馬 瀟

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

我國(guó)未成年人前科消滅制度探析

馬 瀟

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

前科封存和前科消滅實(shí)為兩種不同的制度概念，未成年犯罪人權(quán)益的保障一直是刑事訴訟法關(guān)注的重點(diǎn)，我國(guó)《刑事訴訟法修正案》（草案）設(shè)專(zhuān)章規(guī)定了未成年人犯罪案件的訴訟程序，實(shí)可謂我國(guó)刑事訴訟制度的一大進(jìn)步，特別是其對(duì)未成年犯罪人前科封存的規(guī)定為修改中的亮點(diǎn)，對(duì)保障未成年犯罪人的再社會(huì)化意義重大。然而，該項(xiàng)制度仍然存在一些問(wèn)題，所以有必要在草案規(guī)定的基礎(chǔ)上構(gòu)建層次性的前科消滅制度，并對(duì)前科消滅具體程序進(jìn)行完善。

未成年犯罪人；前科消滅；前科封存；再社會(huì)化

2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《刑事訴訟法修正案》。修正案專(zhuān)章規(guī)定了未成年人犯罪案件的訴訟程序。其中第275條規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存?！边@意味著立法者有意將前科封存制度在我國(guó)予以確立，實(shí)可謂我國(guó)法律制度的一個(gè)進(jìn)步。但是，草案中的規(guī)定還存有很多問(wèn)題，仍需要進(jìn)一步的探討和論證。

一、基本概念的厘清：前科封存與前科消滅

當(dāng)今世界大部分國(guó)家均在立法中確立了前科消滅制度，而我國(guó)目前的刑事實(shí)體法和刑事訴訟法中都沒(méi)有對(duì)與前科有關(guān)的制度進(jìn)行明文規(guī)定。而這次刑訴法修改中立法者意欲確立的前科封存制度，與前科消滅制度是否為同一概念，兩者有怎樣的區(qū)別與聯(lián)系，是研究前科消滅制度首先應(yīng)當(dāng)厘清的問(wèn)題。

（一）概念的界定

要理解前科封存與前科消滅，必須要弄清何謂“前科”。關(guān)于前科的定義，學(xué)者間的觀點(diǎn)不統(tǒng)一，主要有處分說(shuō)、定罪說(shuō)和科刑說(shuō)。但是各種學(xué)說(shuō)的基本爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)在于：前科是否要同時(shí)具備定罪和處刑兩個(gè)條件。有學(xué)者主張依據(jù)俄羅斯的法律規(guī)定，前科是指由于法院因犯罪人實(shí)施犯罪而對(duì)他判處法律規(guī)定的刑罰而造成的該人的法律地位，[1](P219）即曾經(jīng)被法院判處刑罰的事實(shí)為前科。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要被宣告有罪，無(wú)論是否被處刑或處以何刑，都屬于有前科。《英漢法律大辭典》將前科解釋為定罪記錄(conviction record)[2]，因此，筆者認(rèn)為，前科是指曾經(jīng)被宣告犯有罪行或被判處刑罰的事實(shí)[3]。

據(jù)此分析，前科消滅，是指具有前科的人經(jīng)過(guò)法定程序宣告注銷(xiāo)犯罪記錄，恢復(fù)正常法律地位的一種制度[4]。而前科封存，又稱(chēng)“前科記錄的限制公開(kāi)”，是指行為人先前被定罪處刑的記錄由有權(quán)機(jī)關(guān)在一定條件下予以保密，除在特殊情況下，不對(duì)外公布的一種司法保護(hù)措施，其實(shí)質(zhì)上屬于前科的部分消滅。

（二）二者的區(qū)別

前科封存和前科消滅都是保障犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后成功回歸社會(huì)、實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化的制度，旨在避免犯罪給行為人留下終生印記,并因此對(duì)其之后的人生道路產(chǎn)生持續(xù)的負(fù)面影響。但是二者仍有很多不同之處。

