周芳宇 郭秀峰

摘要：中國是有著數(shù)千年文明歷史的文明古國，曾產(chǎn)生了燦爛的法律文化。然而在近代，卻面臨著中華法系解體的尷尬，并在文化沖突的窘境中開始了法治化進程。本文試圖從法律文化的角度，將古代中國與古希臘羅馬法律傳統(tǒng)進行比較分析，并對宋朝的法律制度進行了文化考察，從而揭示中國與古希臘羅馬法律傳統(tǒng)上的差異。

關(guān)鍵詞：法治；法律傳統(tǒng)；契約；自由

中圖分類號：DF1 文獻標識碼：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.62 文章編號：1672-3309（2012）03-139-03

中國是有著數(shù)千年文明歷史的文明古國，曾產(chǎn)生了燦爛的法律文化。中國古代法源遠流長，稱得上世界上最古老、最持久的法制之一，排列整齊的法典，卷帙浩瀚的文獻，都給人留下了深刻的印象。這種現(xiàn)象自然不能以法律不發(fā)達，社會發(fā)展處于低級階段等理由來解釋。中國古代，亦有過著名的儒家與法家關(guān)于法治與人治的爭鳴，然而儒法關(guān)于法的分歧只是態(tài)度問題，而非理解問題，即都將法理解為統(tǒng)治社會的工具。這也就不難理解為什么儒法能夠合一了。[1]與此相反，古希臘羅馬將法看成是一種全社會的調(diào)節(jié)器，一種確定權(quán)利義務的尺度和保障權(quán)利的手段。中國古代法只是刑，是鎮(zhèn)壓手段，暴力工具。法律所及之處，沒有純粹的私人事務，一切都與國家有關(guān)。這就是，中國與古希臘羅馬法律傳統(tǒng)的差異。

一、法與法治的含義

（一）古代中國與古希臘羅馬對法的理解

在古代中國，與法有關(guān)的字有刑、法、律，從古代文獻來看，對于法，三代時稱刑，春秋戰(zhàn)國時稱法，秦漢以后稱律。稱謂上雖有不同，其內(nèi)涵卻未曾變化。從中國古代法的產(chǎn)生過程來看，其來源于氏族之間的征伐。中國古代國家的形成正是由戰(zhàn)爭強化的權(quán)力和族長傳統(tǒng)相結(jié)合所產(chǎn)生的。這種國家產(chǎn)生的模式與恩格斯所說的完全不同，恩格斯認為，“國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經(jīng)濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會毀滅，就需要一種表面上凌駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在秩序的范圍內(nèi)；這種力量就是國家?！盵2]這種基于氏族與戰(zhàn)爭產(chǎn)生的國家，客觀上要求一種嚴密的上級控制系統(tǒng)。首先，國家的產(chǎn)生不是以氏族組織的瓦解為代價的，相反，它保留了原有的血緣關(guān)系。其次，國家權(quán)力并不表現(xiàn)為“凌駕于社會之上的”公共權(quán)力，而是赤裸裸的族姓之間的征服和統(tǒng)治。

與中國法產(chǎn)生迥異的是，古代希臘羅馬國家與法律肇始于平民與貴族的沖突。古希臘國家的產(chǎn)生得益于社會分工的擴大，以及在此基礎上氏族組織瓦解代之以社會集團出現(xiàn)的結(jié)果。我們熟知的梭倫立法，即是由于貴族與平民兩大集團的激烈爭斗，導致矛盾已經(jīng)激化到了必須尋求一種新的社會秩序，否則兩大集團可能同歸于盡的地步。古代西方法是社會妥協(xié)的結(jié)果，而不是任何一方以暴力無條件地強加于對方的命令。亞里士多德曾言：“任何力量，只要它能通過共同的政治行為以促進和維護社會福利，我們就說它是合法的和合乎正義的?！盵3]后世的西方學者則完全基于亞氏理論，宗教哲學家圣·托馬斯阿奎那說，“法是借以調(diào)節(jié)人類行動的理性的某種命令，法是人類賴以導致某些行動過和不做其他一些行動的行動追責或尺度”。

