李 飛

(榆林學院政法學院，陜西 榆林719000)

一、刑法語境下的風險理論

犯罪侵犯法益，刑法保護法益。刑法是圍繞需要運用刑罰制裁的嚴重侵犯法益的犯罪行為而建構。根據罪刑法定的原則，刑法必須通過犯罪構成將社會難以容忍的違法行為類型化，從而使處罰明確化。犯罪構成作為違法行為類型，通過多種要件要素從整體上將需要動用刑罰的行為評價為犯罪。顯然，犯罪構成的定型是對形形色色社會行為進行觀察和選擇，并通過刑法理論將行為事實分割整合為有機的要素進行事實描述和規(guī)范評價，最后抽象為行為類型的過程。

顯然，刑法的理論、技術、方式、手段獨具一格，與管理學、行政學、社會學、心理學等明顯不同。以管理學為例，從泰羅的《科學管理原理》到西蒙的《管理決策新科學》，管理的含義莫衷一是。通常認為:“管理就是設計和保持一種良好的環(huán)境，使人在群體里高效地完成既定目標?！保?］管理主要是事務的控制和執(zhí)行的過程。在風險社會之下，“獨具普遍性、突發(fā)性、不可預測性及共振性特質的風險時刻在拷問我國政府的公共危機管理能力?！保?］與刑法不同，基于管理的積極性、主動性、廣泛性和單方面性，為實現特定管理目標，管理學必須全面而直接地對社會風險做出回應。由此，管理學對于風險社會理論的接受和吸納可以是全面的、直接的和敞開的。唯有如此，“政府作為公共危機管理的主體”，才能發(fā)揮“在危機來臨之際，準確的決策能力、高效的統(tǒng)籌能力、有效的資源整合能力”［3］。其他學科對風險社會理論的考察和借鑒，亦呈現不同理論面貌。

據此可知，刑法理論對于風險社會理論的吸納需要審慎辨析和選擇，立足刑法語境。不同語境表達不同的特性和價值，必然制約和影響問題本身的表達。在風險刑法的研究中，將風險社會理論作為風險刑法的當然前提，在于忽略了刑法的特殊品格，風險社會理論在刑法語境下呈現出的獨特面貌。風險社會理論本身具有普適性，但學科間的理論借鑒卻具有反思性。普適性可以解釋風險社會理論迅速延伸至管理學、行政學、心理學、法學、哲學等學科;在風險刑法研究中，風險泛化傾向比較嚴重則可能是理論融合中反思性的欠缺。依一般法理，刑法語境下的風險，應當是類型化的風險。依據罪刑法定原則，定罪需要通過類型化的為違法性和有責性提供根據的犯罪構成要件進行。該當犯罪構成的風險才得刑法規(guī)制。犯罪是行為，所以風險實質上是類型化的風險行為。顯然，“風險犯”是風險刑法立法的主角。從分析法學和社會法學角度而言，“風險犯”的立法應當注意幾點:其一，通常而言，風險屬中性詞，具有利害兩可的不確定性?；陲L險社會理論，刑法規(guī)制的風險行為理當具有利害兩可性，而危險行為通常是緊迫的單純的惡害。其二，刑法之所以規(guī)制風險犯，如后所述，源于風險向實害轉化中的擴散性，不公正的強制性連帶風險分配。其三，唯有通過刑法進行前置性法益保護和風險防范，將類型化風險行為擬制為風險犯，才能防止無辜者被強制承擔風險責任，實現公正的風險分配?；谏鲜龇治?，風險犯相當于抽象危險犯，而具體危險犯難以實現風險預防的目的，似乎與風險刑法無涉。具體危險犯“是在司法上以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發(fā)生侵害結果的緊迫(高度)危險”［4］167。如何根據具體情況認定緊迫與否?實際上，只有造成了非構成要件性結果的實際損害才能認定?！袄纾裁礃拥钠茐男袨榫哂凶阋允蛊嚢l(fā)生傾覆，毀壞的具體危險，需要根據汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結論?！保?］167很明顯，要實現司法的認定，具體危險犯只有造成了非法定的實際損害才有可能。因此，具體危險犯與風險犯價值取向有別。當然，立法者可能出于立法技術、政策事由、司法認定等原因將風險犯設置為具體的危險犯。不過，上述風險犯和危險犯區(qū)分還是能夠成立的。

