而言，其行為又是獨(dú)一無(wú)二的，法治的順利運(yùn)行就需要一個(gè)從普遍到個(gè)別的運(yùn)動(dòng)過(guò)程。在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著個(gè)人自我觀念的蘇醒和傳統(tǒng)秩序的退潮，對(duì)法律個(gè)別化的要求就顯得尤為迫切。應(yīng)當(dāng)在立法、司法的過(guò)程中，合理運(yùn)用現(xiàn)有的制度，充分發(fā)揮法官的能動(dòng)性和法律方法的作用，推動(dòng)法律個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)。

法律個(gè)別化；自我觀念；類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)；司法技術(shù)

眾所周知，平等是法治的基本要求之一，法律則通過(guò)將具體的人抽象為“法律主體”的方式來(lái)使其實(shí)現(xiàn)。“法律在人和行為種類(lèi)方面所作的區(qū)分愈少，它對(duì)平等價(jià)值的理想也就愈尊重……從這個(gè)意義上講，平等的價(jià)值就轉(zhuǎn)化為形式上的平等。”1于是，遵循并實(shí)踐這種平等觀也就成為了19世紀(jì)末法官在裁判時(shí)的慣常邏輯。然而，物極必反，一味地強(qiáng)調(diào)形式平等影響了正義的實(shí)現(xiàn)?！斑@種僵化的思維模式普遍充斥在法學(xué)著述與法典注釋書(shū)之中，它將法律視為深?yuàn)W的邏輯演算，而不是服務(wù)于人的應(yīng)用科學(xué)；它崇拜的是一種所謂無(wú)漏洞的概念與法條體系，而不是去發(fā)掘事物的正義與常識(shí)。”2在這個(gè)前提下，司法的過(guò)程被看作是流水線上重復(fù)性的作業(yè)，法官也就成為了生產(chǎn)判決的機(jī)器。這種法律理念與實(shí)際生活的不斷背離，最終促成了學(xué)者們的反思，法律個(gè)別化也就應(yīng)運(yùn)而生。

1897年，法國(guó)學(xué)者薩雷葉在其專(zhuān)著《刑罰個(gè)別化》中指出了刑罰個(gè)體化的必要性，提倡根據(jù)犯罪人的人格衡量犯罪行為的輕重、犯罪行為的社會(huì)影響及性質(zhì)，適用公正有效的刑罰。從來(lái)源上來(lái)看，“個(gè)體化一詞是實(shí)證主義提倡的刑罰實(shí)用主義的法律用語(yǔ)。該詞最初強(qiáng)調(diào)的是法律的主體人在刑事法律中的位置，以及根據(jù)既成事實(shí)的客觀危害性決定犯罪人的責(zé)任”。3這種觀念隨后在其他部門(mén)法中也得到廣泛的響應(yīng)，并成為在法實(shí)施過(guò)程中的一種追求。它意味著現(xiàn)代法律從立法階段開(kāi)始，就應(yīng)當(dāng)考慮到個(gè)別化的需求，并在法律實(shí)施過(guò)程中充分考慮個(gè)案中不同行為人所呈現(xiàn)的迥異的法律事實(shí)。簡(jiǎn)而言之，法律個(gè)別化要求平面的、抽象的法律規(guī)定最終能夠成為確定個(gè)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)則。

一、法律個(gè)別化的成因

如我們所知，法律制度不是“世外桃源”，也不是個(gè)別人閉門(mén)造車(chē)的產(chǎn)物，“給予法律制度生命和真實(shí)性的是外面的社會(huì)世界。法律制度不是隔絕的、孤立的，它完全依靠外界的輸入”。4法律的個(gè)別化也非憑空誕生。除了對(duì)形式平等的反思外，它也是一系列社會(huì)需求共同作用下的產(chǎn)物。

（一）自我觀念

從人的需求上來(lái)看，個(gè)別化是當(dāng)代人的自我觀念在法律中的一個(gè)映射。所謂自我觀念是指人是如何界定自己在世界中的位置，這是所有社會(huì)科學(xué)所要面臨的基本問(wèn)題之一?！瓣P(guān)于人格與社會(huì)諸觀念的共同起源，乃是這樣一個(gè)觀點(diǎn)：處于他們與自然、他者以及自身的關(guān)系之中的人們是什么?！晕揖褪莻€(gè)體的人。但是，在各個(gè)體共享同樣的特征（包括與人種具有相似的關(guān)系）的程度上，自我就是人類(lèi)的化身。這個(gè)在個(gè)體之中對(duì)整個(gè)種群的化身，將證明是已而為這一個(gè)既大于又小于在人們之間的基本的、未經(jīng)改變的相似性。”5換言之，自我觀念的核心在于如何認(rèn)定個(gè)體與群體間的關(guān)系。法律和其他規(guī)則體系就是人們不斷探尋這一主題的產(chǎn)物。從這個(gè)角度來(lái)看，法律的產(chǎn)生與發(fā)展與自我觀念有著密切的聯(lián)系。自我觀念的變遷，會(huì)導(dǎo)致法治觀的改變。

在歷史中，人類(lèi)社會(huì)始終存在著兩種截然相反的自我觀念。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，群體完全來(lái)自于個(gè)體有計(jì)劃的創(chuàng)造，社會(huì)如同一個(gè)浩大的工程或作品一樣，是由在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的“藝術(shù)家”根據(jù)自己的意愿和目的完成的。這種觀點(diǎn)試圖以一種完全個(gè)人主義的路徑來(lái)對(duì)社會(huì)中的各種現(xiàn)象進(jìn)行解釋。但是，它在解釋語(yǔ)言、國(guó)家、法律等復(fù)雜構(gòu)造物時(shí)就顯得力不從心。與之相左的是一種被稱為“歷史泛神論”的主張?！八麄?cè)噲D根據(jù)隱匿的和超個(gè)體的力量所產(chǎn)生的作用來(lái)解釋歷史——社會(huì)的構(gòu)造物和過(guò)程”，并且堅(jiān)持“特定的社會(huì)集團(tuán)均由一個(gè)普遍的超個(gè)體的精神來(lái)控制”。6該觀點(diǎn)在解釋國(guó)家、宗教等社會(huì)構(gòu)造物時(shí)尚能自圓其說(shuō)，但它也無(wú)法在群體性和個(gè)體性之間架起一座聯(lián)接的橋梁，還會(huì)使一些詞語(yǔ)退化為含義不明的“大詞”。哈耶克就曾指出：“‘社會(huì)’一詞已成為表示幾乎任何人類(lèi)群體的唯一標(biāo)簽。這種群體的結(jié)構(gòu)和結(jié)合在一起的原因都無(wú)需知曉——一個(gè)人們?cè)诓皇置靼鬃约赫務(wù)撌裁磿r(shí)只圖一時(shí)方便的用語(yǔ)?！?個(gè)人極易在這種大詞中迷失自我。所以，這兩種自我觀念都有著明顯的缺陷。

