吳 用

(中國青年政治學(xué)院法律系，北京100089)

一、引言

二戰(zhàn)以后，隨著人口在世界范圍內(nèi)的大量流動、跨國婚姻及離異事件的不斷增多以及出入境手續(xù)的日益簡化，國際兒童誘拐現(xiàn)象十分突出。涉外婚姻破裂后，父母一方未經(jīng)他方同意單方將子女帶回其原國籍國或住所地國家，或者趁子女探望之際而將兒童滯留，此種現(xiàn)象自20世紀(jì)70年代以來尤為嚴(yán)重①例如在美國，平均每天就大約發(fā)生200起父母誘拐兒童案件，參看美國國務(wù)院兒童事務(wù)辦公室向美國國會提交的《國際誘拐兒童民事方面的公約》實施情況的報告。。根據(jù)2006年10月海牙國際私法會議召開的審查1980年《兒童誘拐公約》實施情況第五次特別委員會提供的數(shù)據(jù)報告，在2003年度，通過海牙公約各國中央機關(guān)處理的誘拐案件為1610件，其中1335件案件涉及申請兒童返還，255件案件涉及申請?zhí)揭暎?］。相比較而言，在1999年，共有1280件案件，其中1060件案件為申請返還兒童，220件案件為探視申請。目前，全球范圍內(nèi)兒童誘拐的數(shù)據(jù)很難統(tǒng)計，但是應(yīng)該非常驚人。

對于我國的跨國兒童誘拐情況，目前缺乏直接的數(shù)據(jù)。但是，從我國涉外婚姻尤其是涉外離婚的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，此種現(xiàn)象也是一個比較突出的問題。根據(jù)社會統(tǒng)計年鑒中的數(shù)據(jù)，1990—2007年，涉外離婚增長速度甚至高于結(jié)婚增長速度，其中結(jié)婚對數(shù)增長2.4倍，而離婚對數(shù)則增長則超過10倍，從1991年582件激增至2007年8852件①根據(jù)社會統(tǒng)計年鑒中全國婚姻登記情況統(tǒng)計表，涉外及涉港、澳臺登記結(jié)婚數(shù)基本呈現(xiàn)逐年增長的趨勢，1979年為0.8萬件，1980年為1.1萬件，1981—1984年保持為1.4萬件，1985年增至2.2萬件，此后至1989年基本保持為2萬件，從1990年開始出現(xiàn)逐年直線上升，到2003年更是達到7.8萬件;從2004年起略有回落，2004、2005年為6.4萬件，2006年為6.8萬件，2007 年為5.1 萬件，2008 年5.1 萬件，2009 年4.92 萬件，2010 年4.9 萬件，2011 年4.88 萬件。涉外及涉港澳臺登記離婚數(shù)也基本呈現(xiàn)逐年增長的趨勢，從1979年的82件增長至2007年8852件。http://www.stats.gov.cn/tjsj/qtsj/shtjnj/2007/t20081201_402521509.htm當(dāng)然，值得注意的是，上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)只是反映了在中國婚姻登記機關(guān)登記結(jié)婚和離婚的數(shù)據(jù)，沒有包括在國外登記結(jié)婚的涉外婚姻數(shù)據(jù)，同時也未能反映在中國通過法院判決離婚的涉外離婚數(shù)據(jù)，但是足以說明此種跨國婚姻的趨勢。?！按送?，一份來自上海市民政局和華東師范大學(xué)人口研究所的涉外婚姻調(diào)查顯示:加拿大人和中國人結(jié)為夫妻的，離婚率竟高達60%。1997年，日本丈夫和中國妻子離婚的占結(jié)婚人數(shù)的30%，日本妻子和中國丈夫離婚的占結(jié)婚人數(shù)的35%?！保?］

近年來，我國司法實踐中也出現(xiàn)多起這類案件，其中最具影響的“小賀梅監(jiān)護權(quán)案”在美國訴訟長達7年之久，最后在外交部門的幫助下中國公民賀紹強夫婦終于要回了對女兒賀梅的監(jiān)護權(quán)。2007年2月，在中美兩國已經(jīng)歷4次訴訟的“趙君怡監(jiān)護權(quán)案”再次掀起跨國監(jiān)護權(quán)保護的風(fēng)波②參見汪金蘭:《1980年海牙＜國際誘拐兒童民事方面的公約＞及其實施機制評析》，載《安徽大學(xué)法律評論》，2008年第2輯。。此外，在臺灣地區(qū)受理的“吳憶樺監(jiān)護糾紛案”，也在民眾中引發(fā)了廣泛的關(guān)注和討論，前后共計有五則裁定、二則判決，合計二十余位法官參與了該案的審理③參見吳 用:《兒童監(jiān)護國際私法問題研究》，北京:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2009年版，第319頁。。