二、風險社會理論和刑法理論的對接

反對風險刑法的學者低估了風險分配的刑法必要性，而風險分配的刑法必要性已如前述。提倡風險刑法的學者的常見失誤在于風險刑法的適用范圍，要么語焉不詳，要么表現出擴張趨勢。他們的失誤在于沒有立足刑法語境，實現理論之間的融合性對接。就風險刑法理論而言，下面幾個問題不容忽視。

(一)刑法的性質和風險社會的特征

通常認為，刑法具有規(guī)制內容的特定性、制裁手段的嚴厲性、法益保護的廣泛性、處罰范圍的不完整性、部門法律的補充性、其他法律的保障性［4］24–25。刑法的特征體現在打擊犯罪，保護法益的過程中。在風險社會理論指導風險刑法建構的過程中，刑法特性可能會與風險特征產生異常的聚合。例如，風險人為化認為:“人類的決策與行為是風險的主要來源，這種人為的風險已經超過自然風險成為風險結構中的主導因素。”［5］風險的普遍性認為:“現代社會的風險所具有的顯著特征就在于其普遍性?！保?］132當刑法規(guī)制社會風險成為必要，風險的“人為性”、“普遍性”“主導性”和“延展性”很可能與刑法的“法益保護的廣泛性”產生強親和力，對刑法“制裁手段的嚴厲性”產生片面的召喚力，而與其他特性產生隔閡。這樣可能導致近代刑法確立的客觀主義的動搖，結果無價值的軟化，主觀違法論的抬頭，從根本上背離刑法的報應的正義性，也未必契合特殊預防的需要。又如，風險影響途徑的不確定性認為:“現代風險造成負面影響的途徑十分不穩(wěn)定，依靠人類的認識能力難以對其進行有效預測?！保?］134既然如此，務實并且可行的辦法就是從源頭將刑法的防衛(wèi)線前移，減少構成要件要素，或者擴張要件要素內容。這將導致危險犯、行為犯的增多，也意味著實害犯、結果犯的減少。

(二)刑法機能和風險社會的刑事政策

刑法具備法益保護機能和人權保障機能。與堅持刑法機能應當有位階差異的優(yōu)越論者相反，調和論者認為，“刑法必須在法益保護機能與人權保障機能之間進行調和。但這種調和沒有明確的標準，只能根據適用刑法時的客觀背景與具體情況，在充分權衡利弊的基礎上，使兩個機能得到充分發(fā)揮。”［7］大冢仁教授也認為，關于重視其中的哪個，各個時代，各個社會以及各個學者都表現出細微的不同。但是，本來是不允許偏向于哪一方，具體如何適正地使兩者調和，應當說是刑法理論和實踐的核心［8］?？墒?，在風險社會下，風險引起的焦慮不安始終令人坐立難安。為應對風險，發(fā)明了風險分析。運用風險分析:“我們感覺科學和理性為意外和危險扎緊了籬笆。但我們永遠不要忘記，風險分析的途徑以預料到了所有的可能的失敗和意外為基礎。但事實上存在忽略的因素和遺漏的事實?！保?］風險的控制和防范與廣義的刑事政策相呼應。與狹義的刑事政策不同，廣義論“把刑事政策理解為社會整體用來組織對犯罪的反應的各種方法的總和”，在“反應主體”、“反應方式”、“反應策略”、“反應對象”［10］四個方面存在變化，強調社會整體的參與性、非刑罰方式的反應、事前主動防御、實質社會危害。廣義刑事政策論無疑與風險社會的特征和公眾對刑法的期待吻合。在社會本位思想的召喚和公眾情感輿論的影響下，廣義刑事政策影響很容易表現為應對風險上的“刑法冒進主義”?！懊斑M主義傾向的自然結果便是，決策者偏好創(chuàng)設新罪名、加重刑罰帶來的政治上的象征性后果，給人以問題已被認真對待且已適當處理的印象?！保?1］那么，統(tǒng)治者很容易以風險控制為名行侵害人權之實，刑法機能必然失衡。