現(xiàn)代社會(huì)中的自我觀念建立在對(duì)上述兩種極端觀點(diǎn)的批判之上。第一種觀點(diǎn)夸大了個(gè)體的作用，把整體僅僅視為其部分的總和；第二種觀點(diǎn)則湮滅了個(gè)性，在整體之中消解了個(gè)體。從個(gè)體與整體的關(guān)系上而言，個(gè)人與社會(huì)并不一定呈現(xiàn)水火不相容的態(tài)勢(shì)。普遍的人性蘊(yùn)涵于豐富的個(gè)性之中，追求個(gè)性從某種意義上來(lái)說(shuō)就是人道的一種具體表現(xiàn)。“每一個(gè)人和生活的每一種形式代表了對(duì)人性的一個(gè)新解釋?zhuān)⑶颐恳粋€(gè)新解釋都對(duì)人性是什么有所改造。”8在普遍性與個(gè)體性之間，現(xiàn)代的自我觀念表現(xiàn)出融會(huì)貫通的趨勢(shì)。

這種經(jīng)過(guò)重塑的自我觀念深刻地影響著現(xiàn)代社會(huì)：越來(lái)越多的人相信我們既不是單純地由社會(huì)所制造，也并不僅僅生活于偉人創(chuàng)造的歷史之中，個(gè)人的獨(dú)特性最終得到了承認(rèn)。社會(huì)中的每個(gè)人都是獨(dú)一無(wú)二的存在，無(wú)論是思考方式還是行為模式，雖然不同人之間可能有相似之處，但卻沒(méi)有完全相同的兩個(gè)人。這也就解釋了為什么我們總是希望成為“自己”，而不是其他人的復(fù)制品。人們開(kāi)始傾向于自己掌控生活，“為自己而活”的愿望變得更為強(qiáng)烈，自主選擇和個(gè)體化成為貫穿我們生活的主要議題?！坝盟_特的精當(dāng)之語(yǔ)來(lái)說(shuō)：人注定要個(gè)體化。個(gè)體化是一種強(qiáng)迫性沖動(dòng)，盡管也是一種矛盾的沖動(dòng)，克制不住要去創(chuàng)造、安排自己的人生，以及周遭的紐帶和網(wǎng)絡(luò)，并且在這么做的時(shí)候，要面對(duì)不斷變化的偏好和生命的各個(gè)階段?！?個(gè)性已成為當(dāng)代的關(guān)鍵詞。在密爾的論證中，個(gè)性不僅構(gòu)成自由的基礎(chǔ)，也是“人類(lèi)幸福的基本因素之一”，更是“個(gè)人和社會(huì)進(jìn)步的主要因素”。10個(gè)體自我實(shí)現(xiàn)的倫理在現(xiàn)代社會(huì)中處于最高的位置。

從法律上來(lái)看，個(gè)人獨(dú)特性的證成意味著保護(hù)個(gè)性、保證人選擇的自由成為了一項(xiàng)基本人權(quán)。這有兩層含義：從消極意義上來(lái)講，我們應(yīng)當(dāng)給予個(gè)性發(fā)展的空間，例如劃定私域并以此來(lái)排除他人、社會(huì)甚至是國(guó)家的干預(yù)。我們應(yīng)該提高每個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)的能力，國(guó)家應(yīng)該對(duì)此提供必要的保障。從消極意義上來(lái)講，對(duì)于不同的案件我們應(yīng)當(dāng)給予不同的處理，這包括對(duì)每個(gè)人不同境況、不同動(dòng)機(jī)等要素予以考慮，而不能僅僅依據(jù)法條僵硬地裁判。這也是對(duì)個(gè)性最低程度的尊重。因此，一種立足于個(gè)人獨(dú)特性的自我觀，為法律的個(gè)別化提供了人性上的論證。

（二）傳統(tǒng)秩序的減弱

傳統(tǒng)秩序的減弱也為法律個(gè)別化的推進(jìn)提供了動(dòng)力。自我觀念的發(fā)展促進(jìn)了社會(huì)變遷的步伐，民族、國(guó)家、階級(jí)、族群等傳統(tǒng)社會(huì)觀念日漸式微，“個(gè)體日益從外在的社會(huì)約束中脫離出來(lái)，這些約束包括整體的文化傳統(tǒng)和其中包含的一些特殊范疇，例如家庭、血緣關(guān)系和階級(jí)地位”。11社會(huì)日益變得多元和分化。

這種變換構(gòu)成了現(xiàn)代法律必須面對(duì)的社會(huì)環(huán)境。在傳統(tǒng)社會(huì)中，因?yàn)榱鲃?dòng)性較低，不變和靜止是它的主要特征。“鄉(xiāng)土社會(huì)是安土重遷的，生于斯、長(zhǎng)于斯、死于斯的社會(huì)。不但是人口流動(dòng)很小，而且人們所取給資源的土地也很少變動(dòng)?！痹谶@種環(huán)境下，法律并不是維持社會(huì)穩(wěn)定的主要規(guī)則體系。“鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的維持，有很多方面和現(xiàn)代社會(huì)秩序的維持是不同的。……我們可以說(shuō)是個(gè)‘無(wú)法’的社會(huì)，假如我們把法律限于以國(guó)家權(quán)力所維持的規(guī)則?！?2在這樣的社會(huì)中，個(gè)人通過(guò)小團(tuán)體內(nèi)的規(guī)則來(lái)定義其個(gè)人形象，并完成自己的社會(huì)定位。法律主要處理陌生人間的糾紛和沖突，個(gè)人日常生活和親屬關(guān)系則由其他規(guī)則體系調(diào)整。所謂“法不入家門(mén)”正是對(duì)這種情況的最佳說(shuō)明?？偠灾稍趥鹘y(tǒng)秩序下很少涉及到面向個(gè)人進(jìn)行分配的關(guān)鍵步驟。

