王亞妮

（西藏民族學院 法學院，陜西 咸陽 712082）

保安處分，即“保障社會安全之處分”[1]，是現(xiàn)代刑罰理念由報應觀轉(zhuǎn)向教育觀的標志。保安處分的概念具有多義性，廣義的保安處分是指為了保障社會安全而對具有犯罪危險性或潛在的人與有可能被用于犯罪的物進行安全化處置。狹義的保安處分僅指對人的保安處分，即國家以法律明文規(guī)定對具有潛在社會危險的無責任能力人、限制責任能力人以及具有特別反社會行為的危險性人物進行的矯治、醫(yī)療、感化等處置的特殊預防方法[2]。一般所說的保安處分是狹義的保安處分，即著眼于行為人所具有的危險性格，以改善行為人為目的而施行的國家處分。

一、保安處分的理論演進

保安處分是國家在刑罰之外的一種特殊處分并且有一定嚴厲性，是刑事法規(guī)針對的主體預防其再犯或使其不能犯。主要目的是采用特定措施，預防和控制犯罪，確保社會平安和矯治行為者本人的不良人格或病理身心。保安處分制度的產(chǎn)生可以追溯到古羅馬法時代。古羅馬法中關(guān)于在瘋狂病發(fā)作狀態(tài)下殺害其生母的成年人需要采取保護、治療等保障措施，以保障社會安全，事實上就具有現(xiàn)代社會保安處分的雛形。隨后中世紀的《加洛林納法典》176條規(guī)定“對一定的人，預想實施犯罪行為，而又缺乏使其不實施犯罪的保障的場合，科以不定期的保安監(jiān)督。”此規(guī)定類似于保安處分，對于現(xiàn)代保安處分制度的建立具有重要意義。

（一）保安處分的二元理論

二元理論是刑事古典主義與刑事實證主義在斗爭中互相吸收對方的合理成分，是保安處分和刑罰各自針對社會危險行為的不同方面，互相配合共同維護社會的秩序的過程中出現(xiàn)的。二元論觀點認為：社會中除已犯者外，還有將犯或再犯的危險者，他們有侵害公民的合法權(quán)益、破壞社會秩序的可能，對此需采取預防或防止犯罪危險的相應措施。對于已犯者，保安處分是對其人格和身心進行矯正，各國依犯罪行為的程度采用一系列的措施，此措施可能是保安處分與刑罰并用或選擇適應。該觀點在早期的刑事古典學派流行，主張刑罰是主要依據(jù)于犯罪人的行為危險性的程度，其包含報復與預防雙重作用，而保安處分沒有絲毫報復觀念，其本質(zhì)目的是注意社會上特別犯罪之預防。德國著名刑法學家克萊因是觀點的首倡者，他認為，在刑罰之外，對行為者的犯罪危險性加以評量，其危險性不屬于惡害性質(zhì)時，科以保安處分。[3]克萊因?qū)⒈０蔡幏侄ㄎ粸樾塘P的補充措施。只是在報應主義和自由主義盛行的社會背景之下，其思想并未得到大幅認可。隨著刑法理論的深入發(fā)展，克萊因的觀點逐步為部分國家接受。采納此觀點的國家存在兩種立法體例：第一，把保安處分和刑罰規(guī)定于刑法典，如，《瑞士刑法典》、《意大利刑法典》，但其不利于進一步擴大保安處分；第二，在刑法典中規(guī)定刑罰，在單行法規(guī)中規(guī)定保安處分，如日本的1952年《破壞活動防止法》，1989年修正的《賣淫防止法》中規(guī)定了對賣淫婦女的輔導處分、保護，此種立法有利于保安處分的立法專門化。

（二）保安處分的一元理論

一元理論主要為刑事實證學派新派的主張，一元論認為：刑罰的本質(zhì)是改善、預防的教育刑，是防衛(wèi)社會，將犯罪人分為可能矯正者和不可能矯正者，對矯正可能的加以矯正，對不可能矯正者則施行社會隔離處分，無論刑罰還是保安處分目的都在于改善犯罪人和預防犯罪，保全社會，其本質(zhì)相同無需區(qū)分。[4]意大利著名刑法學家菲利為該觀點倡導者，他認為犯罪行為并非自由意志的產(chǎn)物，而是在社會因素或生理特征作用下產(chǎn)生的，國家對犯罪人就沒有運用刑罰予以懲罰的權(quán)利，而只有治療或矯正的義務，必須對現(xiàn)行的刑罰制度進行改革，他認為對已犯行為使用刑罰是于事無補的，因為犯罪人所具有的人身危害性可能導致未然的犯罪。采納此種觀點的國家在立法體制上將保安處分和刑罰合二為一，通稱為刑事處罰，具體為：1926年的《蘇俄刑法典》以其為藍本，取消了刑罰而代之以“社會保衛(wèi)處分”，隨后古巴、墨西哥、比利時、瑞典都受到影響。一元制的立法體系主張刑事處罰的社會防衛(wèi)性并否定其報復性與懲罰性，在立法中都以保安處分代替刑罰。