(三)法益保護原則和風險的不確定性

刑法的任務和目的在于保護法益，風險構成了對法益的威脅。是故，風險成為刑法規(guī)制的對象。通過將特定的風險類型化為犯罪構成要件，從而符合實現罪刑法定的要求。但問題在于，風險具有不確定性。風險的不確定一方面使預防成為可能，一方面使預防變得困難。而且，構成要件是圍繞法益建構并進行解釋的，要件要素是體現侵犯法益的違法性要素。那么，風險的不確定性意味著尚未造成實際損害，或者，只是剛剛間接威脅到法益。風險的不確定性不可避免地造成法益認定的曖昧和抽象。換句話說，風險侵犯的法益必然帶有抽象性。于是可以看到，法的價值轉變?yōu)榉ㄒ?，導致法益的抽象化、精神化。例如，與傳統(tǒng)社會不同，“在風險社會，安全被提到核心地位，安全不僅是一種客觀存在的生存狀態(tài)，也是一種心理反應，是人的一種本能需求，安全需求是人權的基本內容之一?！保?2］57安全本質上是社會秩序價值表達。即使承認“當某種秩序屬于社會成員的生活利益時，將這種秩序歸入法益較為合適”［12］57，而“秩序的概念具有多樣性，其內容也非常抽象和寬泛”［4］173。由于安全法益的抽象性，構成要件的建構必然重點關照行為本身的性質、樣態(tài)、方式、手段等，或者通過法律技術(例如法律擬制)直接認定行為本身的法益危險性。反過來，抽象法益又可能導致犯罪構成要件喪失定型性，有損構成要件實質違法性和有責性的判斷。

從上述矛盾不難看出，風險社會理論融入刑法理論的過程不是水乳交融的過程。風險社會核心理論具有普適性，其外圍理論保護圈對于其他學科而言或許可以全部接納，但對于刑法而言，部分外圍理論可能是過剩的。因此，要考慮刑法的基本立場也要遴選風險社會理論關鍵點，以規(guī)制侵害法益的風險行為作為導向，指導風險社會理論與刑法理論的對接。如果不考慮刑法保護法益的方式，全盤接受風險的人為性、普遍性、蔓延性、不確定性很可能導致極端的風險刑法冒進主義，例如，將制度原因導致的“貧富差距呈現兩極化”、“國家機關的公信力下降”［13］，“政治信任消解積聚的社會風險”、“執(zhí)政不公積聚的社會風險”、“司法不公積聚的社會風險”、“文化價值取向不明積聚的社會風險”［14］。作為風險刑法范疇，但這顯然不合適。泛化社會風險范疇的描述根本上忽略了現代風險的“科技性”這一根本特征。忽視關鍵性風險特征，即使制定較多的標準，也難免風險刑法范圍的擴張。基于上述考慮，理論對接關注下述幾點比較恰當:第一，風險的人為性與刑法規(guī)制對象的特定性呼應，旨在表明風險刑法打擊以科技為媒介制造類型性風險的行為，結合風險防控的考慮，該行為非實害犯。第二，風險的科技性與處罰的不完整性相呼應，旨在將風險社會理論描述的風險類型與犯罪行為本身的危險性相區(qū)別，否則預備犯、未遂犯、行為犯都可能成為風險刑法的產物。第三，風險的普遍性與法益保護的廣泛性相呼應，旨在闡明風險刑法應指向可以用構成要件類型化的風險，因為普遍化并嚴重侵犯法益的風險才有必要動用刑罰。第四，風險的嚴重性與謙抑性相呼應，旨在聲明唯有嚴重的侵害法益的風險才值得動用刑罰，否則可能導致犯罪圈的擴張和自由的萎縮。需要指出的是，“刑法上的行為必須具有侵犯法益的危險性，否則不是行為。”［4］167那么，除結果犯外都可以稱作“危險犯”。但是如前所述，立足于風險防控和法益保護理念，風險犯相當于抽象危險犯，與具體危險犯不同。雖然抽象危險犯與具體危險犯區(qū)分標準尚存爭議，但區(qū)分本身即表明了他們法理和結構的不同。進一步而言，“自人類進入風險社會后，防控社會風險成為設置抽象危險犯的終極目的，并且抽象危險犯的設置有助于降低公害犯罪的成立標準，減輕其追訴條件，從而有效防范公害犯罪的發(fā)生?！保?5］考察抽象危險犯設立的初衷和背景，防治科技風險衍生的公害犯罪才是兩種危險犯區(qū)別的適當標準。據此，將通過法律擬制技術設定的抽象危險犯稱作“風險犯”更恰當。