社會(huì)流動(dòng)性的增加使得這種局面發(fā)生了改變。以改革開(kāi)放后的中國(guó)為例，“由于在身體和社會(huì)這兩方面的流動(dòng)性不斷增加，現(xiàn)在的個(gè)體可以打破社會(huì)團(tuán)體的約束，在新的社會(huì)背景下尋找自己的發(fā)展之路?！絹?lái)越多的個(gè)體發(fā)現(xiàn)自己在公共生活中與其他毫不相關(guān)甚至完全陌生的個(gè)體產(chǎn)生互動(dòng)關(guān)系；在這種互動(dòng)關(guān)系中，個(gè)體身份和個(gè)體能力比集體身份和集體成員資格更重要?！?3這說(shuō)明在現(xiàn)代社會(huì)中，個(gè)人已經(jīng)不再通過(guò)種族、民族、黨派、家族或社團(tuán)等一系列概念給自己定位，而是成為了精神上的個(gè)體，并通過(guò)反思重新認(rèn)識(shí)自我。與此同時(shí)，社會(huì)的流動(dòng)性也沖擊著傳統(tǒng)秩序的約束力，個(gè)人通過(guò)擺脫而非加入傳統(tǒng)秩序來(lái)實(shí)現(xiàn)其個(gè)人的目標(biāo)。原有的規(guī)則體系對(duì)我們不再適用，一個(gè)“規(guī)則缺失”的地帶逐漸展現(xiàn)在我們面前：由倫理、道德、經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣等要素控制的傳統(tǒng)秩序退出了對(duì)個(gè)人行為具有直接指導(dǎo)意義的地帶，人們不得不尋求其他規(guī)則體系的幫助。在社會(huì)轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，法律正在承擔(dān)起這一責(zé)任。而要完成向個(gè)人的最終分配，個(gè)別化也就成為了法治無(wú)法回避的課題。從這個(gè)角度來(lái)看，傳統(tǒng)秩序的減弱和法律秩序的擴(kuò)張共同推動(dòng)了法律個(gè)別化的興起。

（三）對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求

法律個(gè)別化的另一支持來(lái)自于人們對(duì)實(shí)質(zhì)平等的不斷追求。平等的人性淵源十分復(fù)雜，它可能源于人們希望得到尊重的愿望，也包含著人們不愿意接受他人統(tǒng)治的訴求，更可能包含著對(duì)一種均衡感的要求。對(duì)法律而言，平等具有雙重屬性：一方面它是法治所固有的優(yōu)勢(shì)之一；另一方面，它又是法律所應(yīng)當(dāng)推進(jìn)的目標(biāo)。前者是指法律在實(shí)施和適用過(guò)程中一視同仁，凡被法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以同樣的方式來(lái)對(duì)待。在這個(gè)層次上的平等顯然是一種起點(diǎn)上的平等，是形式意義上的平等。

作為目標(biāo)的平等其含義更為復(fù)雜。它一方面連接著人性中一致的部分，即所有人生而為人所具有的共同特征，法律通過(guò)將其確定為公民的基本自由并予平等保護(hù)的方式使之實(shí)現(xiàn)?！肮竦幕咀杂捎姓紊系淖杂桑ㄟx舉和被選舉擔(dān)任公職的權(quán)利）及言論和集會(huì)自由；良心的自由和思想的自由；個(gè)人的自由和保障個(gè)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；依法不受任意逮捕和剝奪財(cái)產(chǎn)的自由。……這些自由都要求是一律平等的，因?yàn)橐粋€(gè)正義社會(huì)中的公民具有同樣的基本權(quán)利?！?4這里平等同樣是形式意義的。另一方面，作為目標(biāo)的平等并不止于形式。對(duì)基本權(quán)利的承認(rèn)固然重要，然而如果我們只停留在提供機(jī)會(huì)的層面，那么平等只是一種空談。形式平等強(qiáng)調(diào)了規(guī)則適用上的無(wú)差別，但卻可能忽略個(gè)案中已然存在的差異。每項(xiàng)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都受制于人的先天因素和每個(gè)時(shí)代的特定歷史條件，嚴(yán)格地以形式平等為目標(biāo)意味著法律對(duì)于各種優(yōu)勢(shì)要予以保護(hù)，而對(duì)于弱者則視而不見(jiàn)。這其中包含了一個(gè)明顯的悖論：追求形式的平等但最終卻帶來(lái)了不平等。為解決該問(wèn)題，我們?cè)噲D通過(guò)制度上的某些“不平等”的安排來(lái)最終實(shí)現(xiàn)平等。這就是我們所談到的實(shí)質(zhì)平等的含義。

這種新的平等觀迅速在實(shí)踐中得到了響應(yīng)，“一個(gè)社會(huì)在面對(duì)因形式機(jī)會(huì)與實(shí)際機(jī)會(huì)脫節(jié)而導(dǎo)致的問(wèn)題時(shí)，會(huì)采取這樣一種方法，即以確?；拘枰钠降热パa(bǔ)充基本權(quán)利的平等；而這可能需要賦予社會(huì)低下的人以應(yīng)對(duì)生活急需之境況的特權(quán)”。15對(duì)法律體系而言，接受這一新的目標(biāo)，并努力將其變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)能夠彌合呆板的形式平等與大眾道德感之間的破裂。“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而，在老百姓的眼中，法律就會(huì)漸漸地失去自身的可理解性和合法性。他們認(rèn)為，法律或是權(quán)貴們運(yùn)用的魔術(shù)箱，或是隨意地落在正人君子和邪惡小人身上的一系列劈雷而已?！?6我們所面臨的挑戰(zhàn)是如何確定各種差別對(duì)待的范圍和程度，以防止類(lèi)似“反向歧視”這種新的平等的蔓延。因此，現(xiàn)代法治被要求考慮個(gè)體間的差異，比如先天的缺陷、知識(shí)上的短板等因素，并通過(guò)設(shè)定必要的標(biāo)準(zhǔn)以確保法律體系的運(yùn)作能夠使個(gè)人實(shí)現(xiàn)真正意義上的平等。這一要求與法律個(gè)別化不謀而合。

二、實(shí)現(xiàn)法律個(gè)別化的障礙

從上文的論述我們可以發(fā)現(xiàn)，法律個(gè)別化有其人性基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)，一種科學(xué)的法治觀不應(yīng)該對(duì)個(gè)別化的需求視為不見(jiàn)。但是無(wú)論是從理論層面還是實(shí)踐層面來(lái)看，還存在著影響法律個(gè)別化的各種因素。

(一)理論上的障礙

1.法律普遍性與個(gè)別化間的沖突

法律作為調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，它必須具有普遍性：法律不能成為針對(duì)特定對(duì)象的規(guī)則，而應(yīng)是針對(duì)不特定對(duì)象的、可以反復(fù)適用的規(guī)范體系。為適應(yīng)普遍性的要求，法律往往通過(guò)對(duì)已有社會(huì)事實(shí)的抽象以使規(guī)則能夠達(dá)到普遍適用的目的。“事實(shí)構(gòu)成所談的是抽象的；它不是描寫(xiě)一個(gè)個(gè)案，而是僅僅突出一系列一般的、所規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成要素。這樣一來(lái)，法的準(zhǔn)則就能用于數(shù)目不定的、個(gè)案形態(tài)不同的案件，因而面對(duì)十分不同的個(gè)人和個(gè)人的個(gè)案形態(tài)，也能夠符合平等對(duì)待的思想?！?7法律通過(guò)對(duì)人類(lèi)的典型性行為的一般化的方式來(lái)滿足普遍性的要求，進(jìn)而獲得被大眾普遍遵從的地位。