（三）保安處分理論評析

一元論盡管得到很多學者的贊成，但是，其實質(zhì)還是包含懲罰的內(nèi)涵。正如德國學者拉德布魯赫提到的，一元論僅僅在字眼上消滅了“刑罰”，實質(zhì)上其“制裁”仍是刑罰性質(zhì)的處分，同時一元制的立法模式易造成司法實踐的混亂，其立足于刑罰與保安處分的共同點上，忽視二者的區(qū)別，將刑罰歸附于保安處分。反之，二元論則認識到保安處分和刑罰的差別點，主張兩者同時存在，二者平起平坐，各成體系，分別對犯罪的預防和報應發(fā)揮作用。同時，奧地利學者卡爾·斯托斯提出報應刑理論對職業(yè)犯和常習犯是無力的，并提出對大量增加的少年犯應采取特別的改善方法，由此提出將保安處分作為行政處分規(guī)定在刑法草案中，使刑事理論轉(zhuǎn)化為刑事政策和刑法制度，使刑罰的事后救濟和保安處分的事前預防同并存在，解決了刑法對社會危害的行為被動局面和處罰軟弱無力的困境。

二、我國保安處分的現(xiàn)狀和立法規(guī)定

（一）我國保安處分現(xiàn)狀

我國刑事法規(guī)的重新建構(gòu)體現(xiàn)了我國對于保安處分的進一步認可。保安處分在我國刑法中經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展的過程，由全盤否定到適當認可，保安處分散見于我國刑法、行政法規(guī)之中，其處于有實無名的狀況。90年代以后我國法學界普遍認為保安處分的社會預防和教育功能是刑罰不能比擬的。但是保安處分立法的指導思想不明確導致各個法律部門之間不斷的重復，刑法中的保安處分措施只能依靠別的部門法來補充，造成執(zhí)法體系的雜亂無章，由此，保安處分的預防和教育功能也無法實現(xiàn)。

（二）我國保安處分的立法規(guī)定

人是社會的活動主體，是參加經(jīng)濟、政治、文化活動的實踐者，保安處分針對的是作為預防、抑制犯罪并實現(xiàn)犯罪人矯正的對象。根據(jù)被保安處分者基于其社會人格的危害性和矯治方法的不同，分為三類人：第一類為無責任能力人，其不能成為犯罪的主體，其可能實施犯罪行為，但不能適用刑罰的手段。未滿十四周歲的人、嚴重的精神病患者，他們的監(jiān)護人監(jiān)護不到位，而其行為確已危害社會或?qū)：ι鐣r，則可以通過保安處分來實現(xiàn)防范。《中華人民共和國刑法》第18條規(guī)定：精神病人在不能辨認或不能控制自己的行為的時候造成危害結(jié)果的，經(jīng)一定程序確認其病情，不負刑事責任，但應當責令他家長或監(jiān)護人嚴加看管和治療，必要時，政府強制治療。其屬于保安處分措施。第二類為限制刑事責任能力的人或具有危害性但缺乏刑罰適應性的人，這兩類人由于具有某種特殊原因，導致刑罰不能適用。我國刑法第17條第3款規(guī)定“不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教，在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。已滿14周歲不滿16周歲的少年犯和間歇性精神病人，是保安處分的主要對象。特別是少年犯人由于辨認能力、承擔責任的能力有待進一步完善，法律往往給予特殊的保護。另一種是危險來源于其生理上的人，一般具有病癖的人，需要用醫(yī)學手段或長期的其他保安處分來解決?！蛾P(guān)于禁毒的決定》第8條第2款規(guī)定：吸食、注射毒品成癮的，除依照前款規(guī)定處罰外，予以強制戒除，進行治療、教育。強制戒除后又吸食、注射毒品的，可以實行勞動教養(yǎng)，并在勞動教養(yǎng)中強制戒除。第三類為危險性行為人。這是指行為人的本身具有某種特殊屬性，當其與一定的社會條件發(fā)生聯(lián)系就會危害社會。包括酒精或麻醉劑中毒者、性異常犯、職業(yè)犯、習常犯、累犯和流浪犯。對這類行為者一般采取限制人身自由或保護監(jiān)督，使其接受法律教育和道德教育。