國際兒童誘拐有不同的社會成因，但是這一現(xiàn)象的影響卻是重大的，它在家庭的因素中至少涉及對兒童、誘拐者和受害方父或母三個方面的影響，當(dāng)然也會對家庭中其他成員產(chǎn)生影響;從國家的角度出發(fā)，保護兒童是每一個國家的主權(quán)和職責(zé)，維護家庭也是每一個國家的義務(wù)，因此，國際兒童誘拐會在不同的主權(quán)國家之間產(chǎn)生分歧和沖突，例如，瑞典和美國因為在兒童誘拐后兒童返還問題上出現(xiàn)了嚴(yán)重的分歧，雙方之間的沖突和矛盾升至歷史的次高點④Johanna L.Schiratzki， “Friends at odds-construing habitual residence for children in Sweden and the United states，”international journal of law，policy and Family，2001，(15).。

因此，開展國際間的合作，減少和預(yù)防國際兒童誘拐，在發(fā)生誘拐后積極解決是國際社會的共同目標(biāo)。海牙國際私法會議第十四屆會議于1980年10月24日通過的《國際誘拐兒童民事方面的公約》(Conventionon the Civil Aspects of International Child Abduction)(以下簡稱“公約”)是截至目前獲得最大成功的一個公約。公約針對非法兒童誘拐現(xiàn)象，設(shè)計了一種快速返還機制(summary return mechanism)，以便于兒童及時回到其熟悉的生活環(huán)境。自公約實施30余年來，應(yīng)該說公約創(chuàng)設(shè)的這種簡明程序?qū)τ诳旖莺桶踩貙⒈徽T拐兒童返還至其慣常居住國家建立了一個有效的平臺。截至2013年6月21日，公約的成員國達到90個，其得到各國廣泛批準(zhǔn)和加入也昭示了該公約取得的巨大成功⑤http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=conventions.status ＆ cid=24.。我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)在回歸后，該公約繼續(xù)在上述兩個地區(qū)保持生效。該公約的成功在很大程度上取決于其較好地實現(xiàn)了特定的政策目標(biāo)，并且在保護相關(guān)當(dāng)事人的利益方面獲得了一種精巧的平衡。由于我國目前面臨著越來越突出的跨國兒童誘拐現(xiàn)象，考慮中國加入公約的可行性已提上我國外交部的議事日程。本文主要針對公約的若干法律問題進行評析，并對我國加入公約的可行性展開研究。

二、1980年公約若干法律問題分析

(一)公約制定的目的

公約在其序言中確立了兩個目的:第一，建立一套快速返還機制(Prompt return mecha-nism)，確保迅速返還兒童至其慣常居所地國。這實際是一種直接抑制“誘拐”的措施，這一規(guī)定表明，在大多數(shù)情形下由兒童慣常居所地國的主管機關(guān)對監(jiān)護事項實質(zhì)的問題進行管轄。第二，確保締約國間對監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)的有效尊重。這是一種間接的預(yù)防性措施，通過被誘拐兒童的快速返還，使一方父母的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)得以實現(xiàn)，并要求對兩種權(quán)利予以同等尊重。

(二)公約的適用范圍

1.對物管轄

公約通過重申公約的目的、界定“誘拐”及監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)在公約中的法律含義，確定了對物管轄事項。兒童誘拐包括非法兒童遷移或滯留兩種情形。關(guān)于對兒童遷移或滯留的認(rèn)定，公約第3條規(guī)定，若侵犯了某一既存的監(jiān)護關(guān)系，則被視為非法。這一既存監(jiān)護關(guān)系的構(gòu)成因素有兩個:其一為法律因素，即存在一種依兒童慣常居所地國法已合法成立的監(jiān)護權(quán)。這一監(jiān)護權(quán)可以來自法律的規(guī)定、司法或行政的裁決，以及具有法律效力的當(dāng)事人之間的協(xié)議。其二為事實因素，即該項監(jiān)護權(quán)已實際共同或單獨行使，除非因“誘拐”而導(dǎo)致不能實際行使監(jiān)護權(quán)。這反映了公約著重保護兒童穩(wěn)定的生活環(huán)境不受侵害的目的，同時也促使監(jiān)護權(quán)人實際履行監(jiān)護職責(zé)。如何認(rèn)定監(jiān)護權(quán)人“實際行使”監(jiān)護權(quán)，公約對此沒有規(guī)定。