法律的普遍性要求建構(gòu)一個(gè)以抽象化的法律概念為基礎(chǔ)的規(guī)則體系。這種抽象“不是以所有的構(gòu)成部分，及其組合而成之‘具體的’豐盈來(lái)掌握感官認(rèn)識(shí)的客體(例如，特定植物、動(dòng)物或建筑物)，質(zhì)言之，并非以其為惟一無(wú)二的整體來(lái)理解，毋寧在掌握出現(xiàn)其中的個(gè)別特性或‘要素’，……由這些孤立的要素可以組成概念，而只要具備定義該概念之全部要素的事物，均可涵攝于此概念下，要素之具體組合情況如何，在所不問(wèn)”。所以，“由抽象概念來(lái)形成構(gòu)成要件，只要法律事件具備概念的要素，即可毫不費(fèi)力地將之涵攝于構(gòu)成要件之下”。18換言之，借助這些抽象的概念，法律似乎能夠?qū)⒓姺睆?fù)雜的各種事件用清晰的要素加以描述，并使之獲得相同的法律后果。

然而，抽象概念的弊端也同樣明顯。因?yàn)樵诮?gòu)過(guò)程中忽略了一些看似不重要的因素，所以從嚴(yán)格意義上來(lái)講，法律中的抽象概念是不完整的，起碼我們不能將它與真實(shí)的生活劃上等號(hào)。那些被忽略的要素在一般案件中不會(huì)對(duì)法律的個(gè)別化起負(fù)面作用，但生活本身永遠(yuǎn)比法律更為豐富多彩，封閉的邏輯體系無(wú)法永遠(yuǎn)都做出準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)。許霆案為我們提供很好的例證：當(dāng)盜竊、侵占等罪名都無(wú)法涵攝其行為時(shí)，抽象概念的弱點(diǎn)也暴露無(wú)遺。“將各種多樣法律上重要的生活事件，逐一分配到一個(gè)——被精細(xì)思考出來(lái)，由彼此相互排除而且不會(huì)變更的抽屜所構(gòu)成的——體系上，而只要將該當(dāng)?shù)某閷铣槌?，就可以發(fā)現(xiàn)該當(dāng)?shù)氖录?，這種構(gòu)想是不可能實(shí)現(xiàn)的?！?9它對(duì)法律個(gè)別化的最大阻礙在于：一旦概念在形成過(guò)程中忽略了某些要素，那么除非修改法律，否則很難將這些要素帶入法律個(gè)別化的過(guò)程之中。

2.民主理論與自由裁量間的沖突

現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)理論之一就是人民主權(quán)學(xué)說(shuō)。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，國(guó)家的一切權(quán)力都來(lái)源于公民的讓與，只有公民總體才能夠確認(rèn)其共同意志并將它轉(zhuǎn)變?yōu)橐话慊姆?。在司法過(guò)程中，法官應(yīng)當(dāng)是法律最忠實(shí)的實(shí)現(xiàn)者，不能隨意逾越既定的法律。在這個(gè)意義上，法官是公共意志的復(fù)述者而非裁斷者。

本文采用田口方法對(duì)切削參數(shù)進(jìn)行分析優(yōu)化。田口方法(Taguchi method)是由日本田口玄一博士(Genichi Taguchi)根據(jù)統(tǒng)計(jì)學(xué)原理和方法創(chuàng)立的一種實(shí)驗(yàn)方法。借助田口方法，工程人員可以通過(guò)最少的實(shí)驗(yàn)次數(shù)，快速獲取最佳的參數(shù)組合，從而大幅減少實(shí)驗(yàn)次數(shù)，降低實(shí)驗(yàn)成本。田口方法的兩大工具為正交試驗(yàn)和信噪比(S/N)。根據(jù)期望目標(biāo)，信噪比分別具有不同的表達(dá)形式，如式(3)～式(5)所示：

然而，追求法律的個(gè)別化需要給予法官一定的裁量空間，以便他們能夠充分考慮不同案件中的差異。有人指出，在這一過(guò)程中，法官所運(yùn)用的各種技術(shù)可能構(gòu)成對(duì)民主的侵犯。受到時(shí)代條件和個(gè)人原因的限制，法官探究立法目的的能力是有限的，而有些問(wèn)題在立法的過(guò)程中可能根本沒(méi)有被考慮過(guò)?！吧鐣?huì)共識(shí)的變化無(wú)常及不合法性使得法官很難發(fā)現(xiàn)一種穩(wěn)定的、權(quán)威性的共同認(rèn)識(shí)及價(jià)值觀的體系，以便在此基礎(chǔ)上建立他的法律解釋。因此，每一個(gè)案例都迫使法官，至少是暗中地，決定在一個(gè)既定社會(huì)中相互競(jìng)爭(zhēng)的信念體系中孰先孰后?！?0在此前提下，法官為實(shí)現(xiàn)法律個(gè)別化而進(jìn)行的各種努力，隱藏著代替立法機(jī)構(gòu)做決定，隨意解釋法律，進(jìn)而破壞法治體系的可能性。這也構(gòu)成了對(duì)法律個(gè)別化在理論上的一點(diǎn)質(zhì)疑。

（二）實(shí)踐中的障礙

1.立法過(guò)程可能忽略少數(shù)人的訴求

立法的過(guò)程需要民眾的參與，但在實(shí)踐中讓所有的公民都能夠參與也存在著諸多障礙?！耙环矫妫P(guān)于政策和法律的有理由和有約束力的決定要求面對(duì)面的商議和決策；另一方面，在直接和簡(jiǎn)單的互動(dòng)層面上，并不是所有公民都可能在對(duì)這樣一種實(shí)踐的共同參與中‘聯(lián)合起來(lái)’?！?1因此，公民通過(guò)組織政黨、選派代表的方式在權(quán)力機(jī)關(guān)中完成立法。但是，無(wú)論是政黨代表的產(chǎn)生還是立法過(guò)程，都嚴(yán)格按照“少數(shù)服從多數(shù)”的方式進(jìn)行。這也意味著部分人的訴求或愿望無(wú)法得到體現(xiàn)。密爾擔(dān)心這種立法方式會(huì)阻礙少數(shù)人訴求的表達(dá)，并進(jìn)而形成一種專(zhuān)制，也就是他提到的“多數(shù)人的暴政”。并且這種暴政會(huì)從政治領(lǐng)域延伸到一般的社會(huì)生活中，而使少數(shù)派對(duì)多數(shù)派完全沒(méi)有抵御的能力。

