楊興培

刑事案例評(píng)析是我國法學(xué)教育的重要課程，也是我國法學(xué)研究的重要領(lǐng)域，更是我華東政法大學(xué)法律專業(yè)本科生的重點(diǎn)專業(yè)課程和其他專業(yè)本科生的重要選修課程。我華東政法大學(xué)法律專業(yè)自設(shè)置以來，刑事案例評(píng)析一直是法律專業(yè)本科生的重要課程，已形成了相當(dāng)?shù)慕虒W(xué)規(guī)模。刑事案例評(píng)析課程的教學(xué)目標(biāo)是：通過刑事案例課程的開設(shè)和學(xué)習(xí)，能夠讓學(xué)生學(xué)會(huì)將豐富的刑法理論直接運(yùn)用到具體、復(fù)雜的各種刑事疑難案例中去，做到學(xué)以致用，并從中進(jìn)行刑法理論的提煉，使原有已經(jīng)學(xué)到的刑法理論得到升華。

一、刑事案例評(píng)析在刑法教學(xué)中的重要地位

刑事案例評(píng)析課程的教學(xué)價(jià)值和效益主要體現(xiàn)在讓學(xué)生們能夠“真刀真槍”地接觸各種具體的刑事疑難案例，通過將抽象的刑法理論與具體的疑難案例結(jié)合起來進(jìn)行學(xué)習(xí)、訓(xùn)練，進(jìn)而學(xué)會(huì)對(duì)案件進(jìn)行分析認(rèn)定，使刑事疑難案例在刑法理論運(yùn)用的過程中得到破解， 使刑法理論的價(jià)值在疑難案例分析的過程中得到體現(xiàn)。

刑法規(guī)范與刑事疑案存在著密切的相互關(guān)系。刑法規(guī)范總是以高度簡潔、高度原則、高度抽象的形式加以表現(xiàn)的。刑事立法者在刑事法律中不管設(shè)置多少個(gè)犯罪規(guī)定和設(shè)定怎樣的構(gòu)成要件，總是無法窮盡整個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多樣的犯罪情形，社會(huì)生活中總會(huì)出現(xiàn)一些還無法直接與刑法已有規(guī)定進(jìn)行簡單“匹配”、以至于能夠輕輕松松直接“對(duì)號(hào)入座”的疑難案例。于是乎，對(duì)這些疑難案例如何正確依據(jù)法律、如何運(yùn)用刑法理論進(jìn)行定性評(píng)價(jià)以達(dá)到準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪的司法效果便成了刑法理論和司法實(shí)踐面臨的一個(gè)重要任務(wù)。面對(duì)復(fù)雜疑難的各種案例，司法實(shí)踐各以為是的例子比比皆是，以致在司法實(shí)踐中經(jīng)常造成某些操作困難和定性困惑的景象。然而也正因?yàn)槿绱?，也就為刑法理論多角度、多?cè)面、多價(jià)值的思考開辟了廣闊的思維空間，從而成為刑法理論源于法律、源于生活、源于司法實(shí)踐，又高于法律、高于生活、高于司法實(shí)踐的用武之地。于是，在法律院校的刑法學(xué)教學(xué)中，進(jìn)行刑事疑難案例的分析認(rèn)定成了老師們必須要教、學(xué)生們又極力想要學(xué)的一門“黃金”課程。