2.對人管轄

公約第4條規(guī)定，其所要保護的兒童“在任何侵犯監(jiān)護權(quán)或探視權(quán)之前慣常居住在某一締約國”。公約中兒童的最高年齡為16歲，與其他海牙有關(guān)公約中規(guī)定的18歲相比，規(guī)定更加嚴(yán)格。這是由于大多數(shù)代表考慮到兒童年滿16歲后，一般已具有不能被其父母和司法或行政機關(guān)所忽視的獨立意愿。

(三)快速返還兒童機制

公約的創(chuàng)新之處就在于建立一種快速返還機制，為此，公約第3章8-20條做了詳細(xì)的規(guī)定，具體包括如下內(nèi)容:

1.提出返還兒童的申請

根據(jù)第8條的規(guī)定，返還兒童的申請得由申請人(任何個人、機構(gòu)或其他團體)選擇向兒童慣常居所地國或任何其他締約國的中央機關(guān)提出，而收到申請的中央機關(guān)在有理由認(rèn)為兒童在另一締約國時，應(yīng)毫不遲延地將申請直接轉(zhuǎn)遞至該締約國。

2.促成自愿返還兒童的友好解決爭議機制

公約第10條規(guī)定，兒童所在國的中央機關(guān)應(yīng)采取或設(shè)法采取一切適當(dāng)?shù)拇胧俪捎嘘P(guān)當(dāng)事人友好解決糾紛，確保自愿返還兒童。這表明了公約對當(dāng)事人自愿返還兒童方式的重視以及對公約第7條第2款(3)項的優(yōu)先考慮。不過，公約僅有一個條文對此作了概括性的規(guī)定，至于友好解決方式究竟如何在國際兒童誘拐中發(fā)揮作用，則完全依賴公約成員國在實踐中去摸索。目前看來，這種友好解決方式已經(jīng)得到海牙國際私法會議和成員國的普遍重視，在對1980年兒童誘拐公約實施情況考察的第五次特別會議中，也專門提出了促進調(diào)解等友好方式的建議①Sarah Vigers，“Note on the development of mediation，conciliation and similar means to facilitate agreed solutions in transfrontier family disputes concerning children especially in the context of the Hague convention of 1980”，Preliminary Document No.5 of October 2006 for the attention of the Fifth meeting of the special commission to review the operation of the Hague convention of 1980.?？梢?，發(fā)展訴訟外的友好解決機制是海牙兒童誘拐公約未來發(fā)展的一個重要方向。

3.返還兒童的司法或行政義務(wù)和程序

公約特別注意到國際兒童誘拐案件對時間的緊迫要求。因此，公約第11條規(guī)定了司法或行政機關(guān)應(yīng)迅速行動的義務(wù)。并就返還程序設(shè)置了一個非義務(wù)性的期限，即在程序開始之日起6周期限內(nèi)，如果有關(guān)司法或行政機關(guān)尚未做出裁決，申請人或被請求國中央機關(guān)有權(quán)主動或應(yīng)請求國中央機關(guān)的請求要求其說明遲延的理由，被請求國中央機關(guān)收到答復(fù)后，應(yīng)將該答復(fù)轉(zhuǎn)達請求國中央機關(guān)，或有必要時轉(zhuǎn)達申請人。