僅僅強(qiáng)調(diào)少數(shù)服從多數(shù)對(duì)法律個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)也是不利的。利益訴求需要通過(guò)表達(dá)才能夠進(jìn)入立法過(guò)程之中。多數(shù)人可以通過(guò)他們支持的政黨代表在立法過(guò)程中發(fā)表意見(jiàn)，而少數(shù)派卻很難獲得這樣的機(jī)會(huì)。所以，少數(shù)人的需求經(jīng)常會(huì)被立法者所忽略，群體的特殊性更不會(huì)被法律規(guī)范所考慮。這就如同“立法機(jī)構(gòu)把規(guī)章強(qiáng)加于所有人，包括那些從來(lái)沒(méi)有參與過(guò)制定規(guī)章過(guò)程的人，那些根本都不知道有這么個(gè)規(guī)章的人”。22然而，法律對(duì)被忽視的少數(shù)人仍然適用，但我們能否期待這樣的規(guī)則體系能夠促成他們的個(gè)別化呢？以少數(shù)服從多數(shù)為核心的立法模式，從開(kāi)端就隱藏著壓制個(gè)體的可能性，進(jìn)而對(duì)法律的個(gè)別化也會(huì)造成不良的影響。

2.司法裁判中忽略行為人的主觀因素

在法律實(shí)踐中，我們經(jīng)常通過(guò)將具體的人限縮成平面的人來(lái)保證司法裁判的一致性?！耙詫?shí)際存在的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象，以客觀的、外部的動(dòng)作作為法律計(jì)量的基礎(chǔ)，這已成為法律的普遍特征。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律以外部行為作為評(píng)價(jià)人的標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和其個(gè)人情趣，都不再是被關(guān)注的對(duì)象。換句話說(shuō)，現(xiàn)代的各種制度都抽掉了人的私密、精神層面，而把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無(wú)不同的‘均值人’。……一切內(nèi)在素質(zhì)和外在條件都不是公共評(píng)價(jià)的對(duì)象，客觀的、外在的行為才是接受制度規(guī)制的唯一要素。正因如此，現(xiàn)代法律得以生存與運(yùn)作。”23雖然我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)主觀與客觀方面相一致，但是這在實(shí)踐中并非易事。個(gè)人的主觀方面對(duì)于他者而言并不具有直觀的可見(jiàn)性，行為的動(dòng)機(jī)是出于故意還是過(guò)失，除了行為人心知肚明外，其他人只能通過(guò)客觀行為來(lái)進(jìn)行推斷。

三、法律個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)

法律個(gè)別化雖然面臨著理論上和實(shí)踐上的諸多障礙，但是我們?nèi)匀荒軌蛲ㄟ^(guò)一些技術(shù)性的手段來(lái)調(diào)和各種沖突，以促使個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)。

（一）在立法過(guò)程中強(qiáng)調(diào)公眾參與，保護(hù)“少數(shù)人”的利益表達(dá)

立法是有權(quán)主體創(chuàng)制法律規(guī)范的過(guò)程，它為法律個(gè)別化提供了推理的原點(diǎn)，是法律個(gè)別化能夠?qū)崿F(xiàn)的前提條件之一。立法效果將對(duì)法律個(gè)別化產(chǎn)生直接的影響：一項(xiàng)出色的立法將為個(gè)別化提供有益的指導(dǎo)，并使該過(guò)程更為順暢；反之，我們?cè)趥€(gè)別化的過(guò)程中將受到來(lái)自于法律規(guī)則的掣肘。我們希望在立法過(guò)程中達(dá)到這樣一種效果：一方面，這些出發(fā)點(diǎn)對(duì)維護(hù)社會(huì)的正常秩序以及個(gè)人在社會(huì)中的行為做出指導(dǎo)；另一方面，根據(jù)這些出發(fā)點(diǎn)制定合乎地方的、倫理的、地理的、歷史的和經(jīng)濟(jì)條件的具體規(guī)則。25要達(dá)成這一目標(biāo)，從法律創(chuàng)制階段我們就應(yīng)當(dāng)賦予其開(kāi)放性，以此來(lái)克服法律的普遍性對(duì)個(gè)體化所可能帶來(lái)的沖擊。

我們應(yīng)當(dāng)在法律制定過(guò)程中聽(tīng)取盡可能多的意見(jiàn)，理想的狀態(tài)是所有公民都能夠參與到立法之中,當(dāng)然這很難實(shí)現(xiàn)。退一步而言，我們應(yīng)當(dāng)給予所有人認(rèn)知法律和參與討論的機(jī)會(huì)，不能將多數(shù)人的決定視為理所應(yīng)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。“多數(shù)所達(dá)成的決定僅僅構(gòu)成了一場(chǎng)持續(xù)討論中的一個(gè)停頓，也可以說(shuō)是記錄了一場(chǎng)商談性意見(jiàn)形成過(guò)程的暫時(shí)結(jié)果……處于劣勢(shì)的少數(shù)之所以對(duì)多數(shù)的優(yōu)勢(shì)表示同意，是因?yàn)樗麄冏约阂蚕Ｍ趯?lái)用更好的論據(jù)來(lái)贏得多數(shù)，從而修改已經(jīng)做出的決定”。26實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)最普遍的做法是公布法律草案并給公共輿論留出充分的討論時(shí)間，然后再根據(jù)各方面的反饋對(duì)法律草案進(jìn)行重新考量。草案的討論過(guò)程降低了少數(shù)人參與立法的門(mén)檻，這在一定程度上能夠消解多數(shù)決所帶來(lái)的不利影響。

除此之外，我們可以通過(guò)確定基本權(quán)利的方式，為立法行為劃定界限?；緳?quán)利來(lái)源于對(duì)人的需求的研究和發(fā)掘，承認(rèn)它們的存在意味著對(duì)純粹的形式合法性之否認(rèn)。從表面上看，這種做法似乎使我們站到了民主的對(duì)立面。然而，回顧近代歷史的發(fā)展歷程，人性觀念與民主制度正是在不斷地沖突中加強(qiáng)融合，并成為了現(xiàn)代社會(huì)得以發(fā)展的基礎(chǔ)之一?！鞍讶诵援?dāng)作恰當(dāng)?shù)恼螀f(xié)商的根源在歐洲歷史上是比較晚近的事；當(dāng)這種看法一經(jīng)產(chǎn)生，它就標(biāo)志著一種和過(guò)于關(guān)于政治統(tǒng)治、公民權(quán)和從屬的根據(jù)的學(xué)說(shuō)有著近乎革命的分歧——乃至在古代共和政府和現(xiàn)代民主政府之間的根本差別的根源也都在于用人性代替宇宙本性來(lái)作為政治的基礎(chǔ)。”27基本權(quán)利所描述的正是人性中的共通部分，它能夠被還原為個(gè)體的某項(xiàng)具體需要，所以可以為法律的個(gè)別化提供一個(gè)良好的開(kāi)端?！懊恳粋€(gè)人所特有的尊嚴(yán)正是直接由此而來(lái)，因?yàn)樗菑木推浜诵膩?lái)說(shuō)不會(huì)發(fā)生變化的人的存在結(jié)構(gòu)中推導(dǎo)出來(lái)的?！?8因此，通過(guò)確立基本權(quán)利在法律中的地位，也能夠?yàn)榉傻膫€(gè)別化提供良好的條件。