三、風險刑法的運用領域

風險刑法的運用領域應當是限縮的，因為風險刑法“是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現刑罰的積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系”［16］。處罰的前置化或許切合刑法的社會需求和刑法的預防目的，然而顯然有別于傳統(tǒng)的、結果無價值的刑法理念。此其一。其二，西方社會普遍實行高福利政策，這意味著國家而非個人需要承擔更多的風險與責任。“從搖籃到墳墓的福利國家營造了個人拒擔風險型社會，國家承擔更多風險預防?！保?7］反觀我國現狀，國情的不同決定了選擇的不同。我國的風險刑法范圍理應慎重界定劃分，漸進式推進，而不能冒進。其三，風險刑法范圍過寬，還可能侵入行政法的規(guī)制領域，和行政權產生沖突?？傊?，風險刑法規(guī)制范圍過寬，意味著刑法挑戰(zhàn)多元社會的現實并強求廣泛的一致，這明顯不現實。

就風險刑法的范圍而言，大陸法系國家刑事立法在諸如環(huán)境犯罪、計算機犯罪、食品藥品犯罪、基因醫(yī)學犯罪等特定領域表現出風險刑法的轉向。就我國風險刑法的范圍，有學者從“抽象危險犯的實用性基礎——防范公害犯罪”進行了論述，并建議“時值環(huán)境犯罪、食品犯罪、醫(yī)療事故犯罪、交通犯罪等風險性犯罪在中國大規(guī)模發(fā)生之際”［14］17加強抽象危險犯的立法。聯系大陸法系和我國學者就風險刑法的論述，風險刑法范圍立足于公共安全領域為宜。基本上可以認為，公共安全領域“是不特定或者多數人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧”存在的領域。從經驗、理性和技術角度而言，公共安全領域對于風險刑法定位而言較為適當。

(一)公共安全法益有別于傳統(tǒng)法益，具有時代性、脆弱性、抽象性

風險法益的出現，實質上是以公共安全法益為代表的源于風險社會導致風險分配非正義性。亦即，根據行為與責任同在的法理，對于風險的制造者，控制者，受益者，理當承擔風險以及風險的實際損害。因為他們在風險格局中的先前行為和地位理當負有監(jiān)督義務，控制義務和承受義務。但是，實際情況恰恰相反。退一步而言，即使風險制發(fā)起者承擔了自己的份額，但是由于現代社會風險向實害轉化過程中的擴散性和不可控制性，往往伴隨著強制性的連帶的風險分配，無辜者承受了無妄之災。這明顯不符合社會正義。而且，經濟人假設在公共領域同樣具有適當性。斯密的《道德情操論》和《國富論》分別闡述了人在公共領域的利他性和市場領域的利己性。似乎兩種完全不同的價值觀在支配著行為選擇，但這明顯不符合我們的經驗事實。實際上，法律規(guī)制的公共市場如同經濟市場，法律規(guī)制體系如同市場價格體系，“由此法律規(guī)則下行為人的行為反應就類似于市場中參與者的反應，都是根據既定的‘價格體系’進行成本—收益分析?！保?8］行政法的價格體系信號失靈，無法正常指引行為選擇時，法禁止的風險行為將通過馬太效應成倍地放大，通過多米諾骨牌效應導致社會心理的恐慌、仇恨和憤怒，通過蝴蝶效應向非公共領域傳導而引發(fā)行為延遲、行為萎縮。這種風險感受性可能會放大從而使得社會危害性評價上升。風險法益在公共領域表現突出，以傳統(tǒng)行政法理念，該領域屬于行政管理領域。因為行政法不同于民法和刑法，“因為民法和刑法等部門法并不產生于人類自覺的制度創(chuàng)造，而是人類自發(fā)的習慣發(fā)現，是源于生活的法，被發(fā)現的法，而行政法則更多意義上是制定的法?！保?9］社會風險的制造、控制、分配和承擔明顯具有管理性，行政法大有用武之地。但事與愿違，特別是在我國公法二元立法體制下，如前所述，行政法規(guī)制風險表現出實效的缺乏。在風險社會背景下，公共安全法益變得易受到侵犯，變得異常脆弱。因此，用刑法預防性的保護公共安全法益是社會的需要，符合社會價值取向。同時，公共安全法益抽象性也令刑法的介入頗受懷疑和指責?？墒?，就應當注意公共安全法益本質上屬于行政法意義上的秩序法益，它不可能因劃歸刑法調整就變得具體精確。而且，刑法適應社會必需適當調整擴大法益保護范圍是刑法的時代責任，行政刑法的出現是最好的注腳。不應片面指責風險刑法有損人權和自由的危險，也應看到危險犯巨大社會危害性以及它導致的風險分配的不正義，如果再考慮到相關刑罰配置的輕緩，理性的接受似乎更為明智。