（二）法治是一種形式

在西方，法治永遠是一個古老而常新的話題，從古希臘到近代法國、英國，再到現(xiàn)代美國、瑞士，法治理論的含義經(jīng)歷了極大的變遷，然而，古希臘的政治理論和古羅馬的法律，可以為西方近代國家所繼承，后者又可以為包括社會主義國家在內(nèi)的所有現(xiàn)代化國家所借鑒，這在很大程度上要歸因于這些理論本身所具有的形式合理化。以此，不能不說，法治理論具有某種一以貫之的內(nèi)在品質(zhì)。法治，主要不表現(xiàn)在內(nèi)容而在形式方面。所謂法治，恐怕首先應當理解為一種社會組織形式，一種秩序類型。[4]

二、歐洲及日本的專制時代

翻開西方的歷史，我們不僅同樣的看到血腥、殘忍，即便是今人所稱道的法律，也未必就是那么的至上與神圣。在西方歷史上，從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時代的法國，二戰(zhàn)之前的德國，歐洲政治的基本格局是專制統(tǒng)治居于主導地位。在展開對西方專制統(tǒng)治的研究之前，有必要對歐洲文明史做一粗淺的梳理。在經(jīng)歷了古希臘羅馬的城邦文明之后，西方社會遭遇了奧斯曼帝國的入侵，戰(zhàn)亂和劫掠幾乎夷平了所有古代城市。西方城市文明所體現(xiàn)出的權(quán)利觀念和法律意識亦告消失。自此，歐洲進入了與黑暗、愚昧相伴的漫長的中世紀，直到11世紀，隨著海上貿(mào)易的發(fā)達，城市和商業(yè)方才逐漸復蘇，與此相伴的則是專制國家的盛行，在歐洲即將進入資本主義時代前后的一百年里，先后出現(xiàn)了一批專制的政治國家。如英國、法國、意大利、德國等。

在西方的歷史上，我們看到羅馬帝國時期，皇帝敕令成為最高的法律淵源，“君主不受法律約束”，“為君主所喜之物具有法律效力”。中世紀的法國國王路易十四，一個窮兵黷武的國王，強大到可以宣稱“朕即國家”。我們也曾記得13世紀囂張的英王要求議會通過征稅的法律。如果這些都可以認為是發(fā)生于啟蒙運動之前人們愚昧的年代里，那么19世紀產(chǎn)生的民族統(tǒng)一國家德國、意大利則將專制統(tǒng)治推向了高峰，要了解德國的法制對社會產(chǎn)生了多么大的影響，看看我們的民法，你就知道了，然而德皇威廉一世及其繼承者則毫無疑問的不喜歡受到法律的限制。對于意大利，看看馬基雅維利的《利維坦》就可知曉一二。

法律為主權(quán)者所制定，依靠國家力量而推行，這種觀念在19世紀以后頗為流行。這些反映在理論上，則表現(xiàn)為標志法學成為一門獨立學科的分析法學派的形成。分析法學派認為法是主權(quán)者的命令，借強力推行，所以它強調(diào)意志與強力。

日本的情形與中國極其形似，都經(jīng)歷了漫長的封建時期，這大概是中國人救亡圖存的道路上效法日本的原因。在被列強打開國門之前執(zhí)行鎖國政策，可以說，由于其海島國家的地位，日本歷史上只受到過成吉思汗的短暫軍事威脅，日本是一個極其封閉的國家。然而就是這樣一個受儒家文化影響同樣深刻的國家，在經(jīng)歷了明治維新之后逐漸的也走向了法治。

三、中國與古希臘羅馬法律文化傳統(tǒng)的差異

中國與古希臘羅馬形成了兩種不同的法制狀況，雖就發(fā)展形態(tài)上講，他們都是發(fā)達的，但最終的命運卻截然不同。二者的差別是本質(zhì)上的，僅有時間的延續(xù)，量的積累，永遠不可能走到一起。