1.二者的法律后果不同

前科消滅的法律后果包括法律評(píng)價(jià)的改變、合法權(quán)益的恢復(fù)、社會(huì)生活的保障。法律評(píng)價(jià)的改變是指犯罪記錄被消滅以后，犯罪人就被視為法律上的清白之人，基于前科制度對(duì)其施加的一切不利影響通通消滅。合法權(quán)益的恢復(fù)是指前科消滅之后，行為人因犯罪而喪失的政治權(quán)利、民事權(quán)利和其他合法權(quán)益都要予以恢復(fù)。社會(huì)生活的保障是指消滅前科之后，行為人在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，如就業(yè)、入學(xué)、擔(dān)任公職方面，應(yīng)當(dāng)與其他公民享受同等待遇。而前科封存的后果是犯罪人的前科不向社會(huì)公布，先前的定罪處刑記錄仍然存在于其檔案中，只是限制一般人對(duì)相關(guān)記錄的接觸。例如南斯拉夫確立的前科部分消滅制度，其注銷(xiāo)前科的唯一結(jié)果是對(duì)提供相關(guān)資料的限制，有關(guān)資料只能在對(duì)注銷(xiāo)前科的人提起新的刑事訴訟時(shí)，向法院、檢察院和內(nèi)務(wù)機(jī)關(guān)提供?？梢钥闯觯c前科消滅相比，前科封存制度更側(cè)重于保障犯罪人合法權(quán)益的恢復(fù)和回歸社會(huì)生活，但并不會(huì)影響法律先前對(duì)其的評(píng)價(jià)。

2.對(duì)犯罪人保護(hù)的程度不同

前科消滅是指犯罪記錄注銷(xiāo)后，當(dāng)事人在法律上被視為沒(méi)有犯過(guò)罪的人，與前科有關(guān)的一切法律后果便不再存在。即使行為人以后再犯新罪，過(guò)去曾經(jīng)犯罪這一事實(shí)對(duì)定罪沒(méi)有影響，不得認(rèn)為是加重情節(jié)，法院在解決累犯問(wèn)題時(shí)不得予以考慮。[1](P221）由此可以看出，前科消滅對(duì)犯罪人的保護(hù)更加徹底和有力。

而前科封存后，一般人無(wú)法接觸行為人的先前犯罪記錄。但特定機(jī)關(guān)在一些特殊情況下仍然可以要求提供前科記錄。這說(shuō)明前科記錄即使被封存，但行為人再犯罪時(shí)，其仍然可以作為加重情節(jié)予以考慮，也可以作為適用累犯相關(guān)規(guī)定的依據(jù)。所以，這是對(duì)先前犯罪人的一種不徹底的保護(hù)。

3.具體程序不同

前科消滅條件設(shè)置嚴(yán)格，程序相對(duì)比較復(fù)雜，可以由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)消滅前科，也可依當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)消滅程序。

而前科封存的程序相對(duì)比較簡(jiǎn)單，適用門(mén)檻比較低，一旦達(dá)到法定條件就由有權(quán)司法機(jī)關(guān)直接對(duì)前科予以封存，限制向外界提供前科記錄。

目前世界上絕大多數(shù)國(guó)家都已經(jīng)在立法上確立了前科消滅制度，如法國(guó)、德國(guó)、俄羅斯等，雖然各國(guó)叫法不一，有前科消滅、前科撤銷(xiāo)、復(fù)權(quán)、刑罰失效、注銷(xiāo)記錄等，但它們本質(zhì)上都屬于前科消滅制度的范疇。只有個(gè)別國(guó)家規(guī)定的是前科封存制度，如南斯拉夫的前科部分消滅制度等。

二、前科消滅制度的應(yīng)然樣態(tài)

前科消滅制度的應(yīng)然樣態(tài)，說(shuō)明的是前科消滅“應(yīng)該是怎樣”的問(wèn)題，也就是其本質(zhì)上所應(yīng)該具備的價(jià)值和其應(yīng)該以怎樣的方式運(yùn)行，即該制度價(jià)值基礎(chǔ)和運(yùn)行程序的一般樣態(tài)。

（一）前科消滅制度的價(jià)值基礎(chǔ)

前科消滅制度有其深厚的理論價(jià)值基礎(chǔ)，主要體現(xiàn)在維持社會(huì)防護(hù)與保障犯罪人權(quán)益的平衡、保護(hù)未成年人、去除其“犯罪標(biāo)簽”以及國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的要求等方面。

