鐘金仟，孫昌興

(1.宿遷學(xué)院，江蘇宿遷223800;2.中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)，安徽合肥230026)

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的典型擔(dān)保方式①已不能滿足現(xiàn)實的需求，如財產(chǎn)權(quán)的形式越來越多，勢必會產(chǎn)生不能通過典型擔(dān)保方式進行擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)利，如何解決這種法律與現(xiàn)實間的矛盾需要立法者加以考慮，即創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保方式。

一、讓與擔(dān)保制度的歷史演進

讓與擔(dān)保制度，最早起源于羅馬法上的信托質(zhì)，即是指一方將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，在債務(wù)人清償債務(wù)后，擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)重新移轉(zhuǎn)于物主;而在債務(wù)人不清償債務(wù)時，債權(quán)人可將該標(biāo)的物賣出以抵債，若有剩余款則歸還物主。在設(shè)定信托質(zhì)時，標(biāo)的物的所有權(quán)雖移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，但事實上并不真正移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有。與羅馬法的成文規(guī)范相并列的是以習(xí)慣法聞名于世的日耳曼法，其主要采用的擔(dān)保方式有兩種，即所有質(zhì)和占有質(zhì)②。沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日爾曼法上的信托行為成分，克服了“虛偽意思表示”、“符合流質(zhì)契約”、“違反物權(quán)法定主義”等理論糾纏，最終經(jīng)由判例、學(xué)說所形成的一種非典型的擔(dān)保制度就是現(xiàn)代大陸法系國家(地區(qū))的讓與擔(dān)保制度，盡管由于自身的實踐，可能在法律框架構(gòu)造上有所不同，如德國是在沒有動產(chǎn)抵押制度的前提下產(chǎn)生的，而日本、臺灣則在有限制地承認動產(chǎn)抵押制度的前提下發(fā)展起來的。簡言之，所謂的讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人以移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的權(quán)利來擔(dān)保債務(wù)履行的非典型擔(dān)保方式，有別于典型擔(dān)保方式。但是，它的運用卻并非如其定語“非典型”一樣，現(xiàn)已成為德國、日本等國家擔(dān)保實務(wù)中最頻繁的擔(dān)保方式。

讓與擔(dān)保制度的動產(chǎn)用益和擔(dān)保功能正好順應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展的要求，其優(yōu)越性在社會交易發(fā)展的過程中得到了充分的展示，所以，一些發(fā)達國家、地區(qū)也從最初的不承認到最后的判例學(xué)說的確立，比如德國、日本以及英美等國。不可否認的是，讓與擔(dān)保制度于傳統(tǒng)物權(quán)法理論而言，會產(chǎn)生一定程度的沖擊，本文立足中小企業(yè)缺少不動產(chǎn)財產(chǎn)的特性，著重探討動產(chǎn)融資擔(dān)保的法律擔(dān)保方式。如何揚長避短，克服讓與擔(dān)保制度的不足，需要對其作利弊分析。

二、讓與擔(dān)保制度的利弊分析

讓與擔(dān)保是社會交易發(fā)展的自發(fā)結(jié)果，是為適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的，但未為法律法規(guī)所規(guī)定，卻是判例、學(xué)說所肯定的制度。它的產(chǎn)生與發(fā)展必定存在著極大的優(yōu)越性，筆者認為主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

(1)融合了動產(chǎn)用益與資金融通兩方面的優(yōu)勢。質(zhì)權(quán)由于具有轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有的屬性則必然喪失動產(chǎn)用益之功能，而讓與擔(dān)保制度克服了傳統(tǒng)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的缺陷。體現(xiàn)在中小企業(yè)的資金融通與生存發(fā)展上是，將中小企業(yè)贏利的設(shè)備、機器等所有權(quán)讓渡給銀行或其他非金融機構(gòu)，進而獲得企業(yè)發(fā)展所需的資金，同時又不影響企業(yè)的正常運行，使得企業(yè)既發(fā)揮了擔(dān)保標(biāo)的物的擔(dān)保價值又不妨礙標(biāo)的物的使用價值的利用。