在刑事案例評(píng)析的教學(xué)過程中，教師和學(xué)生根據(jù)各自對(duì)刑事法律的理解和研究，根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)水平，盡可能站在價(jià)值中立的立場上，在刑法理論的層面上，通過對(duì)刑法的實(shí)在規(guī)定進(jìn)行必要的詮釋，然后以一種獨(dú)特的觀察角度和理解程度對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中違法犯罪行為進(jìn)行必要的規(guī)范評(píng)價(jià)和價(jià)值評(píng)價(jià)，再根據(jù)刑法規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的違法有害行為相匹配，得出某種行為是否已構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的結(jié)論，從而完成從刑法理論上對(duì)某種行為的定性之評(píng)價(jià)和評(píng)判，是教學(xué)者進(jìn)行理論演繹和理論試驗(yàn)的應(yīng)有職責(zé)和受教者必須要學(xué)會(huì)和理解的課程內(nèi)容。盡管教學(xué)者并不是法官，教學(xué)者的觀點(diǎn)也非判決，但是教學(xué)者可以成為司法工作人員的“參謀”，教學(xué)者的觀點(diǎn)和理論可以成為司法實(shí)踐的規(guī)范判斷和價(jià)值判斷的參考，這是因?yàn)樗痉▽?shí)踐的判決或者決定需要有理論的支撐。正如德國的法學(xué)家伯恩·魏德士指出的那樣：“在法學(xué)與法理學(xué)中，除非出現(xiàn)嚴(yán)重的功能（異化）與歧途現(xiàn)象，否則不可能存在無實(shí)踐基礎(chǔ)的理論或無理論基礎(chǔ)的實(shí)踐。如果一個(gè)實(shí)踐者，如法官或律師缺乏基本的理論知識(shí)，就不能稱為優(yōu)秀的實(shí)踐者。理論和實(shí)踐必須彼此引導(dǎo)、豐富和修正。”①[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第13頁。而受教者盡管將來也不一定就是從事專門的刑事法律應(yīng)用工作，但這門課程所蘊(yùn)含的觀察事物的角度選擇、分析問題的方法訓(xùn)練對(duì)于學(xué)生們將來從事其他工作也是有很大幫助的。同時(shí)正是通過這種具有豐富內(nèi)容又充滿著理論爭議的刑事案例評(píng)析教學(xué)，從中真正感悟到刑法理論的魅力和將來真正從事刑事法律工作的挑戰(zhàn)。刑事案例評(píng)析課程正是基于這樣的思考，從司法實(shí)踐中獲得理論原料和營養(yǎng)，通過課堂面向?qū)W生展開對(duì)一些疑難案例的思考和討論，從而使刑法學(xué)教學(xué)得到教學(xué)相長的應(yīng)有效果。

二、刑事案例選擇過程中的師生互動(dòng)

當(dāng)下社會(huì)，由于社會(huì)正處于解構(gòu)與重構(gòu)過程中，刑事案件鋪天蓋地，發(fā)案率依然高居不下，即使其中疑難案例相對(duì)所占比例不是很高，但其絕對(duì)數(shù)依然大得驚人。而隨著高考擴(kuò)招的發(fā)展，大學(xué)生將來從事司法實(shí)踐工作的比例越來越大，如何學(xué)會(huì)準(zhǔn)確地定罪量刑，這是一個(gè)學(xué)法人的基本功。正規(guī)法律院校的一門課程由于受授課時(shí)間限制，如何選擇刑事疑難案例大有講究。更何況就其本意而言，刑事案例只有復(fù)雜與簡單之分而無疑難或不疑難之別。疑難與否，皆在于人心所設(shè)的價(jià)值取向如何，皆在于法律規(guī)定的明確程度如何，皆在于評(píng)價(jià)者和學(xué)習(xí)者的知識(shí)水平高低、生活經(jīng)歷簡繁、法理學(xué)識(shí)深淺不同而已。這是因?yàn)樵谌祟惖纳鐣?huì)生活中，一切的社會(huì)行為都是人為的，對(duì)于這種人為行為的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)也是人為的，凡是人為的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)（特別是在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域）就無所謂絕對(duì)的正確和不正確，所謂的俗世無圣人說得就是這樣的道理。俗世無圣人，但是人間有法律。目前在司法實(shí)踐中存在著較大分歧的一些疑難案例中，我們往往聽到或者看到的是結(jié)論，而很難看到或者聽到規(guī)范的合理解釋。而我們始終不應(yīng)該忽視，解釋是需要依據(jù)的，依據(jù)必須是規(guī)范的。如果在司法實(shí)踐中， 刑法學(xué)對(duì)一個(gè)個(gè)具體的疑難案例能夠提出合理的規(guī)范解釋，有著被規(guī)范所認(rèn)可的與所要討論解決的個(gè)案相關(guān)的理論依據(jù)，其可信度和合理性就大大增強(qiáng)。因?yàn)槿藗冋J(rèn)識(shí)客觀世界和客觀事物并對(duì)此進(jìn)行的評(píng)價(jià)和判斷，總?cè)鄙俨涣似浔澈蟮膬r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、法律依據(jù)和觀照尺度。在已有的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、法律依據(jù)和觀照尺度的基礎(chǔ)上，是可以對(duì)人們?cè)鯓诱J(rèn)識(shí)世界和客觀事物和對(duì)此進(jìn)行的評(píng)價(jià)和判斷進(jìn)行再認(rèn)識(shí)和再評(píng)價(jià)的。因此說到刑事疑難案例，不過是人們對(duì)法律規(guī)范的解讀不同與理解的角度不同而形成的。由于對(duì)刑法理論的學(xué)習(xí)在法律院校14門基礎(chǔ)課程中已經(jīng)有了系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，所以刑事疑難案例課程的一個(gè)重要的切入點(diǎn)就是如何尋找所謂的刑事疑難案例。