1.前科消滅是維持社會(huì)自我保護(hù)與保障犯罪人人權(quán)二者平衡的必然要求

前科制度的存在會(huì)使犯罪人某些方面的權(quán)利受到一定的限制，并且對(duì)再次犯罪的人和其行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，給予其更嚴(yán)厲的打擊。其價(jià)值在于評(píng)判犯罪人前罪的刑罰是否已經(jīng)達(dá)到預(yù)防犯罪的功效，根本目標(biāo)是預(yù)防再犯，保護(hù)社會(huì)不受犯罪侵害。但是，前科的存在也阻礙了犯罪人的再社會(huì)化。犯罪人需要重新回到社會(huì)、適應(yīng)社會(huì)，而前科的存在卻始終是懸在他們頭上的達(dá)摩克利斯之劍，人們的歧視、社會(huì)的限制、權(quán)利的缺失，無(wú)不阻礙犯罪人重新回歸社會(huì)。因此，必須在社會(huì)防止犯罪侵犯的自我保護(hù)和犯罪人的順利再社會(huì)化之間保持平衡。而正是這種平衡的要求導(dǎo)致了前科消滅制度的出現(xiàn)。當(dāng)事人滿(mǎn)足了法定的條件，就說(shuō)明前罪的刑罰是充足的，那么前科也就完成了使命，就要?dú)w于消滅。“當(dāng)時(shí)間已經(jīng)逐漸的改變犯罪人的道德，并使其成為有益和適應(yīng)社會(huì)的人時(shí)，刑罰的目的就停止作用了。”[5]因此，前科制度和前科消滅制度是相輔相成的，只有兩者配套實(shí)施，才能使前科制度的社會(huì)預(yù)防效果和犯罪人回歸社會(huì)的效果同時(shí)達(dá)到最佳。

我國(guó)很多法律法規(guī)都對(duì)曾經(jīng)犯罪的人的權(quán)利進(jìn)行了限制，例如《教師法》規(guī)定受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上處罰的，不能取得教師資格，這實(shí)質(zhì)上就是前科制度的一種形態(tài)。但是我國(guó)目前僅利用前科制度來(lái)預(yù)防再犯罪，卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的前科消滅制度，造成社會(huì)的自我防護(hù)和犯罪人的權(quán)利保障失衡，不利于犯罪人的人權(quán)保障。

2.前科消滅是去除未成年人“犯罪標(biāo)簽”的需要

犯罪標(biāo)簽論由美國(guó)犯罪學(xué)家弗蘭克·坦南鮑姆提出，他認(rèn)為：“制造犯罪人的過(guò)程，就是一個(gè)貼上標(biāo)簽，給他下定義、認(rèn)同、隔離、描述、強(qiáng)調(diào)以及形成意識(shí)和自我意識(shí)的過(guò)程，它變成了一種刺激暗示，強(qiáng)調(diào)和發(fā)展被譴責(zé)的那些品質(zhì)的方式。”[6]“犯罪標(biāo)簽”理論認(rèn)為，犯罪人是由社會(huì)制造的,犯罪人的產(chǎn)生過(guò)程是一個(gè)社區(qū)對(duì)有不良行為的少年作出一定程度的消極反應(yīng),迫使其對(duì)這種消極反應(yīng)產(chǎn)生認(rèn)同,從而逐漸走上犯罪道路的互動(dòng)過(guò)程。對(duì)于公眾的譴責(zé)和被貼上的壞人標(biāo)簽，未成年犯罪人會(huì)不斷產(chǎn)生“我就是犯罪人”這樣的自我身份認(rèn)知，并且按照這種自我認(rèn)知，不斷修正自己的行為，不斷作出與犯罪人身份相符的犯罪行為[7]。

因此，要想去掉未成年犯罪人身上的“犯罪標(biāo)簽”，使其樹(shù)立起重新回歸社會(huì)的信心，從而走上正途，就必須要對(duì)其先前的犯罪記錄予以消滅，以免未成年犯罪人背負(fù)著“犯罪人”的“標(biāo)簽”在犯罪的深淵里越陷越深。

3.未成年人本身的特殊性決定了要對(duì)其犯罪前科予以消滅

未成年人基于其身心特點(diǎn)，相對(duì)于成年人，應(yīng)得到強(qiáng)有力的保護(hù)。一方面，未成年犯罪人本身的主觀惡性不強(qiáng)，往往是因受外界不良影響而犯罪，而且其可塑性強(qiáng)，易于改造；另一方面，未成年犯罪人身心不成熟，如果在其回歸社會(huì)時(shí)，社會(huì)仍然無(wú)法重新接納他，那么將會(huì)對(duì)其造成極大的負(fù)面影響，極有可能使其走上再次犯罪的道路。

4.確立前科消滅制度符合國(guó)際刑事司法的潮流與趨勢(shì)

對(duì)未成年犯罪人人權(quán)的保護(hù)一直是國(guó)際刑事司法關(guān)注的重點(diǎn)，一些重要的國(guó)際公約對(duì)未成年犯罪人的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題都有所涉及，并且聯(lián)合國(guó)還制定了一系列專(zhuān)門(mén)保護(hù)未成年人的國(guó)際司法準(zhǔn)則。其中都對(duì)未成年人的前科封存制度進(jìn)行了規(guī)定。例如《東京規(guī)則》第19條規(guī)定:“所有報(bào)告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀(jì)律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細(xì)節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個(gè)人檔案內(nèi)……非特許人員不得查閱……釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)候加以銷(xiāo)毀?！庇纱丝梢钥闯?，確立前科封存制度已經(jīng)成為保護(hù)未成年犯罪人的司法潮流的必然要求。