4.公約設(shè)置的返還兒童的前提條件

公約第12條規(guī)定了申請兒童所在國司法或行政機關(guān)返還兒童程序的前提條件，是公約的核心條款。其規(guī)定的條件包括:第一，存在公約規(guī)定下的非法行為。即存在公約第3條中所指的對兒童的非法遷移或滯留行為。在確定是否構(gòu)成非法行為時，被請求國的司法或行政機關(guān)可援引兒童慣常居所地國的法律和司法或行政判決(第14條)，若無法知悉上述兒童慣常居所地國的法律和判決，可要求申請人從該兒童慣常居所地國的主管機關(guān)獲得表明遷移或滯留構(gòu)成非法行為的裁決(第15條)。第二，時間因素要件。即在提起返還請求之日起，非法遷移或滯留的時間不滿一年。公約考慮到如果兒童已經(jīng)在某地生活一年，則可能已經(jīng)適應(yīng)新的環(huán)境，如果盲目要求返還兒童則可能再次干擾兒童的穩(wěn)定生活，反而不利于兒童的最大利益。選擇一年的時間，雖然有一定的隨意性，但仍被證明是一種符合各國實踐的措施。第三，兒童尚未妥善定居。一年期限的硬性規(guī)定旨在以明確的時間標(biāo)準(zhǔn)來判斷兒童是否已轉(zhuǎn)居于新的環(huán)境，但公約也認(rèn)識到這一標(biāo)準(zhǔn)的任意性，因此，公約還是強調(diào)應(yīng)該以“兒童是否轉(zhuǎn)居于新環(huán)境”這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為最后的判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該指出的是，這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不免給主管機關(guān)較大的自由裁量權(quán)，又對當(dāng)事人賦予了較重的舉證責(zé)任。如被申請人以此為由抗辯，無疑會阻礙交還程序的進程。

公約的第12條前3款從正面規(guī)定了要求返還兒童的條件，如果申請不能符合上述條件，則被請求國可以拒絕返還。在2003年的調(diào)查數(shù)據(jù)中，司法機關(guān)援用第12條拒絕返還兒童的件數(shù)為17件，占其拒不返還兒童總量的12%，是一個比較重要的拒絕返還兒童的理由。

5.返還兒童義務(wù)的例外規(guī)定

除了規(guī)定要求返還兒童的積極條件以外，公約第13條和第20條還專門規(guī)定了司法或行政機關(guān)返還兒童義務(wù)的例外情形。具體包括:第一，基于申請人自身的原因(第13條第1款a項)。具體又有兩種情形:一種情形為申請人在遷移或滯留行為發(fā)生時，并未實際行使此種監(jiān)護權(quán);另一種情形為申請人已同意或事后默認(rèn)該遷移或滯留行為，這就包含了申請人明示同意和默示許可兩種情況。在2003年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，因申請人事后明示和默示同意而拒絕返還兒童的件數(shù)共19件，合計占9%。第二，基于對兒童利益的考慮。具體又有兩種情形:一種情形為“重大危險”(grave risk)例外(第13條第1款b項)，即在誘拐已經(jīng)發(fā)生時，如果返還會使兒童遭受生理或心理上的傷害(physical or psychological harm)，或會使兒童置于不堪忍受的境地(in an intolerable situation)。由于這些措辭的模糊性，對該情形的判斷在很大程度上取決于主管機關(guān)的自由裁量。因此常常被各國援用作為拒絕返還兒童的依據(jù)，為各國學(xué)者所詬病，同時也是最富爭議的一個條款。2003年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，被請求國司法機關(guān)援用第13條b項拒絕返還兒童的比例達到38起，占其總量的19%，是被援用最多的條款。另一情形是“兒童反對返還”例外(第13條第2款)。公約對兒童的意見予以了充分尊重，如果兒童已達到一定的年齡和成熟程度，兒童反對返還的意愿會得到司法或行政機關(guān)的尊重，從而拒絕命令返還該兒童。2003年統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，兒童反對返還導(dǎo)致的司法拒絕返還的案件有26件，達到13%的比例。其中共涉及兒童數(shù)量為20人次，有5個孩子是8-10歲，6個孩子是11-12歲，9個孩子是13歲以上。第三，“安全閥”(safety valve)條款的設(shè)立。在起草公約時，設(shè)置公共秩序保留條款的主張遇到了激烈的反對，最后的妥協(xié)是不設(shè)置傳統(tǒng)公共秩序保留條款，而是規(guī)定一個獨特的“安全閥”條款，即如果被請求國關(guān)于人權(quán)保護和基本自由的根本原則不容許返還兒童，則可拒絕做出此種裁決。這一條款的獨特性在于:第一，傳統(tǒng)公共秩序保留條款是締約國采取單方面國內(nèi)法的標(biāo)準(zhǔn)作為控制“閥門”，而該條款將“人權(quán)保護和基本自由的基本原則”這類頻繁出現(xiàn)于有關(guān)人權(quán)保護國際文件的措辭，置入締約國國內(nèi)法的框架:一方面承認(rèn)適用公約保護兒童利益應(yīng)考慮國際公認(rèn)的原則;另一方面又尊重締約國國內(nèi)法的權(quán)威，通過其國內(nèi)法的實施貫徹上述國際公認(rèn)的原則，從而在側(cè)重國家主權(quán)的立場上協(xié)調(diào)了國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)主張和國際標(biāo)準(zhǔn)主張的對立。第二，傳統(tǒng)公共秩序保留條款一般規(guī)定為“不得與其國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)相沖突或不一致”，而該條款明確要求，僅有單純的法律沖突或不一致并不能構(gòu)成例外理由，適用上更為嚴(yán)格。