三、我國建立保安處分制度的必要性

國外的保安處分已經(jīng)有了一百多年的歷史，其體系、理論和司法應用都比較完善。保安處分制度著眼于現(xiàn)在和將來的預防，保障社會的安全，并依據(jù)行為人的人格作為處分標準。為了保障社會合法公民權(quán)利不受侵犯，我國有必要進一步規(guī)范和完善保安處分的相關(guān)內(nèi)容，在立法上采取揚棄的“拿來主義”，并且應注意保障人權(quán)，改善、矯治、治療、教育具有社會危險性的人，達到消滅危害，預防犯罪的目的。

（一）有利于刑法立法與司法的接軌

我國早期刑罰以報應主義為理念，有罪必有罰，罪刑適應，目的是使被害人在刑罰報復的過程中取得心靈的慰藉。如死刑，我國的刑罰基礎(chǔ)就是對罪大惡極者以死的方式達到懲罰的目的，沒有完全考慮執(zhí)行后給社會帶來的預防效果，而且所謂刑罰的教育性也無法念及。2011年我國刑法修正案（八）取消了經(jīng)濟類和非暴力犯罪的死刑體現(xiàn)了我國刑罰觀念的變化。我國主刑中除了死刑外還存在無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，所有犯罪都是由多方面因素造成，針對已經(jīng)犯罪的人我們可以考慮采用刑罰制裁，對于具有犯罪危險性的人需要通過一定的措施進行預防，只考慮事后的制裁顯然不能達到保衛(wèi)社會治安的效果，所以，在犯罪與非犯罪之間可以設(shè)定一個中間環(huán)節(jié)，即保安處分，這樣有利于立法和司法的接軌。我國應建立保安處分與刑罰并存的形式。因為，保安處分著重于犯罪的預防和救助犯罪行為人的人格，依其主觀的危害性選擇相對的措施。而刑罰實施的是一種事后的懲罰，以行為人的客觀所造成的危害為依據(jù)制裁。這兩種措施各自影響的方面各不相同，并列存在也是合理的。

（二）有利于實現(xiàn)刑法對人權(quán)的保障和實現(xiàn)司法正義

我國改革開放所取的成就是毋庸置疑的，嚴厲的刑事法應與經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應。我國修改后的刑事訴訟法將尊重和保障人權(quán)寫入法典，體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保障，同時對暴力精神病人的強制治療，體現(xiàn)了保障公眾安全維護社會和諧的法理觀念。保安處分的本質(zhì)特征，追求的是被執(zhí)行者給予諸多的社會救助、感化的辦法，其體現(xiàn)了社會仁愛之慈心和對人權(quán)的尊重。對有過錯的行為者，不因刑罰沒有制裁而否定其社會的危害性，應實現(xiàn)社會化的救濟。同時，作為對自由刑執(zhí)行的回應，其應兼有對犯罪人的社會化矯治，而刑罰則或多或少以報應為主，以滿足社會一般大眾的正義要求，這樣就意味著刑罰療效的不足，尤其當治療對象是身心欠缺、惡性重大、具有社會危害性的習慣犯與職業(yè)犯時，刑罰就更無能為力。

（三）有利于提高我國社會公眾對犯罪行為安全防衛(wèi)的積極性和參與性

我國現(xiàn)在常用的保安處分制度，如勞動教養(yǎng)，其規(guī)定為犯罪輕微的人屢屢違反治安管理法規(guī)的人。其宣告權(quán)由公安、民政、勞動部門組成的勞教委員會行使，但實質(zhì)是公安部門單獨行使，執(zhí)行也是其行使。導致其勞教法規(guī)的散亂無章和處分的不恰當，群眾也不明其用處，實踐中的一些基層公安機關(guān)也無法識別刑罰與其的適用范圍。由此，造成公眾認為被處分者就是依其行為應該得到報應的誤讀，大大削弱了社會的參加程度。關(guān)注社會參與度需要建立一套完整的保安處分體系，由司法界機關(guān)宣告，但執(zhí)行盡可能讓民間組織執(zhí)行，充分展現(xiàn)社會的救助和預防，無論社會普通大眾和犯罪行為者都能受到教育并理解何為犯法。當然，在民間組織不能為時，就應當讓一些事業(yè)機構(gòu)完成，最后才由司法或政法部門執(zhí)行。例如，歐陸國家就設(shè)立了司法感化院，主要是對十三歲以上十八以下的少年，處分的執(zhí)行委托給適當?shù)膱F體或個人照管和輔導。