(2)實現(xiàn)債權(quán)更為有效、便宜，較之“典型擔(dān)保物權(quán)”(包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)等)的實現(xiàn)可以極大地減少時間和費用，也可以對債權(quán)債務(wù)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進行一個平衡。中小企業(yè)之所以不能在銀行等金融機構(gòu)獲得貸款的一個重要原因是銀行不想在既耗時又耗力且風(fēng)險較大的情況下為中小企業(yè)提供貸款，因為從現(xiàn)行的法律法規(guī)實際來看，實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)需要經(jīng)過一定的法律程序，如在債務(wù)人不能償還債務(wù)的情況下，債權(quán)人大多會通過拍賣的程序去實現(xiàn)債權(quán)，而拍賣有可能導(dǎo)致?lián)?biāo)的物的拍賣價值與市場價值相差較大，同時還得支付拍賣機構(gòu)的手續(xù)等費用，這樣就有可能使得債權(quán)人不能得到足額賠償，但是讓與擔(dān)保制度提供了一個簡潔的換價程序，穩(wěn)定而有效。讓與擔(dān)保制度稍作改造不僅可以平衡雙方利益，而且可以緩解中小企業(yè)融資之苦。

(3)擔(dān)保標(biāo)的物的范圍更為廣泛，較之“典型擔(dān)保物權(quán)”的標(biāo)的物大大增加。抵押的標(biāo)的必須是現(xiàn)有的絕對權(quán)利，比如中小企業(yè)要將自己的一套設(shè)備進行抵押，其必須先有對設(shè)備的所有權(quán)，然后才能抵押;若沒有所有權(quán)則銀行是不會接受抵押的。它不能包含相對權(quán)的債權(quán)、未來享有的權(quán)利等;質(zhì)押的標(biāo)的主要是動產(chǎn)和權(quán)利，不包括不動產(chǎn);所不同的是讓與擔(dān)保的標(biāo)的物的范圍是一切具有權(quán)利讓渡(轉(zhuǎn)讓)的財產(chǎn)權(quán)利，如債權(quán)、期待權(quán)等，涵蓋了典型擔(dān)保物權(quán)所不容的集合財產(chǎn)和不可設(shè)定擔(dān)保的標(biāo)的物。中小企業(yè)可以利用其產(chǎn)品供銷的周期短優(yōu)勢，對其流動不定的原料、產(chǎn)品整體或其傳統(tǒng)所不能設(shè)定擔(dān)保的生產(chǎn)線等進行擔(dān)保，不乏成為其提供資金的一條通道。

(4)削減了交易第三人出現(xiàn)的可能性，比如擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人對標(biāo)的物進行再擔(dān)保，比如中小企業(yè)將自身所有的一套設(shè)備先抵押給甲銀行，然后將對設(shè)備估價剩余的價值抵押給乙銀行，這是傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)不可避免的，也是法律范圍內(nèi)許可的，但大大增加了法律處理這種交易的復(fù)雜性，而讓與擔(dān)保卻是一種以權(quán)利讓渡為條件的擔(dān)保，一般只會涉及到雙方當(dāng)事人的利益，債務(wù)人在正常履約的情況下是不可能再將物品的剩余交換價值進行抵押或質(zhì)押的，因為此時擔(dān)保物的權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)移，不再屬于債務(wù)人，因此，債務(wù)人不可以再進行擔(dān)保，這樣可以大大減少典型擔(dān)保再擔(dān)保情況發(fā)生的可能性。

基于以上四點分析，讓與擔(dān)保制度能最大限度地適應(yīng)市場經(jīng)濟高效、自由發(fā)展，卻也有其“致命”不足。筆者通過研究現(xiàn)有文獻，總結(jié)發(fā)現(xiàn)其不足大體有以下三點:

(1)讓與擔(dān)保的成立必須有三個基本構(gòu)成要件:當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、當(dāng)事人之間達成轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利但債務(wù)人不轉(zhuǎn)移對標(biāo)的物占有的協(xié)議(契約)、當(dāng)事人達成的關(guān)于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利的契約是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。由此可見，讓與擔(dān)保制度依賴擔(dān)保權(quán)人與設(shè)定人之間的基本的信任(信用)關(guān)系，如基于債權(quán)人(擔(dān)保權(quán)人)的信任，債務(wù)人保有對標(biāo)的物的占有、使用等權(quán)利，倘若其中某一方濫用這種信任關(guān)系，做出違背誠實信用的行為，必將損害一方的利益。并且可以看出，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成也存在著重大的理論缺陷，即以常見的“所有權(quán)”讓與為例，讓與擔(dān)保是以“所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”的形式來設(shè)定“擔(dān)保權(quán)”的實質(zhì)，這兩者之間存在著理論爭議，學(xué)界關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成主要有三種學(xué)說:“所有權(quán)構(gòu)成論”、“擔(dān)保權(quán)構(gòu)成論”及“折中論”，這是解決讓與擔(dān)保制度立法的理論基礎(chǔ)，有必要進行理論的統(tǒng)一，因為理論是實踐的先行，否則將缺少制度建設(shè)的理論支撐。

(2)讓與擔(dān)保制度與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)相區(qū)別的一個特征是不排斥“流質(zhì)條款(如在擔(dān)保協(xié)議條款中經(jīng)常有——當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人自動取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這一流質(zhì)條款)”③而直接實現(xiàn)其債權(quán)，這可能損害設(shè)定人(如設(shè)定擔(dān)保的標(biāo)的物價值比債務(wù)高的情形)或第三人的利益(如設(shè)定人將已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保的標(biāo)的物就剩余價值又進行擔(dān)保的情形)，可能導(dǎo)致暴利行業(yè)的出現(xiàn)，影響社會分配秩序。并且，我國《物權(quán)法》在擔(dān)保物權(quán)一章里規(guī)定了抵押權(quán)的范圍已經(jīng)涵蓋了動產(chǎn)抵押，從讓與擔(dān)保法律制度的產(chǎn)生作用來說，讓與擔(dān)保的一個重要作用就是擴大傳統(tǒng)不動產(chǎn)抵押權(quán)的范圍，將動產(chǎn)抵押也納入抵押權(quán)的范圍，實現(xiàn)動產(chǎn)用益和資金融通的雙重效果，然而我國對動產(chǎn)抵押已作規(guī)定，再創(chuàng)設(shè)讓與擔(dān)保會顯得多余。

(3)讓與擔(dān)保的公示方式無法確立，而公示原則又影響到交易的全局。讓與擔(dān)保的設(shè)定因為無法定明確的公示、登記制度，缺乏公示公信力，從外部無法使第三人準(zhǔn)確判定出擔(dān)保物真實的權(quán)利歸屬狀態(tài)、所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額以及擔(dān)保物的實際價值，這就給債權(quán)人、債務(wù)人雙方惡意串通對債權(quán)數(shù)額及擔(dān)保標(biāo)的物進行不合理的估價提供了契機。所以，不但對第三人而且對擔(dān)保物原已存在的其他債權(quán)人的合法權(quán)益都會造成損害。

現(xiàn)實法治社會中要創(chuàng)設(shè)一個新的法律制度主要標(biāo)準(zhǔn)還是取決于制度的優(yōu)越性是否有利于解決實踐中現(xiàn)存法律所不限的法律事實，同時還要考慮如何通過制度設(shè)計來解決新設(shè)制度之缺陷，最后權(quán)衡是否有創(chuàng)設(shè)之必要。具體到財產(chǎn)權(quán)有無必要新的限制性擔(dān)保物權(quán)，主要應(yīng)分析是否具備保護市場交易宏觀與微觀的穩(wěn)定與安全的內(nèi)外部兩個條件，即具有確定的法律構(gòu)成要件區(qū)別于其它擔(dān)保方式，以維持靜態(tài)的微觀交易安全以及具有合理可行的公示方法確保動態(tài)的宏觀交易安全。通過這兩個標(biāo)準(zhǔn)的對照，筆者認為，法律構(gòu)成要件已基本確定，并且現(xiàn)實中小企業(yè)融資困難和房地產(chǎn)按揭的法律漏洞④都可借助于讓與擔(dān)保制度解決;至于公示方法只是針對不同國家國情對于公示方法模式取舍的問題，可以通過對物權(quán)法定原則緩和的途徑進行合理取舍。只要選擇得當(dāng)，對于解決現(xiàn)實法律問題而言只能是有利的，弊端則不能顯示出來。此為對新創(chuàng)制度產(chǎn)生環(huán)境可行性的分析。