事實上，成員國在實踐中很少援用這一條款拒絕兒童的返還。在1999年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，沒有成員國使用這一條款。在2003年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，有8件案件涉及到這一條款，僅占總額的4%。值得注意的是，以上關(guān)于例外情形的列舉是窮盡性的，除此以外，不允許其他任何例外。并且，公約特意在第17條聲明:任何有關(guān)監(jiān)護權(quán)的裁決已經(jīng)或?qū)⒃诒徽埱髧@得承認(rèn)的單一事實，不應(yīng)構(gòu)成拒絕交還兒童的理由，盡管主管機關(guān)在適用公約時可考慮該裁決的依據(jù)。

(四)探視權(quán)問題

公約盡管在序言及第1章第1條的目的條款中就明確提及應(yīng)當(dāng)平等重視監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)，然而在整個公約的條文中，第4章“探視權(quán)”下只有1個條文(第21條)。因此，可以說，公約關(guān)于探視權(quán)的規(guī)定很不完善，這是由于公約的中心在于確保兒童的快速返還，因此探視權(quán)在很大程度上不過是被作為減少和預(yù)防兒童誘拐的誘因而被予以關(guān)注。

根據(jù)海牙國際私法會議2003年提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，共有255件案件涉及申請?zhí)揭?，與要求兒童返還的申請相比，其比例為16%∶84%。根據(jù)統(tǒng)計，有關(guān)探視申請的處理結(jié)果是:訴訟外達成探視協(xié)議的29件，占13%;司法裁定允許探視申請的共38件，占16%;行政裁定探視申請的10件，占4%;駁回探視申請的共30件，占13%;司法拒絕探視申請的7件，占3%;撤回申請的52件，占22%，1年半的時間仍然未作出裁定的未決案件50件，占22%。由此可見，探視權(quán)申請的實際效果不容樂觀，只占全部申請的33%。另外一個顯著特點是探視權(quán)的受案效率相對較低，共有22%的案件在1年半的時間內(nèi)未予審結(jié)，最長的案件有2年半的時間仍未作出裁定。與之相對比，在兒童返還申請中，2003年只有14%的案件未予審結(jié)。

(五)司法行政合作機制

注重各成員國之間的司法行政合作機制是1980年兒童誘拐公約最突出的特點，而且也是保障其有效率地實施兒童快速返還機制的組織前提。為此，公約在第2章對中央機關(guān)的職能做了較為全面的規(guī)定，各國指定“中央機關(guān)”作為協(xié)調(diào)各國主管機關(guān)合作的途徑。對于中央機關(guān)的指定及其義務(wù)，公約并未做限制性規(guī)定，而是通過一系列靈活性條款充分體現(xiàn)了對締約國國內(nèi)法的尊重。

三、對公約的評價

(一)對公約的積極評價

在家庭法領(lǐng)域，海牙1980年《兒童誘拐公約》無疑是最為成功的一項國際私法文件，截至2013年6月10日，已有90個國家簽署、批準(zhǔn)或加入了公約。公約得到廣泛的批準(zhǔn)，有賴于公約采取的特殊運作方式，即公約并不在傳統(tǒng)的法律適用、判決承認(rèn)和執(zhí)行問題上進行協(xié)調(diào)，也不處理關(guān)于兒童監(jiān)護的任何實質(zhì)問題，而是簡單地認(rèn)定應(yīng)由兒童的慣常居所地國家對兒童監(jiān)護的事項行使管轄，成員國應(yīng)采取快速返還機制將兒童返還到其慣常居住地國家，不去過多糾纏兒童的最大利益等實質(zhì)問題。實踐證明，公約采用的這種簡單處理方式獲得了巨大的成功，雖然也有反對的聲音，但是這仍然不能掩蓋公約在處理國際兒童誘拐案件方面的權(quán)威性地位。不難理解，公約的目標(biāo)已經(jīng)產(chǎn)生了必要的國際確定性和這一領(lǐng)域的基本原則。正如司法實踐表明的，這將有助于化解國際社會在這一領(lǐng)域的混亂狀態(tài)①Gonzalez v.Reno，212 F.3d 1243(11th Cir.2000)，cert denied，120 S.Ct.2737.。