（二）前科消滅制度的一般樣態(tài)

由于我國(guó)目前沒(méi)有與前科消滅相關(guān)的制度，因此只能從其他國(guó)家的制度出發(fā)，探討能夠使前科消滅制度最大化地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的運(yùn)行狀態(tài)，以期對(duì)該制度在我國(guó)的構(gòu)建有所裨益。

1.前科消滅的適用條件

前科消滅制度的根本目的在于保護(hù)曾經(jīng)犯過(guò)罪的人的利益，給他們悔過(guò)自新、徹底悔改的機(jī)會(huì)。但是犯罪記錄消滅的前提是刑罰的犯罪預(yù)防和改造罪犯的功能已實(shí)現(xiàn)，即犯罪人已經(jīng)改過(guò)自新、真心悔過(guò)。如果犯罪人不知悔改，那么首先應(yīng)該用刑罰的嚴(yán)厲性來(lái)約束他，以保障刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

前科消滅對(duì)未成年犯罪人的影響非常深遠(yuǎn)，對(duì)保護(hù)未成年人的意義也非常重大。作為一種刑罰消滅制度，理應(yīng)有著更加嚴(yán)格和完善的適用條件，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益與犯罪人個(gè)人利益之間的平衡。如果前科消滅的適用條件過(guò)于寬松，則不利于考察有前科的人是否真正地接受了教育改造,是否真正愿意回歸社會(huì)成為遵紀(jì)守法之人，那么前科消滅的價(jià)值也無(wú)法得到良好體現(xiàn)。縱觀各國(guó)法典，一般都對(duì)前科消滅的適用設(shè)置了嚴(yán)格的條件，只有犯罪人滿(mǎn)足了這些條件，才能清除其犯罪記錄。

（1）時(shí)間條件的限制。許多國(guó)家和地區(qū)在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)一般是將特定時(shí)間內(nèi)不犯新罪或發(fā)生其他嚴(yán)重違法行為作為判定標(biāo)準(zhǔn)[8]。有的國(guó)家對(duì)前科消滅的適用設(shè)置了時(shí)間限制，一旦這個(gè)考驗(yàn)期滿(mǎn)，就必須將其犯罪記錄予以消滅。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定了對(duì)未成年犯罪人前科消滅的考驗(yàn)期，“因輕罪或者中等嚴(yán)重的犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿(mǎn)后經(jīng)過(guò)1年；因嚴(yán)重犯罪或者特別嚴(yán)重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿(mǎn)后經(jīng)過(guò)3年。[9]”

（2）其他條件限制。還有一些國(guó)家是在時(shí)間條件之外，設(shè)置了罪名、刑期、主觀或者行為等條件。例如德國(guó)《少年法院法》規(guī)定，消除刑事污點(diǎn)的命令只能在執(zhí)行刑罰2年以后或刑罰被免除后作出,但對(duì)被判刑少年顯得特別重要的,不在此限。同時(shí)規(guī)定，只有“被判處少年刑罰的少年犯用無(wú)可指責(zé)的行為證明自己是一個(gè)正直的人”，才能對(duì)其適用前科消滅。由此可以看出，在德國(guó)，前科消滅的適用還必須有未成年犯罪人的主觀要件“正直”和行為要件“無(wú)可指責(zé)”。這種從多方面的限制入手綜合考察的做法更能促進(jìn)未成年人犯罪人改過(guò)自新，更有助于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，也更符合前科消滅制度的立法初衷。

2.前科消滅請(qǐng)求的提起

前科消滅有兩種方式，即法定的消滅和裁定的消滅。所謂法定的前科消滅，一般不需經(jīng)過(guò)特別的程序，在法定考驗(yàn)期屆滿(mǎn)以后前科自動(dòng)消滅，由相關(guān)刑事司法機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的處置措施，或是注銷(xiāo)犯罪記錄，或是對(duì)相關(guān)刑事記錄文件進(jìn)行封存[10]。裁定的前科消滅是指在符合法定的條件后，由利害關(guān)系人向法院提出消滅犯罪記錄的申請(qǐng)，由法院對(duì)犯罪人的表現(xiàn)進(jìn)行考察，然后作出是否消滅前科的決定。