三、讓與擔(dān)保制度的設(shè)計

制度的建構(gòu)必須以解決缺陷、發(fā)揮優(yōu)勢為要旨，所以，讓與擔(dān)保制度要在我國建立起來應(yīng)該在分析我國國情的基礎(chǔ)上，借鑒國外有益的經(jīng)驗，取長補短。上文已經(jīng)對讓與擔(dān)保的缺陷進行了總結(jié)以及是否會脫離我國現(xiàn)行法律框架進行了分析，因此，筆者就對所列缺陷在現(xiàn)有法律制度框架范圍內(nèi)做合理的制度設(shè)計。具體建議如下:

(1)為防止某一方當(dāng)事人做出違反誠信的行為進而損害另一方當(dāng)事人或第三人利益，必須對擔(dān)保物的范圍以及如何確保實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的措施作出明確的規(guī)定。上文提出一切可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)都可以作為讓與擔(dān)保的標(biāo)的，但是我國目前對讓與擔(dān)保制度的認識還不充分，并且讓與擔(dān)保制度主要實踐應(yīng)用是在不動產(chǎn)的“按揭”和動產(chǎn)的“融資”兩方面，因此范圍不可過于寬泛。針對本文的探討局限于中小企業(yè)的融資問題，應(yīng)該著重于動產(chǎn)的“融資”，而動產(chǎn)的“融資”必須借助于動產(chǎn)是否可以確切衡量其價值和快速變現(xiàn)，因此筆者認為讓與擔(dān)保的標(biāo)的物應(yīng)以擔(dān)保財產(chǎn)的價值衡量可行與變現(xiàn)渠道快速為基點。讓與擔(dān)保制度就應(yīng)該先單獨制定出來來解決社會急需解決的法律問題，然后可以通過慢慢修訂的方法進行改進。

至于在實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)可能損害當(dāng)事人利益的問題上，國際上承認讓與擔(dān)保制度的國家一般都采用確立“清算法理”的措施，即在讓與擔(dān)保權(quán)人實現(xiàn)其擔(dān)保權(quán)時，對讓與擔(dān)保權(quán)人課以清算的義務(wù)(將超過債權(quán)額的擔(dān)保物價值的余額返還給讓與擔(dān)保設(shè)定人)或求償?shù)臋?quán)利(對低于債權(quán)額的擔(dān)保物價值請求擔(dān)保設(shè)定人賠償)。通過這一點的規(guī)定，可以在理論上區(qū)分讓與擔(dān)保的設(shè)定與“流質(zhì)契約”，避免使讓與擔(dān)保陷入違法的泥潭中。

(2)中小企業(yè)的融資主要是缺少銀行等金融機構(gòu)所需要(承認)的抵押或質(zhì)押品——土地、房產(chǎn)等不動產(chǎn)以及少許特定的動產(chǎn)，讓與擔(dān)保的出現(xiàn)解決了擔(dān)保品不足的問題，它的應(yīng)有之意是只要具有足以擔(dān)保的價值都可以作為擔(dān)保物。但是不動產(chǎn)和動產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的公示方法不同，不動產(chǎn)一般可以通過登記的方法妥善解決，而動產(chǎn)需要交付(占有)作為公示方法，但是讓與擔(dān)保制度卻是突破這個局限的，鑒于物權(quán)法定的基本原則要求物權(quán)種類、內(nèi)容以及變動方式都必須法定的限制，所以，必須對讓與擔(dān)保的公示方法在物權(quán)法定原則內(nèi)做適當(dāng)?shù)淖兺?。由于本文探討的主要?nèi)容是解決中小企業(yè)融資擔(dān)保問題，中小企業(yè)并沒太多的不動產(chǎn)而且不動產(chǎn)的登記公示方法不需變通等因素，本文傾向于對動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方式進行探討，至于不動產(chǎn)的公示方式不是本文需要探討的，但根據(jù)物權(quán)法相關(guān)基礎(chǔ)知識即可得出是登記生效主義⑤，即使再創(chuàng)設(shè)讓與擔(dān)保制度也不影響其公示方法。