(二)公共安全涉及利益的基礎性和重大性

貝克教授指出:“從西方社會發(fā)展的趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段，所有這些都集中表現在安全風險問題上?！保?0］安全作為一種公共產品，是社會存在的基礎。在當前國家壟斷權力行使的狀態(tài)下，安全應當由國家提供。在社會本位日益凸顯的潮流下，公共領域作為市民社會與政治國家的緩沖帶，安全價值在公共領域被賦予了更多潛在價值?？墒?，公共安全的基礎性和重大性與目前的安全維護機制明顯不匹配。換言之，安全作為公共產品，其產權保護體制導致了負外部效應。行為人“向他人施加那人并不情愿的成本或者效益”，或者說“其影響無法完全地體現在價格和市場交易之上行為”［21］超越了規(guī)范控制，導致非風險制造者行為成本的上升和外部行為萎縮，導致公共安全成本上升和公共產品質量下降。而且，社會心理學發(fā)現，公共領域的特定風險通過具體社會情境傳遞給個人，如果該風險缺乏有效的規(guī)范制約和合理的風險責任分配，個人的社會認知會產生混亂，對他人的行為和心理會產生極大的不信任。當公共風險普遍化，具體風險情境一再重復時，公民的社會興趣會降低，社會期望會下降，社會評價會惡化，社會信賴會破損，風險和自由的對抗必然產生社會沖突。當社會環(huán)境變化和法律價值轉變，特定行為的危害性將推翻舊的規(guī)范格局，新規(guī)范格局必將應時而生。此外，犯罪三分法依犯罪侵犯法益而將犯罪分為對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪與對個人法益的犯罪也證明的公共安全法益的基礎性。張明楷教授認為:“按照對個人法益的犯罪、對社會法益的犯罪與對國家法益的犯罪安排罪刑各論體系，是一種合理的價值取向?！保?］577由國家和與個人法益二分法向三分法的轉變，反應了社會公共領域不同于個人和國家獨特的價值，特別是限定國家權力干涉和保護個人權利的功能。