（二）運(yùn)用類(lèi)型化的法律標(biāo)準(zhǔn)代替抽象的法律概念

抽象的法律概念在個(gè)別化時(shí)所遇到的困難在上文中已經(jīng)提及，所以需要我們必須通過(guò)一些方法解決這一問(wèn)題。設(shè)立合理的法律標(biāo)準(zhǔn)就是一種有益的嘗試。法律標(biāo)準(zhǔn)是人們?cè)陂L(zhǎng)期總結(jié)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的前提下，通過(guò)類(lèi)型化的思維方式加以整合，進(jìn)而提煉出的一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。它“并不是將那些被嚴(yán)格限定，以及在孤立條件發(fā)生的單個(gè)因果關(guān)系標(biāo)本化，而是將這種因果關(guān)系與某些典型情境相連，即與某些特征總和相連，因?yàn)樵谶@些情境和總和作用下，很有可能會(huì)產(chǎn)生某種特定的事物進(jìn)程”。29所以，與抽象概念相比，法律標(biāo)準(zhǔn)與人們的生活經(jīng)驗(yàn)有著密切的聯(lián)系，并具有更好的開(kāi)放性。

法律標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)定之間具有直觀的區(qū)別。我們?cè)诜芍薪?jīng)常會(huì)見(jiàn)到兩種表述方式：一種以數(shù)字作為劃分基礎(chǔ)；一種則以語(yǔ)言文字作為表述。前者如“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，這里的年齡就是法律規(guī)定。后者則如“除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”，法條中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”就是法律標(biāo)準(zhǔn)。兩者最常見(jiàn)的辨認(rèn)公式是：“一個(gè)法律規(guī)定會(huì)說(shuō)，開(kāi)車(chē)時(shí)速不能超過(guò)65公里；一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)會(huì)說(shuō)，開(kāi)車(chē)不能以極高速限為之?！痹趯徟羞^(guò)程中，它們也展現(xiàn)出不同之處?！胺梢?guī)定是一個(gè)事實(shí)發(fā)生前早已充分或幾近充分的詳細(xì)條件；相反地，法律標(biāo)準(zhǔn)則在適用時(shí)仍需大費(fèi)功夫。法庭必須自己從標(biāo)準(zhǔn)中創(chuàng)造出規(guī)定，而待規(guī)定就位后，才能技巧地得出判決結(jié)果。”30無(wú)論如何，法律標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)榉ü俳忉尫闪粝鲁浞值目臻g，這在個(gè)案的解決中具有積極的意義。

同時(shí)，法律標(biāo)準(zhǔn)也能夠通過(guò)形式化的手段而獲得相對(duì)的客觀性。這使它比道德標(biāo)準(zhǔn)具備更多的剛性內(nèi)容，能夠滿足司法所需要的穩(wěn)定性、可預(yù)期性與公正性等要求。所以，法律標(biāo)準(zhǔn)能夠扮演重要的角色，這也使得法律標(biāo)準(zhǔn)在司法審判中能夠發(fā)揮更大的作用?！肮龑徟写蟛糠质且揽糠蓸?biāo)準(zhǔn)得以實(shí)現(xiàn)的，而這種趨勢(shì)還在增強(qiáng)……此外，就像所有道德規(guī)范那樣，這些法律標(biāo)準(zhǔn)在適用過(guò)程中可以實(shí)現(xiàn)個(gè)別對(duì)待。它們并不是機(jī)械地適用于一系列抽象的事實(shí)，而是根據(jù)每一個(gè)案子的具體情勢(shì)進(jìn)行適用的?！?1這種兼具開(kāi)放性與客觀性的特征，使得法律標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)別化的進(jìn)程中能夠扮演重要的角色。

（三）通過(guò)司法技術(shù)使個(gè)別化最終實(shí)現(xiàn)

上述我們所列舉的能夠促進(jìn)個(gè)別化的方式，始終都是前提性的。在立法上所做的種種努力其目的只有一個(gè)，即保持法律規(guī)范適度的開(kāi)放性。這樣做能夠使法官在審判中不需要頻繁地打破已有的法律規(guī)范去尋求個(gè)案正義，在最大程度上保證法治的內(nèi)部和諧。但法律的個(gè)體化必須通過(guò)司法過(guò)程才能夠最終完成。

1.司法中的個(gè)別化并不與法治相沖突

上文中筆者提到，個(gè)別化的需求在司法中可能引起法官權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張，進(jìn)而會(huì)與法治原則相沖突。實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題遠(yuǎn)沒(méi)有想象的那么嚴(yán)重。法官運(yùn)用裁量權(quán)和解釋法律時(shí)并不是無(wú)所顧忌的。作為生存于特定社會(huì)中的個(gè)人，法官在其學(xué)習(xí)、成長(zhǎng)和生活的過(guò)程中，自然會(huì)受到來(lái)自社會(huì)中各種主流觀念的影響?！胺ü偈且粋€(gè)必須作出判決的人，但在其作用為一個(gè)法官的情況下，他卻是他其他的和先前的諸作用和他的某些集體成員的一個(gè)反映物。”32雖然我們不能確保法官與社會(huì)主流意見(jiàn)保持一致，但受制于法律人共同體的一些既存觀念和司法制度的傳統(tǒng)，法官并不能隨意的將自己的觀點(diǎn)置于其上?！皩?duì)于他們的專(zhuān)業(yè)實(shí)踐的制約來(lái)自這種實(shí)踐本身及其傳統(tǒng)，特別是來(lái)自所有參與這種實(shí)踐的人所構(gòu)成的共同體——一個(gè)‘解釋的共同體’。在這個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)（雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而變化的），這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說(shuō)服力的，哪種證據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的?！?3正如卡多佐所言：“一個(gè)法官如果打算將他自己行為癖好或信仰癖好作為一個(gè)生活規(guī)則強(qiáng)加給這個(gè)社區(qū)的話，那么他就錯(cuò)了?！?4所以，法官所進(jìn)行的解釋并不會(huì)偏離共同價(jià)值太遠(yuǎn)。