動產(chǎn)讓與擔(dān)保的一個特點是占有改定，以便物盡其用，并且需要“轉(zhuǎn)移權(quán)利”(一般是所有權(quán))擔(dān)保債權(quán)，為達到這一物權(quán)法律效果必須采用一定的公示方式使第三人明確他人權(quán)利的存在，筆者考慮到意思成立主義、書面成立主義均缺乏對第三人公示效果;登記主義會給當(dāng)事人和登記機關(guān)增加成本和負擔(dān)，而且我國目前的登記制度還未統(tǒng)一，多機構(gòu)管理現(xiàn)象并存，根本不具備再增加動產(chǎn)登記的任務(wù)的能力;意思成立、登記生效主義使得在其他手續(xù)齊全但未登記的情況下，讓與擔(dān)保不成立，這與法理不符(將民事權(quán)利的產(chǎn)生根源取決于行政性質(zhì)的登記，與民事權(quán)利產(chǎn)生于自身的法律行為的基本法理相背離);書面成立、登記對抗主義雖也有缺點⑥，但相比其他而言有一定的優(yōu)勢，也不與我國新出臺的《物權(quán)法》變動規(guī)則相沖突。讓與擔(dān)保制度本來就是橫跨債權(quán)和物權(quán)兩大領(lǐng)域的問題，處理此種擔(dān)保糾紛時應(yīng)該首要關(guān)注的是私法核心精神——當(dāng)事人之間的真實意思表示，即意思自治，同時兼顧保護第三人的利益，所以應(yīng)該注重成文法的習(xí)慣化，注重成文法與非成文法的融合，注重安全與效率價值的協(xié)調(diào)。

四、結(jié)束語

世界上任何一種事物都不可能是完美的，一個制度也是這樣，我們應(yīng)該做的是如何將不利因素降低到最小并使其優(yōu)點能更好地為現(xiàn)實所用。針對動產(chǎn)讓與擔(dān)保的書面成立、登記對抗的公示方法的幾點缺陷，筆者認為，可以借鑒美國、日本等國家的先進方法，如建立“通知登記”制度、為克服讓與擔(dān)保的動產(chǎn)不登記的公示缺陷采納標(biāo)記警示等措施、為解決登記查詢的不便建立統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)登記查詢等。

總之，在面臨全球金融危機的困擾之際，動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度能有效地幫助解決現(xiàn)今中小企業(yè)的資金缺乏、發(fā)展動力不足等問題。因此，在合理建構(gòu)方案的允許下，應(yīng)該創(chuàng)設(shè)讓與擔(dān)保制度促進社會的發(fā)展。

注釋:

①典型擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的設(shè)定的是定限物權(quán)，無須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，它的實現(xiàn)方式主要是通過拍賣等形式，而非典型擔(dān)保是指不動產(chǎn)的附條件讓與方式，用以擔(dān)保債權(quán)，與現(xiàn)行的所有權(quán)保留制度極為相似。

②它是后來的質(zhì)權(quán)制度發(fā)展的淵源，在此基礎(chǔ)上，后來發(fā)展的抵押占有質(zhì)成為抵押權(quán)制度的淵源。

③所謂流質(zhì)契約是指當(dāng)事人之間關(guān)于債權(quán)債務(wù)不能履行達成的債權(quán)人直接獲得擔(dān)保物的權(quán)利的契約，從法律上講，可能會有“乘人之?！敝?，所以，法律規(guī)定必須先經(jīng)過拍賣等變價程序。

④參見由梁慧星教授主持起草的中國社會科學(xué)院出版的《物權(quán)法草案》有關(guān)讓與擔(dān)保制度立法說明，即有利于解決現(xiàn)實不動產(chǎn)商品房按揭法律問題。

⑤不動產(chǎn)的物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅必須經(jīng)過登記方能生效，不登記不發(fā)生物權(quán)的效力。

⑥比如登記將當(dāng)事人經(jīng)濟狀況暴露于公眾面前;未登記的動產(chǎn)在不交付占有的情況下公示問題沒有解決;動產(chǎn)具有可移動性，第三人難以知悉其登記處所，無從查閱登記。

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