從刑法理論的層面來分析，刑事疑難案例的類型既有傳統(tǒng)的也有時(shí)尚的；既有古典的也有現(xiàn)代的；既有國內(nèi)的也有國外的；既有總則的也有分則的；既有綜合的又有單一的。因此如何選擇那些既容易展開討論，能夠?qū)⒏鞣N刑法基本理論融會(huì)貫通于具體復(fù)雜的刑事案例的分析認(rèn)定過程中，又能夠激發(fā)受教者的討論熱情，是上好刑事案例討論課的重要一環(huán)甚至是一種重要的開端。大體來說刑事疑難案例應(yīng)當(dāng)要考慮三個(gè)方面的來源：一是直接來源于司法實(shí)踐中曾有爭議的疑難案例；二是來源于各種報(bào)刊雜志刊登討論的疑難案例，一些當(dāng)下剛發(fā)生的雖不充滿爭議但卻具有一定新聞價(jià)值的熱點(diǎn)案例，也可以在選擇的范圍內(nèi)；三是來源于法律院校課堂教學(xué)所使用的甚至是國外的一些經(jīng)典案例。從國外有些刑事案例評(píng)析課程開課狀況來看，案例的來源也是多種多樣的，比如有司法實(shí)踐中所發(fā)生的那些新穎的、重大的、疑難的刑事案例；也有一些以前甚至古典的一些刑事疑難案例；還有一些因教學(xué)需要融匯各種刑法原理的屬于虛構(gòu)的刑事案例。這種刑事案例的選擇既可以滿足不同受教者的不同要求，又能夠照顧到刑法理論的全方位滲透。不然巧婦難為無米之炊。

當(dāng)然，在進(jìn)行刑事疑難案例的遴選過程中，及時(shí)激發(fā)受教者們的興趣，經(jīng)常聽取他們具有建設(shè)性的意見也是十分必要的。由于目前司法實(shí)踐中刑事疑難案例很多，數(shù)量很大，司法實(shí)踐又隨時(shí)會(huì)發(fā)生各種新的疑難案例。所以，刑事案例選擇過程中的這種師生互動(dòng)既可以在課程開始之時(shí)進(jìn)行，也可以在課程中間進(jìn)行，甚至還可以在課程結(jié)束之時(shí)進(jìn)行，以此為學(xué)生在以后的延續(xù)思考提供材料。盡可能激發(fā)學(xué)生們的熱情，滿足學(xué)生們的基本要求，在照顧到課程能夠大致按既定計(jì)劃進(jìn)行的基礎(chǔ)上，盡可能選擇學(xué)生們所喜歡的刑事疑難案例，固然可以營造熱烈的課堂氣氛。但作為教師不能僅僅為了照顧學(xué)生們的興趣而放棄自己的基本要求。教師畢竟是過來人，應(yīng)當(dāng)把老師的眾多經(jīng)驗(yàn)融匯于教學(xué)過程中。所以在師生互動(dòng)過程中老師必須處于主導(dǎo)的地位。作為教學(xué)者之所以選擇這個(gè)或那個(gè)疑難案例作為理論評(píng)價(jià)的樣本，無非是通過對(duì)這些案例的評(píng)價(jià)分析，從中挖掘出刑法理論的產(chǎn)生根由，同時(shí)也反過來檢驗(yàn)已有的刑法理論在解決刑事疑難案例過程中的成敗得失。選擇的疑難案例又必須是能夠作為一個(gè)典型的疑難案例，只有這樣才可以舉一反三帶動(dòng)一個(gè)面的基礎(chǔ)理論運(yùn)用。學(xué)者們?cè)谛谭ɡ碚撋蠈?duì)每一個(gè)疑難案例的深入思考和理論演繹，不管其眾說紛紜如何，不管其得失成敗如何，由此能成為又一種參考系數(shù)和觀照尺度，其本身也是刑法理論向前發(fā)展必不可少的一個(gè)組成部分。所以能夠通過教學(xué)者和受教者經(jīng)過一番苦思冥想，尋經(jīng)引典進(jìn)行評(píng)析后，能夠起到舉一反三，以期觸類旁通的案例，都應(yīng)當(dāng)在刑事案例選擇的師生互動(dòng)過程中進(jìn)入師生們的視野。