法定的前科消滅適用的條件比較寬松，且無(wú)需當(dāng)事人履行相應(yīng)的手續(xù)，程序簡(jiǎn)單，能夠節(jié)省司法資源。但是，基于保護(hù)當(dāng)事人利益的需要，僅僅由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)消滅犯罪記錄是不夠的。當(dāng)司法機(jī)關(guān)怠于行使消滅前科的職權(quán)或者行使不當(dāng)時(shí)，當(dāng)事人作為訴訟主體，必須能夠擁有相應(yīng)的參與權(quán)，才能在涉及自己利益的法律程序中更好的保護(hù)自己。所以，當(dāng)未成年犯罪人完全履行了義務(wù)，也完全符合法定條件時(shí)，相關(guān)利害關(guān)系人可以依法向法院提出消滅其前科的申請(qǐng)，由法院審查決定是否消滅其犯罪記錄。

在裁定的前科消滅中有權(quán)提出申請(qǐng)的主體，一般包括未成年犯罪人本人及其法定代理人、近親屬，檢察官和特定情況下的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)。大多數(shù)國(guó)家的做法是由未成年犯罪人本人向法院提出消滅前科的申請(qǐng)，本人無(wú)法申請(qǐng)時(shí)由其法定代理人或近親屬提出申請(qǐng)。例如法國(guó)《刑事訴訟法典》規(guī)定“被判刑人生前恢復(fù)權(quán)利，只能由被判刑人向法院提出請(qǐng)求，或者如被判刑人受到禁止，由其法定代理人提出請(qǐng)求；被判刑人死亡且具備法定條件時(shí)，恢復(fù)權(quán)利的請(qǐng)求得由其配偶或直系尊、卑親屬繼續(xù)提出，以及甚至可以由其配偶或直系尊、卑親屬（第一次）提出請(qǐng)求，但以自被判刑人死亡之日起1年時(shí)間內(nèi)提出為限?！盵11]另外某些國(guó)家規(guī)定，如果檢察官認(rèn)為某個(gè)未成年犯罪人符合前科消滅的條件，也可向法院提起前科消滅的申請(qǐng)。還有一種做法是當(dāng)未成年犯罪人本人及其法定代理人、近親屬均無(wú)法提起消滅前科的申請(qǐng)時(shí)，某些特定組織可以依法提出申請(qǐng)。如德國(guó)《少年法院法》第97條規(guī)定，根據(jù)檢察官的申請(qǐng)，或者在提出申請(qǐng)時(shí)，被判刑的犯罪分子尚未成年的情況下，根據(jù)少年刑事訴訟協(xié)理機(jī)構(gòu)的代表的申請(qǐng)，也可以取消刑事污點(diǎn)。

很多國(guó)家的立法同時(shí)規(guī)定了法定的消滅和裁量的消滅兩種方式，兩者互相配合使用，以最大程度的保護(hù)未成年犯罪人的利益，消除其犯罪記錄，促進(jìn)其回歸社會(huì)。

3.前科消滅請(qǐng)求的受理

確立前科消滅制度的國(guó)家一般規(guī)定應(yīng)該由負(fù)責(zé)審判未成年人犯罪案件的審判機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)未成年人的前科封存和消滅工作，因?yàn)樨?fù)責(zé)審理未成年人犯罪案件的法院通過(guò)案件的審理對(duì)該案件的內(nèi)容和該犯罪人的情況比較熟悉，能夠全面了解未成年犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，因此能夠作出全面客觀的評(píng)價(jià)，這是其他法院所不具有的優(yōu)勢(shì)。而且原審法院往往就是未成年犯罪人居住地法院，更加方便對(duì)其進(jìn)行考察。

4.前科消滅的審查

法院在審查決定是否進(jìn)行前科消滅時(shí)，應(yīng)該全面了解犯罪人本人的情況、犯罪案件情況、改造情況等，對(duì)未成年犯罪人充分考察，綜合評(píng)價(jià)，最終決定前科消滅或不予消滅。另外，前科始終是限制未成年犯罪人回歸社會(huì)的障礙，因此及時(shí)封存和消滅其前科對(duì)保障其合法權(quán)益至關(guān)重要。如果當(dāng)事人提出了申請(qǐng)，法院遲遲不作出決定，這無(wú)疑會(huì)有損未成年犯罪人再社會(huì)化的進(jìn)程，因此很多國(guó)家對(duì)前科消滅的決定期間作出了限制，例如德國(guó)《少年刑法典》第99條規(guī)定，如果少年法官認(rèn)為消除前科記錄的條件尚不具備，可延遲裁判，但是，延遲的期間最多不得超過(guò)2年。

三、我國(guó)刑訴法修正案（草案）中相關(guān)內(nèi)容的完善

《刑事訴訟法修正案》第275條規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供。但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)封存的犯罪記錄的情況予以保密?！边@一規(guī)定的進(jìn)步性值得肯定，但是只有對(duì)其進(jìn)行理性分析，明確其不足及有待改進(jìn)之處，才能確立一個(gè)既符合我國(guó)國(guó)情又能發(fā)揮價(jià)值的科學(xué)的制度。