與此同時(shí)，將法官通過(guò)行使自由裁量的方式來(lái)完成法律個(gè)別化視為對(duì)法治的威脅，也是站不住腳的?！罢f(shuō)法官享有自由裁量權(quán)，并非等于說(shuō)他們擁有了他們想做什么便做什么的執(zhí)照。情形或許是，在實(shí)踐中，換言之，某些壞法官行己所欲，卻假自由裁量權(quán)之名。然而，裁判制度給法官提供的僅僅是在裁判的限制內(nèi)選擇?！?5筆者之所以強(qiáng)調(diào)在立法中融入可被解釋的、開(kāi)放性的因素，其目的就在于通過(guò)給予法官一定的指導(dǎo)和限制，使其擺脫越俎代庖的嫌疑。換言之，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)完全是在法治體系之內(nèi)行事。更進(jìn)一步來(lái)看，通過(guò)行使自由裁量權(quán)而形成的判決也屬于法律規(guī)范的一部分。凱爾森曾指出，法律并不僅僅包括可以反復(fù)適用的一般規(guī)則，“法律包括了個(gè)別規(guī)范（individual norm）即：它決定一個(gè)人在一個(gè)不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對(duì)一個(gè)特殊場(chǎng)合才有效而且只可能被服從和適用一次。這樣的規(guī)范之所以是‘法律’，就因?yàn)樗鼈兪钦麄€(gè)法律秩序的組成部分……法院判決，至少就其約束力限于當(dāng)前的特殊案件而論，就是這種特殊規(guī)范的例子”。36所以，通過(guò)由法官主導(dǎo)的司法體系來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別化，并不必然會(huì)構(gòu)成對(duì)法治原則的破壞。

2.由司法來(lái)?yè)?dān)負(fù)個(gè)別化的重任的理由

司法在法治體系中所處的地位決定了它在法律個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)中應(yīng)當(dāng)起到主要的作用。原因在于以下方面。

首先，從法律制定的過(guò)程而言，它的邏輯是從特殊到一般，而個(gè)別化所需要的卻正好相反。司法則是一個(gè)將一般規(guī)則適用于特殊個(gè)案并得出相應(yīng)結(jié)果的過(guò)程?！斑@一過(guò)程因?qū)€(gè)別制裁的執(zhí)行而趨于完成。制定法和習(xí)慣法，可謂只是半制成品，它們只有通過(guò)司法判決及其執(zhí)行才趨于結(jié)束，法律由此繼續(xù)不斷地重新創(chuàng)造著自己的這一過(guò)程，從一般與抽象走向個(gè)別與具體。它是一個(gè)不斷增加個(gè)別化和具體化的過(guò)程。”37所以，在思維方式上，司法與個(gè)別化的要求是一致的。

其次，從個(gè)案的角度來(lái)看，法律規(guī)范的抽象性無(wú)法自行滿足解釋具體案件的需要?！爱?dāng)代法律論證最普遍和最顯著的特點(diǎn)也許是：它依賴于以規(guī)則形式適用于個(gè)人行為的法律的豐富性。這些規(guī)則被憲法的制定者和認(rèn)可者、立法機(jī)構(gòu)以及法庭本身通過(guò)各種法律形式制定出來(lái)。當(dāng)它們適用于各種情況下不同類(lèi)別的行為時(shí)，這些規(guī)則傾向于稍微有些抽象和概括的性質(zhì)……盡管具有相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)則，它是否能夠用于某一特殊情形之中也是需要考慮的。”38所以，我們必須通過(guò)司法過(guò)程中的解釋、推理和論證來(lái)完成一般規(guī)則到個(gè)案的適用。

再次，法律個(gè)別化與法院和法官的職責(zé)相一致。“法院的職責(zé)是立法方案的低級(jí)合作者，通過(guò)彌合法律與生活的差距，實(shí)現(xiàn)司法職責(zé)。”這也意味著法官必須通過(guò)對(duì)個(gè)案中不同因素的發(fā)掘來(lái)溝通法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)生活。這些因素包括當(dāng)事人心智、年齡、動(dòng)機(jī)、背景等。因此，法官在履行職責(zé)、完成審判的過(guò)程中，自然而然地將法律個(gè)別化貫穿其中。

最后，如果將整個(gè)法律制度看作是一個(gè)分配體系的話，那么司法無(wú)疑處于面向個(gè)人的關(guān)鍵一環(huán)。“法律判決，從本質(zhì)來(lái)說(shuō)，是經(jīng)濟(jì)性的。它分配稀有的物品和服務(wù)。”39法條規(guī)定我們擁有何種權(quán)利，這只是最初步的分配，如果我們行使它的時(shí)候沒(méi)有遇到阻礙，沒(méi)有進(jìn)入司法程序，我們并不會(huì)感受到它的存在?？傊瑐€(gè)人對(duì)法律最直觀的感受不是書(shū)寫(xiě)與紙上的法律規(guī)定，而是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的真實(shí)判決。

3.司法中實(shí)現(xiàn)個(gè)別化的技術(shù)

黑格爾在《法哲學(xué)原理》中曾經(jīng)對(duì)法官審理案件有相關(guān)的描述：“審判行為作為對(duì)個(gè)別事件的適用，得分兩個(gè)方面：第一，根據(jù)事件的直接單一性來(lái)認(rèn)識(shí)事件的性狀，以視其是否有契約等等存在，或是否有侵害的行為，以及誰(shuí)是加害人；如果事關(guān)刑法，則以反思來(lái)規(guī)定行為的實(shí)體的犯罪的性質(zhì)；第二，使事件歸屬于法律之下，因?yàn)榉杀仨毣謴?fù)起來(lái)，如系刑法，這種法律就包含刑罰在內(nèi)?！?0換言之，司法判決一般以三段論的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。大前提是與案件有關(guān)的法律規(guī)范；小前提則是一個(gè)事實(shí)陳述，它往往是個(gè)案中關(guān)鍵要素的提煉。法律的個(gè)別化正是在法官提煉法律事實(shí)、適用法律規(guī)范的進(jìn)程中得以實(shí)現(xiàn)的。