三、刑法基本原理溫故中的師生互動(dòng)

刑事疑難案例的評(píng)析不過是刑法基本原理、刑法規(guī)范與具體案例的匹配與對(duì)接的一種教學(xué)活動(dòng)，但是它又是刑法教學(xué)的一種深化過程，刑事案例評(píng)析教學(xué)所收集的案例都不可能從現(xiàn)有的教科書中直接獲得答案。在現(xiàn)有的大學(xué)本科階段的教學(xué)安排中，刑法學(xué)一般都是在一、二年級(jí)開始學(xué)習(xí)，到三、四年級(jí)再開始進(jìn)行刑事疑難案例的評(píng)析訓(xùn)練。在當(dāng)前大學(xué)應(yīng)試教學(xué)日趨嚴(yán)重的背景下，很多學(xué)生對(duì)一些刑法的基本原理學(xué)得并不十分扎實(shí)，經(jīng)過應(yīng)急性死記硬背的考試之后，會(huì)發(fā)生對(duì)一些基本原理淡忘的現(xiàn)象。所以在刑事疑難案例評(píng)析的教學(xué)過程中，當(dāng)一些案情復(fù)雜、性質(zhì)疑難的刑事案例公布后，有些學(xué)生往往會(huì)發(fā)生一時(shí)無法適應(yīng)的現(xiàn)象，這又會(huì)影響到學(xué)生積極思考、主動(dòng)發(fā)言的熱情。因此需要進(jìn)行一些熱身活動(dòng)， 溫故知新的預(yù)熱活動(dòng)就是一個(gè)必要的準(zhǔn)備過程。

應(yīng)當(dāng)說原先的刑法理論學(xué)習(xí)，學(xué)生們只是按部就班按課程體系進(jìn)行被動(dòng)學(xué)習(xí)的過程。何為重要、何為重點(diǎn)往往會(huì)循著如何應(yīng)考的思維想象加以確定。而進(jìn)入到刑事疑難案例的評(píng)析時(shí)，就會(huì)一下子讓他們感到自己在好多方面是缺乏準(zhǔn)備的，有些方面的理論儲(chǔ)備是明顯不夠的，有些方面又是自己平時(shí)想不到的。所有這些都會(huì)讓一些學(xué)生在刑事疑難案例面前暴露了自己的不足。但這些現(xiàn)象的出現(xiàn)與存在對(duì)老師和學(xué)生來說都是好事，這樣才可以有針對(duì)、有目的地展開能實(shí)用的深化教學(xué)。這是因?yàn)樵谄綍r(shí)一般性教學(xué)過程中，所謂教學(xué)者的循循善誘、諄諄提醒遠(yuǎn)沒有他們自己在“臨陣實(shí)戰(zhàn)”時(shí)發(fā)現(xiàn)如此缺少“槍支彈藥”給自己留下深刻的影響。于是就會(huì)產(chǎn)生缺什么補(bǔ)什么的學(xué)習(xí)緊迫感，其學(xué)習(xí)效果也將明顯突出出來。仔細(xì)想這里也談不上“臨陣磨刀擦槍”，因?yàn)榧词故切淌乱呻y案例的評(píng)析也不過是課堂訓(xùn)練，對(duì)于學(xué)生來說，依然是一個(gè)學(xué)習(xí)的過程，就好像對(duì)于一個(gè)當(dāng)兵的人來說，依然是在“新兵連”進(jìn)行訓(xùn)練。