（一）我國(guó)刑訴法修正案（草案）中相關(guān)規(guī)定的缺陷

1.前科封存不足以使未成年人成功再社會(huì)化

《刑事訴訟法修正案》的規(guī)定，對(duì)未成年犯罪人的犯罪前科應(yīng)予以封存，由特定機(jī)關(guān)予以保存，不向任何單位和個(gè)人提供。這意味著我國(guó)草案規(guī)定的是未成年人的前科封存制度，而不是前科消滅制度。然而，單純的封存犯罪記錄能否保護(hù)未成年人，實(shí)現(xiàn)未成年犯罪人再社會(huì)化的目的和效果，是值得商榷的。

前科封存是對(duì)犯罪記錄的限制公開(kāi)，未成年犯罪人的前科在一般情況下對(duì)外界保密，但仍然可以作為對(duì)其再犯罪時(shí)定罪量刑的加重情節(jié)，即沒(méi)有消滅對(duì)其的法律評(píng)價(jià)。這種保護(hù)對(duì)未成年犯罪人來(lái)說(shuō)是不徹底不全面的，明顯不足以保護(hù)未成年犯罪人順利再社會(huì)化。因此我國(guó)《刑事訴訟法修正案》僅規(guī)定對(duì)未成年人犯罪記錄的封存是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.前科封存的主體沒(méi)有明確

修正案規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存?！边@說(shuō)明到底是由法院、還是其他的司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪人的前科進(jìn)行封存，立法并沒(méi)有明確規(guī)定。主體不明確，可能會(huì)造成各個(gè)機(jī)關(guān)互相推諉，無(wú)疑不利于前科封存的實(shí)施。

3.前科封存的目的很可能被規(guī)避

《刑事訴訟法修正案》規(guī)定“司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的”，便可以獲得有關(guān)資料。但是問(wèn)題在于，如果說(shuō)我國(guó)前科封存制度的重心在于保障未成年犯罪人成功回歸社會(huì)，在就業(yè)、入學(xué)、擔(dān)任公職方面與其他公民享受同等的待遇，那么草案中的“有關(guān)單位”又該如何界定？就業(yè)單位、學(xué)校如果在招聘、入學(xué)時(shí)去司法機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢(xún)，是否屬于有權(quán)獲知前科的單位？例如部隊(duì)相關(guān)部門(mén)在征兵時(shí)審查某人是否曾經(jīng)犯過(guò)罪，去司法機(jī)關(guān)要求查詢(xún)其犯罪記錄，這依據(jù)草案規(guī)定完全是合法的，那么前科封存制度確立的意義又何在呢？

（二）完善我國(guó)《刑事訴訟法修正案》中前科封存制度的具體建議

1.確立有層次性的前科消滅制度

正如上文所說(shuō)，只有犯罪記錄真正滅失，未成年犯罪人才能真正重新回歸社會(huì)。因此，建立前科消滅制度是非常有必要的。一方面，與成年人相比，未成年人有其特殊的生理、心理特點(diǎn)，因此對(duì)于其利益應(yīng)該更加重視，而我國(guó)《刑事訴訟法修正案》規(guī)定的對(duì)未成年犯罪人的前科予以封存并不足以保障其在以后的就業(yè)、入學(xué)等活動(dòng)中不受歧視，不能達(dá)到使其成功再社會(huì)化的目的。但是另一方面，以一種一步到位的方式將前科記錄直接予以消滅也是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)楫吘褂行┪闯赡攴缸锶说闹饔^惡性很大，需要利用前科制度的嚴(yán)厲性來(lái)制約他再次犯罪。而且直接規(guī)定前科消滅制度也無(wú)法與現(xiàn)行的法律制度、司法環(huán)境相契合。

因此，我國(guó)應(yīng)構(gòu)建一個(gè)層次性的前科消滅制度，即對(duì)于被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪人，符合條件的，就對(duì)其相關(guān)犯罪記錄予以封存。然后在刑罰執(zhí)行完畢或者釋放后，如果再滿(mǎn)足一定的條件，就應(yīng)該將其犯罪記錄予以消滅。這樣不僅能體現(xiàn)前科消滅制度的初衷，而且對(duì)未成年犯罪人的兩次考察更能保障決定的公正性，同時(shí)還能減少前科消滅制度在我國(guó)實(shí)施的阻力。