(二)公約存在的問題

盡管海牙兒童誘拐公約取得了巨大的成功，不過在近三十年的發(fā)展歷程中，我們也發(fā)現(xiàn)公約有其存在的問題。

第一，對探視權(quán)規(guī)定過于簡略，在正文中只有短短的一條，這和兒童返還申請的條文數(shù)量和體系相比實在是過于簡單。而在實踐中，根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的顯示，我們也清楚地看到探視權(quán)申請無論從成功性，還是從案件處理的速度來看，比起兒童返還申請來說，都處于落后的狀態(tài)。這與公約并未對成員國施加積極義務(wù)，中央機關(guān)缺乏明確的合作義務(wù)密切相關(guān)。盡管各中央機關(guān)有權(quán)決定如何處理這些申請，但在大多數(shù)國家，中央機關(guān)的介入相對較少，申請人更多的是直接與當(dāng)?shù)芈蓭煷蚪坏?，而且其得到的法律援助的可能性也非常小?/p>

第二，許多條款面臨著各國的不同解釋。公約在實施過程中，不可避免會出現(xiàn)一些語義模糊的用語，例如實踐中，各國對于“慣常居所地”的理解的差異，對于公約第13條第1款b項中“重大危險”的不同看法，都直接影響到公約的統(tǒng)一適用，從而在成員國之間造成爭端。并非所有成員國都統(tǒng)一適用公約，都能迅速處理公約申請，都能積極執(zhí)行返還兒童的司法裁決，也不是所有國家都能提供無償法律援助②Frank Bates，“The Response of American and International Society towards International Child Abduction”，16 N.Y .U.J.Int’l. ＆ Pol.1984.。

第三，兒童返還的效率問題仍然有待提高。盡管公約認(rèn)識到在國際兒童誘拐案件中時間的特殊重要性，而且在條文中也建議各國在接到返還通知后的6周內(nèi)處理完案件，然而從實踐的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，情況并不樂觀。根據(jù)海牙國際私法會議提供的2003年的數(shù)據(jù)看，自動返還兒童案件的平均天數(shù)是98天;雙方達成一致意見的司法裁決返還案件的平均天數(shù)為85天;司法強制裁定返還案件為143天，司法拒絕返還的天數(shù)為233天。這里還不包括有些案件超過1年半時間久裁不決。不過，也應(yīng)當(dāng)注意，這里還存在著不同國家間的差異。英國12件自動返還的案件平均用時24天，而墨西哥6件自動返還案件的平均用時達到326天。上述的統(tǒng)計數(shù)據(jù)包括上訴程序在內(nèi)。海牙1980年兒童誘拐公約中既未為特定程序設(shè)置自身規(guī)則，也未為司法裁決規(guī)定固定的期限，多重上訴、資助或評估以及類似情況均依賴于各國國內(nèi)法體系，是造成效率低下的體系性原因，成員國對公約的執(zhí)行不力是其主觀原因。

第四，由于公約機制以締約國間的合作為基礎(chǔ)，公約將其對物管轄和對人管轄的范圍都僅限于締約國間，使其自身效力在很大程度上取決于成員國的數(shù)目。同時，公約的雙邊化在一定程度上限制了其本身效能的發(fā)揮。