（一）法律起源上的不同

法律起源一定程度上決定了法律的內(nèi)在品質(zhì)，正是這種起源上的差異，影響了各自后世法制的發(fā)展。中國的古代法起源于氏族征伐，人民將法律理解為刑，這已如前述，與此相比較，盛行于古代希臘、羅馬國家的法則產(chǎn)生于平民與貴族間的沖突。其人民的法觀念相對溫和，內(nèi)涵也更豐富。這多半是因為古希臘和羅馬人面對的問題與我們祖先要解決的問題很不同。他們那里沒有中國慣常見到的氏族間的征戰(zhàn)和壓迫，卻有不同社會集團之間的明爭暗斗。這些集團主要是根據(jù)利益而非種族、姓氏來劃分的，他們尋求的只是社會利益的調(diào)整和重新分配，而不是族姓之間的統(tǒng)治和壓迫。這樣他們就有可能找出某種中間道路，以妥協(xié)的方式解決一些基本的社會矛盾，仿佛是訂立一項“社會契約”，是大家共同遵守條款，和平共處。西方古代社會貴族與平民的斗爭，結(jié)局往往如此。自然，維護這種局面需要一套各方共同接受的解決辦法，一個“中立”的權(quán)威。

（二）法律與權(quán)力的關(guān)系

在前述的特定時期，歐洲同樣經(jīng)歷了專制統(tǒng)治。然而西歐國家都走向了民主與法治，并為世界上的其他國家所效仿。我們必須看到，柯克大法官所做出的斗爭，及他所引用的布萊克頓的名言，“國王在一切人之上，但在上帝和法律之下”，我們亦必須看到長老院與法國國王的對抗。換句話說，在大多數(shù)情況下，人們的觀念里普遍認為所有人都應受到法律的約束，即便在國王專制的年代里，因為法律是全社會訂立的一個契約。與政治體制相比，文化條件是先在的、決定性的，政治結(jié)構(gòu)不可能超出文化條件所提供的范圍。

伴隨著世界地理大發(fā)現(xiàn)而來的文藝復興，首先復興的便是羅馬文化。羅馬文化本質(zhì)上是一種私法文化。換言之，羅馬文化受到了羅馬法的洗禮，處處滲透著私法的精神。西方近代法制的建立，除資產(chǎn)階級的歷史要求之外，經(jīng)中世紀發(fā)展整理的羅馬法和習慣法以及中世紀的海商法都是重要淵源，而法律文化的漸進性尤為明顯。羅馬法研究的恢復，其結(jié)果首先是在歐洲恢復了法的意識、法的尊嚴，法在保障社會秩序、使社會得以進步方面的重要性。與此同時，海上貿(mào)易的發(fā)達孕育了極強的契約觀念，而契約關(guān)系意味著個人意識的發(fā)達。所謂個人主義，作為家族主義或團體主義的對立物，是一種自主人格的主張。一個人意識到自己的獨立存在和價值，而且對自己的行為完全負責。

四、宋朝法律傳統(tǒng)考察

古代中國雖不曾有類似于古希臘——羅馬或歐洲中世紀城市平民那樣的社會集團，沒有同樣的平民與貴族的對抗，更沒有由這種沖突對峙中產(chǎn)生的政治、法律和道德意識，然而，在文化、科技、商業(yè)高度發(fā)達的宋朝同樣優(yōu)良的法律傳統(tǒng)。以下，筆者即從法治實現(xiàn)必備的契約關(guān)系和政治自由出發(fā)，簡要分析。