(三)公共領域的信賴利益需要特殊保護

刑法謙抑性，源于刑罰作為最嚴厲的制裁手段必然使得行為人喪失自由、財產甚至生命等重要權益，而這與制定刑法保護自由的初衷相悖。換句話說，必要情況下為了保護法益而限制法益才是正當的。如果說風險刑法理論覆蓋全部刑法領域令人擔心和懷疑的話，應用于公共領域則不會令人產生抵觸和不安。首先，“公共領域是介于國家與社會之間進行調節(jié)的一個領域?！保?2］公共領域屬于開放領域，公民可以根據自己的意愿決定進入和退出，“公共輿論是一個核心領域，它標志著公共領域的出現，并且承擔著公共領域的絕大多數功能?！保?3］186公共輿論是公共領域的主要存在空間和核心理論載體。“公共領域”一詞在不同語境下有著不同含義，但就其核心意義來說它代表著一種以公共權力為內容、以公眾參與為形式、以批評為目的的空間，除非其破壞必須的安全秩序。用刑法規(guī)制公共安全不會侵害公民的自由，卻可以維護必要的社會安全和心理信賴，證成公共秩序的安定?！叭祟愔杂欣碛袡嗫梢愿鲃e地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。”［24］其次，將維護的公共安全與犧牲的較小的自由放在價值的天平上衡量，可以發(fā)現所保護的利益遠遠大于所犧牲的利益，符合比例原則。對公共安全的侵犯就等于威脅生命和自由。“不得將任何人置于毫無必要的危險境地”［25］，風險刑法就是依照分配正義原則，將受到扭曲的風險利益和風險責任一致的分配原則通過法律語言恢復和重申其正當性。最后，我國公民在公共領域的權利的擴展與公民權利責任意識不匹配。黑格爾認為，市民社會有別于國家和家庭，“他把市民社會視為一個‘普遍利己主義’(universal egotism)的領域，在這一領域中，人們優(yōu)先考慮的是自己而非他人的利益;而國家和家庭則分別以‘普遍的利他主義’(universal altruism)和‘特殊的利他主義(particular altruism)為特征?！保?6］市民社會的普遍利己主義或許過于尖銳，但是它正確地指出了公共領域行為人自利，追求自我滿足的傾向，同時彼此尊重的原則要求我們實行最低限度的利他主義?！霸谧畹退缴?，他要盡守法義務，不能對其他公民無端干預或傷害。”［23］34在行政規(guī)范缺乏實效時，刑法承擔公共安全秩序的部分話語權無可厚非。需要強調的是，在我國公法二元立法體制下，根據行政法的比例原則和刑法的謙抑性要求，刑法介入行政法規(guī)范失效的領域才具有正當性。對于行政法能夠有效規(guī)制的領域和行為，刑法不應當越俎代庖。

(四)刑法涉及政治和公共政策的執(zhí)行

第一，就刑法的產生來看，它必然執(zhí)行特定的政治職能。在當代民主社會，刑法作為代表人民主權的立法機關的意志表達，以刑罰作為社會治理最具威懾力的法律武器，從刑法條文到整體刑法包含了用法律語言裝飾的政治表達。國事犯作為最嚴重的犯罪以及剝奪犯罪人政治權利的規(guī)定都證明刑法通過法律規(guī)范和法律技術在執(zhí)行特定的政治職能。第二，就刑法的性質來看，它必然執(zhí)行特定的政策。公共政策是公共管理機關為實現公共領域特定的目標和任務而制定的政治策略、行動計劃、行動步驟的總和。作為裁判規(guī)范，刑法由司法機關具體運用，作為司法法，與直接執(zhí)行法律的行政法不同。然而，法定犯已經成為當今刑法的普遍現象?！胺ǘǚ缸陨聿⒉皇欠缸?，將其作為犯罪是基于政策上的理由?！保?］298作為其他法律的保障法，刑法必然要承擔政策的執(zhí)行。第三，將政治和政策置于刑法之外的企圖是不可行的。而且，與其說公共政策影響刑法的內容，不如說刑法職能需要將必要的公共政策納入其中。

與公共安全領域相比，他領域的風險行為要么表現得較為凌亂分散，類型化特征不明顯，由行政法通過行政裁量權的行使實現規(guī)制比較合適，或者，根據前述風險分配的法理，風險向實際損害轉化時風險擴散的范圍有限，危害性尚不普遍，沒有必要動用刑法。

總之，風險社會理論在刑法中呈現出不同的面貌，具體而言，根據風險分配的法理，運用刑法規(guī)制的類型化風險行為是有別于具體危險犯的風險犯。風險刑法的證成源于風險社會下風險公正分配的刑法必要性。就刑法理論和立法而言，風險犯才是風險刑法實現風險公正分配的正當途徑，是風險刑法理論基因的忠實性狀表達。如果注意到了風險社會理論與刑法理論的契合和抵牾之處，恰當的處理理論融合中的沖突，理當贊同風險犯的概念以及風險刑法存在范圍的有限性。就我國而言，風險刑法立足于公共安全領域較為妥當。

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