2.將前科消滅的適用條件予以明確

前科一旦消滅，法律就將其視為未犯過(guò)罪的人，即使以后再犯罪，也不得加重處罰。社會(huì)的自我防衛(wèi)也要為此承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此為了能夠同時(shí)保護(hù)社會(huì)和保障未成年人的權(quán)益，對(duì)前科的消滅應(yīng)當(dāng)設(shè)置嚴(yán)格的適用條件。

（1）對(duì)第一步前科封存制度，增加“認(rèn)罪態(tài)度良好”的主觀條件限制。根據(jù)《刑事訴訟法修正案》的規(guī)定，適用前科封存的條件是犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人犯罪案件。這就表明只要是被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人犯罪案件，對(duì)其犯罪記錄一律封存。這是從罪刑方面對(duì)前科封存進(jìn)行的限制，但是卻沒(méi)有主觀條件上的限制。其實(shí)，對(duì)前科封存的適用，應(yīng)將罪刑條件和主觀條件結(jié)合考察。被判五年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪人之中也有可能存在拒不認(rèn)罪、改造態(tài)度差的，如果不加區(qū)分，對(duì)其前科一律予以封存，不僅不利于未成年人的改造，也不利于社會(huì)的防衛(wèi)。因此，在草案中對(duì)前科封存應(yīng)增加“認(rèn)罪態(tài)度良好”的主觀條件限制，即實(shí)行第一步封存犯罪記錄時(shí)，應(yīng)該結(jié)合未成人犯罪的罪刑條件和主觀認(rèn)罪條件來(lái)加以考察。

（2）在前科封存的基礎(chǔ)上對(duì)前科消滅規(guī)定“五年之內(nèi)沒(méi)有再故意犯罪”的限制條件。前科消滅的條件，必須比前科封存更嚴(yán)格。各國(guó)立法中多從時(shí)間、行為、主觀等方面對(duì)前科消滅的適用加以限制。我國(guó)對(duì)前科封存中規(guī)定主觀上應(yīng)“認(rèn)罪態(tài)度良好”，下一步對(duì)前科消滅應(yīng)在此基礎(chǔ)上對(duì)未成年犯罪人施以時(shí)間和行為上的限制。關(guān)于時(shí)間條件，有統(tǒng)一的時(shí)間期限和根據(jù)原判刑罰的輕重、刑期的長(zhǎng)短來(lái)確定不同幅度、不同檔次的期間兩種立法例。在我國(guó)，由于前科消滅只適用于未成年人，根據(jù)未成年人犯罪的特點(diǎn)和保護(hù)未成年犯罪人的刑事政策的需要，規(guī)定統(tǒng)一的時(shí)間期限是比較合適的。而五年的期限足以考查未成年犯罪人是否已經(jīng)悔過(guò)、是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪前科予以消滅。至于行為條件，應(yīng)從是否再故意犯罪方面予以考察，如果再故意犯罪就說(shuō)明未成年犯罪人尚未被徹底改造，仍然具有人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，不應(yīng)該對(duì)其適用前科消滅。因此，《刑事訴訟法修正案》對(duì)前科消滅的適用應(yīng)作如下限制：對(duì)于被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪人，認(rèn)罪態(tài)度良好，應(yīng)當(dāng)對(duì)其相關(guān)犯罪記錄予以封存。未成年犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或釋放后，五年之內(nèi)沒(méi)有再故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)銷(xiāo)毀其先前的犯罪記錄。

3.規(guī)定具有可操作性的前科消滅的具體程序

（1）立法應(yīng)同時(shí)規(guī)定法定的前科消滅和裁定的前科消滅。草案規(guī)定對(duì)判處五年以下有期徒刑的未成年犯罪人予以封存前科記錄，這說(shuō)明在法院審理案件作出刑罰決定之后，由有權(quán)機(jī)關(guān)直接封存，草案將這視為司法機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)行使的職權(quán)。而作為一種比前科封存法律后果更為嚴(yán)重的制度，前科消滅應(yīng)該借鑒法定的消滅與裁定的消滅配合使用的立法模式。具體來(lái)說(shuō)，就是應(yīng)該賦予司法機(jī)關(guān)主動(dòng)審查并決定未成年犯罪人是否應(yīng)適用前科消滅的職權(quán)；同時(shí)賦予利害關(guān)系人向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)前科消滅的權(quán)利。這里的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)包括未成年犯罪人本人及其法定代理人、其他成年近親屬和其居住地的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、未成年人保護(hù)組織。而且，檢察院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其法律監(jiān)督的作用，當(dāng)其認(rèn)為有必要對(duì)未成年犯罪人的前科予以消滅時(shí)，可以提出司法建議。前科法定消滅和裁定消滅的結(jié)合更能使未成年犯罪人的權(quán)利得到落實(shí)和保障。