四、我國加入公約的可行性分析

(一)加入公約可能面臨的困難

1.中國國內(nèi)立法對于此問題的規(guī)定欠缺

在美國，有關(guān)兒童監(jiān)護的管轄權(quán)和非法誘拐兒童的立法，主要包括美國統(tǒng)一州法委員會先后于1968年制定的《統(tǒng)一兒童監(jiān)護管轄權(quán)法》(Uniform child custody jurisdiction Act，UCCJA)，美國國會于1980年制定的預(yù)防父母誘拐子女法(Parental kidnapping prevention Act，PKPA)，美國統(tǒng)一州法委員會于1997年制定的《統(tǒng)一兒童監(jiān)護管轄權(quán)和判決承認(rèn)執(zhí)行法》(Uniform child custody jurisdiction and enforcement Act，UCCJEA)。而在歐盟，則于2003年11月27日制定了《關(guān)于婚姻和父母責(zé)任事項的管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行條例》(即《布魯塞爾條例Ⅱbis》)，該條例替代了原來的1347/2000號條例，并使原來的《布魯塞爾條例Ⅱ》歸于無效。2005年3月1日后，《布魯塞爾條例Ⅱbis》生效，在此新條例中特別規(guī)定了新的兒童誘拐機制，其在兒童快速返還機制的執(zhí)行方面，以及在確保兒童慣常居所地國擁有對被誘拐兒童監(jiān)護權(quán)的最終決定權(quán)方面，都對海牙公約做了實質(zhì)性的修訂。但是縱觀中國立法，對此問題卻并無任何立法之規(guī)定，此種立法上的欠缺讓司法機關(guān)處理相關(guān)問題也無所適從。

2.觀念上的誤區(qū)

在我國大陸地區(qū)，父母一方未經(jīng)另一方許可，擅自將孩子帶離其慣常住所往往并不被認(rèn)為是一種嚴(yán)重的侵權(quán)行為。民眾認(rèn)為這只是一種家庭內(nèi)部矛盾，當(dāng)提出要求返還兒童訴求的父母一方向相關(guān)部門求助，通常得到的解答是讓當(dāng)事人自己尋求協(xié)商和調(diào)解，即使是將案件提交到法院，法院也往往由于案件執(zhí)行難度大而難以切實予以解決。如果涉及一方為外國籍父母，則司法部門往往以不存在司法協(xié)助或者國際公約為由，無法滿足當(dāng)事人的正當(dāng)司法訴求。

(二)加入公約的可行性

隨著涉外婚姻家庭關(guān)系的日益增多，我國涉外監(jiān)護糾紛及其引發(fā)的兒童誘拐案件也越來越多，客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了正確處理國際和區(qū)際之間兒童誘拐案件的要求?？梢哉f，1980年海牙兒童誘拐公約所創(chuàng)造的司法與行政合作機制是解決國際兒童誘拐問題最有力的工具。在此背景下，我國加入該公約，不僅可以及時有效地保護我國兒童的利益，使依我國法律產(chǎn)生的監(jiān)護權(quán)的行使在國外得到有效尊重;也可以進一步促進我國涉外法制的完善，減少我國境內(nèi)的此類國際民事糾紛。

對比我國既有的法律制度，加入公約并不與我國既有的法律制度存在難以兼容的地方。首先，公約采用的主要模式在于確立兒童的快速返還機制，避開了國際私法傳統(tǒng)的確定管轄權(quán)、選擇法律適用和承認(rèn)與執(zhí)行判決方式，在管轄事項上也不涉及監(jiān)護糾紛的實質(zhì)問題，而且采取“快速返還機制”的義務(wù)性規(guī)定也充分尊重了各國現(xiàn)有立法，并未要求締約國創(chuàng)設(shè)新的程序。因此，加入公約在國內(nèi)法方面并無重大障礙。退一步講，即便在具體案件的審查中，發(fā)現(xiàn)與我國法律和公共秩序存在不相符合之處，由于公約第20條提供了“安全閥”條款，也可用以拒絕履行返還義務(wù)。其次，從公約所確立的司法合作機制來看，其與我國已頻繁開展的國際司法協(xié)助方式比較類似。我國已加入了1965年《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1970年《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》，在國際司法協(xié)助方面積累了豐富的經(jīng)驗。因此，從實際執(zhí)行公約來看，不存在過大的成本和障礙。

此外，由于我國香港、澳門地區(qū)均已加入1980年海牙兒童誘拐公約，因此如果我國大陸地區(qū)能加入該公約，則盡管不能直接利用該公約來解決我國區(qū)際之間存在的兒童誘拐問題，但是對于推動和促進區(qū)際之間的司法協(xié)助也將提供較好的藍(lán)本。

［1］Professor Nigel Lowe etc，“A Statistical Analysis of Applications Made in 2003 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”，Preliminary Document 2006，(3).

［2］《中國七成網(wǎng)民幻想跨國婚姻》，載《北京晨報》，http://news.enorth.com.cn/system/2005/03/30/000994684.shtml