在事實(shí)認(rèn)定上，“一個(gè)案件涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事方，他們永遠(yuǎn)不可能重復(fù)在他們之間引起糾紛的那種行為。……無(wú)論我們?cè)趺疵枋霭讣?，每個(gè)案件都只發(fā)生一次”。41因此，法官必須將每個(gè)案件當(dāng)作獨(dú)一無(wú)二的事件進(jìn)行處理。通過(guò)聽(tīng)取原被告雙方的陳述、調(diào)查證據(jù)、傳喚證人等方式，法官能夠收集案件的基本事實(shí)。但是在這其中可能包括許多與審判無(wú)關(guān)的信息，法官必須借助常識(shí)、常情、常理等生活經(jīng)驗(yàn)加以甄別。在形成法律事實(shí)的過(guò)程中，法官就能夠?qū)讣膫€(gè)別性要素納入到予以考量的范圍之內(nèi)。

在此基礎(chǔ)之上，如果案件中包含有應(yīng)當(dāng)被考慮，但在法律規(guī)范中沒(méi)有得到體現(xiàn)的因素，法官還能夠通過(guò)目的性解釋來(lái)進(jìn)一步詮釋規(guī)范的內(nèi)涵。強(qiáng)調(diào)目的的重要性能夠“提高法律推理的合理性”，并使“法律的富于經(jīng)驗(yàn)性促使神秘的語(yǔ)言、虛構(gòu)的分類(lèi)和各種歪曲的類(lèi)比逐漸被清除。法律探究擺脫形式主義和程式的影響就能更有系統(tǒng)性更具經(jīng)驗(yàn)性”。42同時(shí)，法官還能夠行使自由裁量權(quán)來(lái)推動(dòng)個(gè)案的正義，這也被認(rèn)為是司法過(guò)程的應(yīng)有之義。“將自由裁量權(quán)賦予法官是使法律適用個(gè)案化，并使其保持靈活且與實(shí)際情況相符的最常用的做法之一；如果不這么做，法律將會(huì)更多地被指責(zé)為嚴(yán)酷、無(wú)情和不公正的等等。”43上述這些方法都能夠幫助法官在審理的過(guò)程中充分發(fā)掘案件的特殊性，并在法律規(guī)定和個(gè)案正義間搭起溝通的橋梁，最終實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別化。

四、結(jié)語(yǔ)

法律個(gè)別化是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，它貫穿于法治的整個(gè)進(jìn)程之中。在立法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)保持法律體系適度的開(kāi)放性，為法官解釋和適用法律留下余地；在司法過(guò)程中，法官則需要在尊重法律的前提下，深入了解案件事實(shí)，靈活運(yùn)用各種法律方法合理裁量，從而最大程度地在判決中展現(xiàn)出每個(gè)案件的特性?？梢哉f(shuō)追求個(gè)別化的過(guò)程并非一路坦途，但這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不但具有學(xué)理上的意義，同時(shí)也具有重大的實(shí)踐意義。對(duì)涉訴的當(dāng)事人而言，只有充分考慮了他們具體情況的判決才能讓他們信服，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。因此，筆者認(rèn)為只有堅(jiān)持立法、司法等各部門(mén)的協(xié)作，才能夠推動(dòng)法律的個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)，才能夠真正做到讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義。

注：

1、16、20[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版，第67頁(yè)，第173頁(yè)，第152頁(yè)。

2[德]赫爾曼·康特羅維茨：《為法學(xué)而斗爭(zhēng)：法的定義》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，序言第8頁(yè)。

3、24[法]：戴奧多雷·巴芭戴奧多魯：《法國(guó)新刑法典中的刑罰個(gè)人化》，魏武譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第4期。

4、39[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會(huì)科學(xué)角度觀察》，李瓊英等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第17頁(yè)，第23頁(yè)。

5、8[美]昂格爾：《知識(shí)與政治》，支振鋒譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第278頁(yè)，第281頁(yè)。

6[德]諾貝特·埃利亞斯：《個(gè)體的社會(huì)》，翟三江等譯，譯林出版社2003年版，第5頁(yè)。

7[英]F·A·哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第129頁(yè)。

9[德]烏爾里希·貝克、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆：《個(gè)體化》，李榮山等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第5頁(yè)。

10[英]密爾：《論自由》，顧肅譯，譯林出版社2010年版，第60頁(yè)。

11、13閻云翔：《中國(guó)社會(huì)的個(gè)體化》，陸洋等譯，上海譯文出版社2012年版，第328頁(yè)，第330頁(yè)、第339頁(yè)。

12費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，江蘇文藝出版社2007年版，第53-55頁(yè)。

14[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第61頁(yè)。

15[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第309-310頁(yè)。

17[德]H·科殷:《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第176頁(yè)。

18、19[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第318-319頁(yè)，第330頁(yè)。

21、26[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)出版社2011年第2版，第208頁(yè)，第218頁(yè)。

22[意]布魯諾·萊奧尼等：《自由與法律》，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社2004年版，第109頁(yè)。

23胡玉鴻：《個(gè)人獨(dú)特性與法律普遍性之調(diào)試》，《法學(xué)研究》2010年第6期。

25[美]龐德：《法理學(xué)》（第一卷），余履雪譯，法律出版社2007年版，第378頁(yè)。

27[美]杜威：《自由與文化》，傅統(tǒng)先譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第78頁(yè)。

28[德]斯特凡·艾澤爾：《公民自由和公共利益》，單繼剛等主編：《政治與倫理──應(yīng)用政治哲學(xué)的視角》，人民出版社2006年版，第73頁(yè)。

29[德]齊佩利烏斯：《德國(guó)國(guó)家學(xué)》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第19頁(yè)。

30[美]凱斯·桑思坦：《司法極簡(jiǎn)主義：一次一案的精神與民主政治》，商千儀、高忠義譯，商周出版2001年版，第71頁(yè)。

31[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第81-82頁(yè)。

32[美]漢斯·托奇主編：《司法和犯罪心理學(xué)》，周嘉桂譯，群眾出版社1986年版，第161頁(yè)。

33陳弘毅：《當(dāng)代西方解釋學(xué)初探》，梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第25-26頁(yè)。

34[美]卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，法律出版社1998年版，第67頁(yè)。

35[英]丹尼斯·勞埃德：《法理學(xué)》，許章潤(rùn)譯，法律出版社2007年版，第522頁(yè)。

36、37[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》（上），沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第41頁(yè)，第152頁(yè)。

38[美]道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第3頁(yè)。

40[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第233頁(yè)。

41[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第14頁(yè)。42[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第92頁(yè)。

43[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003版，第329頁(yè)。

（責(zé)任編輯：鄭平）

D F01

A

1005-9512（2013）12-0095-11

朱寅昊，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士研究生，蘇州大學(xué)公法研究中心研究人員。

*本文系胡玉鴻主持的國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目：“學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀重大問(wèn)題研究——以人為本與中國(guó)法制發(fā)展”(項(xiàng)目編號(hào)：08&ZD 001)的階段性成果。