（2）由審理未成年人犯罪案件的初審法院作出前科消滅的決定。有權(quán)作出前科封存和前科消滅決定的機(jī)關(guān)，究竟是法院、檢察院還是其他相關(guān)部門(mén)，草案未予以明確。筆者以為，應(yīng)當(dāng)由審理未成年人犯罪案件的一審法院來(lái)決定其犯罪記錄是否應(yīng)當(dāng)消滅，這一做法是符合我國(guó)國(guó)情的。一方面，案件的初審法院有了解案件和未成年被告人的天然優(yōu)勢(shì)，如果再由其他法院或者另設(shè)一個(gè)單獨(dú)的機(jī)構(gòu)來(lái)決定前科的封存和消滅，那么就必須重新查閱案卷，接觸當(dāng)事人，這會(huì)造成訴訟資源的浪費(fèi)。尤其是在我國(guó)目前的司法環(huán)境下，法院的案件積壓嚴(yán)重，難以認(rèn)真地考察未成年犯罪人，以及作出合理的判斷。而且基于二審法院本身的功能定位，應(yīng)保障其專(zhuān)注于重大案件的審理和對(duì)一審錯(cuò)誤的糾正，因此由審理未成年犯罪案件的一審法院作出前科消滅的決定是最合適的。另一方面，在司法實(shí)踐中，我國(guó)很多地區(qū)都已經(jīng)實(shí)行了未成年犯罪人的前科封存制度，實(shí)踐中的一般做法也都是將該工作交給未成年人犯罪案件的一審法院。因此，由審理未成年人犯罪案件的初審法院作出是否予以前科封存和前科消滅的決定是有一定的實(shí)踐基礎(chǔ)的，立法應(yīng)該予以吸收。

（3）立法應(yīng)明確法院作出決定的依據(jù)和時(shí)間期限，以保障前科封存和消滅裁定的公正性和準(zhǔn)確性。法院應(yīng)該考察未成年犯罪人的基本情況、犯罪時(shí)的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、思想認(rèn)識(shí)、實(shí)際表現(xiàn)，親自接觸相關(guān)人員，結(jié)合對(duì)其社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容，對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。經(jīng)過(guò)審查，對(duì)于不符合前科消滅條件的，裁定不予前科消滅；符合前科消滅法定條件的，裁定撤銷(xiāo)其前科，并將裁定書(shū)送達(dá)檔案管理機(jī)關(guān)、檢察院和公安機(jī)關(guān)，由檔案管理機(jī)關(guān)將未成年人犯罪的相關(guān)材料予以銷(xiāo)毀，不得在檔案中對(duì)其犯罪記錄進(jìn)行記載，公安司法機(jī)關(guān)的相關(guān)犯罪記錄和材料也應(yīng)被徹底銷(xiāo)毀，以使未成年犯罪人能夠真正意義上毫無(wú)心理負(fù)擔(dān)地重新融入社會(huì)。

（4）立法應(yīng)該對(duì)檢察院和被害人提供救濟(jì)。作為控方的檢察院和因犯罪行為而遭受傷害或損失的被害人，都與犯罪人的前科消滅決定有著直接的利害關(guān)系，因此必須保障他們享有聲明異議的權(quán)利。立法應(yīng)該規(guī)定，如果檢察院、被害人及其法定代理人不服法院作出的前科消滅的裁定，可以向法院提出異議，法院必須對(duì)該未成年犯罪人重新審查決定是否消滅其前科。如果對(duì)重新審查的結(jié)果，檢察院、被害人及其法定代理人仍然不服，則可以向再上一級(jí)的法院提出異議，由上一級(jí)法院審查決定是否消滅未成年犯罪人的前科記錄。

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The System of Elim inating Conviction Records of Juvenile O ffenders

MA Xiao
(China University of Political Science and Law,Beijing,China,100088)

Sealed conviction records and eliminating conviction records of juvenile offenders are actually two different concepts.Protecting the interests of juvenile offenders has always been the focus of criminal proceedings,and China’s Amendment to the Criminal Procedure Law (draft)dedicates a chapter to the provisions of the proceedings of the juvenile delinquency cases,which is regarded as a big step forward in criminal litigation system.And the modification that sealed conviction records of juvenile offenders is a highlight and has great significance for the juvenile offenders re-socialization.However,this system still has some problems,it is necessary to be further improved.

D925.2

A

2095-1140（2012）03-0026-06

2012-03-15

馬 瀟（1989- ），女，安徽亳州人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2010級(jí)刑事訴訟法專(zhuān)業(yè)碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

葉劍波）