四、我國保安處分的立法構(gòu)想

我國在打擊和預防犯罪方面，過多地依靠國家機關(guān)，致使國家機關(guān)有力不從心之感。保安處分與刑罰并行是我國的現(xiàn)狀所需，也與世界立法的體系相適應，保安處分可以彌補國家刑罰的不足，與刑罰互為作用，維護社會安寧。當然，我們不能完全西化，而應建立具有自己中國特色的保安處分法律體系，實現(xiàn)保安處分與刑罰各司其職，互不干擾。

（一）確立保安處分的立法體例。

我國的現(xiàn)行刑法，沒有保安處分的大篇幅的規(guī)定，只在個別的處分款項上將其作為對刑罰的補充。作為一項重要的預防措施，保安處分必須在刑罰之后以專章的形式給予規(guī)定，可以依照現(xiàn)行的刑罰體系章節(jié)來予以表達。例如，規(guī)定保安處分與刑罰的關(guān)系、保安處分的適用原則、保安處分的種類、適用的對象和條件等等，適當參照國外保安處分的規(guī)定。有些國家采用一種或多種，如德國就以并科主義為主，我國也可以選一為主，其他二原則為輔導。法律規(guī)定應當將保安處分與刑罰的體系分開，作用明晰化、規(guī)范化。

（二）明確保安處分的適用原則

保安處分的適用原則是貫穿保安處分的全部規(guī)范，并應適用于司法實踐，也是保安處分特有的原則。首先，法定性原則，保安處分適用必須嚴格遵守法律的規(guī)定，將其列入刑法的規(guī)范體系，將保安處分法定化，其適用的措施及其處分的幅度都要有法可依，同時立法需對將來的適用力度給予合理評價，實現(xiàn)有效的教育目的，立法和司法活動都要具有符合保安處分的精神和本質(zhì)。其次，必要性原則，即只有行為人本身具有社會的危害性，需要采取保安處分才能排除其社會的危害性時，才可以適用保安處分，即必須是行為人有危害性，社會需要采取一定的措施才能阻止或消滅危害性。雖然其比起刑罰輕，但保安處分是對人身自由的權(quán)利限制或剝奪，出現(xiàn)濫用，必然侵犯公民的權(quán)利。保安處分的目的是保護社會安全、預防犯罪，所以保安處分立法既要限制國家處分權(quán)的濫用，也要對法官的自由裁量權(quán)限做出限制，以達到維護社會安全的目的。最后，相當性原則，即適用保安處分必須與行為人的社會危害性、社會安全需要相一致，即保安處分的防衛(wèi)措施與危害程度及預防目的應成正比。例如，德國刑法第62條規(guī)定：“改善及保安處分之科處，如與行為人所為行為之嚴重性，所期待于行為人未來之行為，以及行為人所表現(xiàn)之危險不相適稱者，不得為之。”顯然，保安處分的科處與行為嚴重危險性及預防目的相應。

（三）規(guī)范保安處分適用的對象

保安處分適用的本質(zhì)是針對行為人的主觀惡性采取的預防犯罪措施，其初衷是保護社會安全、預防犯罪，是對有害于社會或?qū)赡芪：ι鐣奶囟ㄈ思右蕴囟ǔC治、治療或監(jiān)禁。其適用范圍不能隨意擴大，只能針對具有倫理上的可接受性和法律上的必要性，才能適用保安處分。具體包括：違法行為，客觀上要求行為人必須是實施了犯罪行為或最少實施了違法行為；其次，人身危險性，行為人的主觀上具有社會危險性，這種危險性是行為人將要違法或想要違法，已顯出充分的可能性，但尚未實施違法行為，并且要求行為必須達到一定程度才能適用保安處分。

總之，我國司法實踐中類似于保安處分的收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)、收容教育等有必要經(jīng)過重構(gòu)后保留，可以借鑒其他國家的保護監(jiān)視、治療處分、勞動所收容處分等制度。立法活動著重追求保安處分在法律上的正義、平等，對違反刑法或其他行政性法律的人也由國家進行救治。其終極目的是使社會的危害得到安全化處置，保障社會整體的和諧穩(wěn)定。與此同時，關(guān)注司法實踐正義，防止超越法律規(guī)定、踐踏人權(quán)的歷史悲劇。具體操作過程中需要提高司法人員的素質(zhì)，給法官更大的自由裁量權(quán)，盡最大可能發(fā)揮保安處分的合理性，健全實體和程序體制，減少和預防犯罪。

［1］馮軍，李春雷.外國刑法學概論［M］.北京：中國民主法制出版社，2004.

［2］趙秉志，馮軍，謝望原.外國刑法原理（大陸法系）［M］.北京：中國人民大學出版社，2004.

［3］甘雨沛，何鵬.外國刑法學（下冊）［M］.北京：北京大學出版社，1985.

［4］陳興良.刑法哲學［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.