（一）契約關(guān)系的發(fā)達

有的學者將近代資本主義的發(fā)達歸結(jié)為法律文化的發(fā)達，具體表現(xiàn)為法律所引起的社會關(guān)系領(lǐng)域的變革，即人際關(guān)系的契約化。在筆者看來，西方近代社會的繁榮，乃至整個經(jīng)濟和科學的發(fā)達，很大程度上得益于商業(yè)的繁榮。西方近代的法制很大程度上是為了適應商人的需要而產(chǎn)生的。同樣的城市文明、商業(yè)繁榮和海上貿(mào)易的發(fā)達，也見于宋朝時的中國。當時，海上絲綢之路頗為發(fā)達，海上貿(mào)易物品、范圍極為廣泛，以此為宋朝統(tǒng)治者帶來了豐厚的稅收。軍事上羸弱且國土面積狹小的宋朝，不僅每年要向西夏、遼、金等國進貢大量的歲幣、物品，還供養(yǎng)著中國歷史上最多的官員并保持著歷史上最多的常備軍，這在中國歷史上的其他時期是不可想象的。如果不是商業(yè)的繁榮，而僅僅依靠人頭稅和地租，人民將不堪重負而爆發(fā)起義，而我們看到的則是清明上河圖所展現(xiàn)的繁榮景象以及社會的穩(wěn)定。正是商業(yè)的繁榮，催生了宋朝貨幣經(jīng)濟和契約關(guān)系的發(fā)展，而這些都有利于培養(yǎng)人民的平等意識。

商品是天生的平等派，而以商品為交易對象的商人自然是最具有平等精神和個人權(quán)利意識的階層。契約關(guān)系首先是發(fā)達的商品經(jīng)濟和民主政治的表現(xiàn)，是構(gòu)成現(xiàn)代生活各種社會關(guān)系中的最基本形式。

（二）政治自由的實現(xiàn)

法治的最低界限是政治自由。這里所謂的“最低界限”的真正含義，是說，法治的核心問題是自由問題，而且真正有效的自由必須以法治為前提。歸根到底，自由不過是一種穩(wěn)定的期待。[5]在中國古代，自然不具有法律至上的觀念，在中國同樣具有至上地位的是禮，表現(xiàn)在對祖先的崇拜。反應在政治上則是開國皇帝定下的規(guī)矩，其繼任者不得更改。在宋朝，皇帝的權(quán)力雖然沒有受到法律的約束，但卻受到了文官集團的制約。這大體是宋太祖所立下的不得誅殺進諫的文官的“法”。在宋朝的歷史上，雖有政見不同而被貶職者，但不曾見到一位文官因為進言兒被處死。官員在得到這種穩(wěn)定的期待之后，自由之風逐漸盛行。政治上的自由，促進了文化的繁榮和科技的發(fā)展，進而影響了社會風俗的開化，社會的開化反過來又促進了政治文明的發(fā)展。

我們今天所呼吁的契約意識和言論自由，早在1000年前的中國就已實現(xiàn)，此時我們最有可能不受外力壓迫的走向法治，然而歷史常常因為一些巨大的事變而斷裂、終止或者轉(zhuǎn)向。在宋朝被蒙古軍滅國的時候，我們的文明也倒退了。

五、結(jié)語

任何一種文明都有自己的缺陷。在最最輝煌的成就后面，往往留下無可挽回的“敗績”，就好像某個器官的過分發(fā)達，抑制了其他器官的正常發(fā)育一樣，終于使他變得萎縮和畸形了。希臘法的悲劇、羅馬沒有底蘊的哲學等，我們也不能苛求自己的祖先。5000年歷史沉淀下來的不僅是國粹，還有糟粕。如今無論在中國還是外國，法治都是必選的現(xiàn)代化模式，換言之，法治已經(jīng)成為各國的傳統(tǒng)。新中國的法治注定要在這種文化沖突中曲折發(fā)展。

參考文獻：

[1] 梁治平.中國法的過去、現(xiàn)在與未來：一個文化的檢討[A].法辨[C].北京：中國政法大學出版社，2002:152-154.

[2] 恩格斯.家庭、私有制和國家的起源[A].梁治平.法辨[C].北京:中國政法大學出版社，2002:69.

[3] 亞里士多德.政治學[M].北京:商務印書館,2006.

[4][5] 梁治平.法、法律、法治[A].法辨[C].北京:中國政法大學出版社，2002:235；241-242.