在刑法基本理論的溫故預(yù)熱過程中， 方法可以是多種多樣的?？梢杂衫蠋熡嗅槍?duì)性地提問，通過點(diǎn)名強(qiáng)迫學(xué)生進(jìn)行回憶性的復(fù)述回答；也可以由教師進(jìn)行提示性的重復(fù)，當(dāng)然還可以由學(xué)生們進(jìn)行相互間的提問與回答或者由師生進(jìn)行互問互答。理論熱身可繁可簡，但應(yīng)以針對(duì)性、實(shí)用性和應(yīng)用性為主。這是因?yàn)樾淌掳咐u(píng)析課程已不是一般的知識(shí)修養(yǎng)和知識(shí)傳送，所以強(qiáng)調(diào)實(shí)用性非常重要。這是因?yàn)樾淌乱呻y案例評(píng)析與刑法學(xué)的一般教學(xué)相比較而言，也有它自身的一些上課要求和特點(diǎn)。一般的刑法學(xué)教學(xué)，是一個(gè)先介紹刑法基本原理再尋找相應(yīng)案例進(jìn)行講解的過程。所以刑事案例是為基本原理服務(wù)的，案例雖有“畫龍點(diǎn)睛”之妙，但畢竟是起輔助性的作用。而刑事案例評(píng)析課程卻是一個(gè)以分析案例為主的課程，所以上課時(shí)往往先介紹刑事案例然后再尋找相應(yīng)的刑法原理，刑法原理是為刑事案例評(píng)析服務(wù)的。所以一般性的刑法學(xué)教學(xué)是講究體系性的教學(xué)，刑法規(guī)范、刑法理論介紹到哪兒，刑事案例也就跟隨到哪兒；而刑事案例分析是跳躍性的教學(xué)，刑事案例介紹到那兒，刑法原理才跟隨到哪兒的。在刑法基本理論的溫故預(yù)熱過程中，還要注意到學(xué)生們的基礎(chǔ)水平參差不齊，有所不同，無論在學(xué)生們之間、還是在師生之間的互問互答都是在一對(duì)一的交流，面對(duì)不同的對(duì)象，教師應(yīng)當(dāng)要預(yù)設(shè)各種困難，解決困難要有針對(duì)性并以引導(dǎo)為主。老師畢竟是過來人，不但要照顧課程內(nèi)容的進(jìn)展， 也要考慮到學(xué)生們的情趣和知識(shí)基礎(chǔ)。

對(duì)刑法基本原理的溫故過程，其實(shí)還是一個(gè)尋找刑法規(guī)范的過程。如前所述，我們一旦對(duì)刑事疑難案例進(jìn)行分析定性，實(shí)際上就是在從刑法理論上進(jìn)行解釋。但是解釋是需要依據(jù)的，依據(jù)必須是規(guī)范的。刑法原理不過是解決疑難案例的理論說明，真正對(duì)疑難案例正確定性起決定性作用的依據(jù)還是刑法規(guī)范。所以學(xué)會(huì)尋找相應(yīng)的法律規(guī)范，在刑法原理的溫故預(yù)熱過程中一點(diǎn)不應(yīng)被疏忽。其實(shí)刑法學(xué)的本體不過就是一種規(guī)范注釋學(xué)。就一般的實(shí)用刑法學(xué)而言，刑法的原理都是來源于刑法規(guī)范，而且理論的結(jié)論最終也得歸宿于刑法規(guī)范。這樣教學(xué)者在介紹刑事疑難案例時(shí)要求學(xué)生們記憶溫習(xí)刑法基本原理的過程中一并要求尋找、復(fù)習(xí)相應(yīng)的刑法規(guī)范，也是溫故知新的一個(gè)必要內(nèi)容。

從刑事案例評(píng)析課程的效果來看，在進(jìn)行疑難案例分析之前有一個(gè)刑法原理和刑法條文的溫故知新學(xué)習(xí)大有必要，它會(huì)使學(xué)生們找到感覺、找到自信。如果說在刑事疑難案例分析課上，疑難案例是原料，那刑法規(guī)范是菜譜，刑法原理就是調(diào)料。有了好的原料、好的菜譜和好的調(diào)料，那接下來就是如何進(jìn)行下鍋炒菜了。如何就刑事疑難案例與刑法條文通過相應(yīng)的刑法原理說明解釋，進(jìn)行合理合法的定性定罪，實(shí)際上就是一個(gè)如何分析的方法運(yùn)用。

四、刑案分析方法傳授中的師生互動(dòng)

在初次進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的刑事疑難案例分析時(shí)，很多學(xué)生往往反映一時(shí)不知從何著手，這里就有一個(gè)方法訓(xùn)練的問題。對(duì)學(xué)生來說， 有一個(gè)事半功倍的方法進(jìn)行引導(dǎo)當(dāng)然是件求之不得的好事。古人有云：工欲善其事，必先利其器。社會(huì)科學(xué)能否像自然科學(xué)的工程管理、像生產(chǎn)過程中的那樣形成對(duì)技術(shù)方法的依賴是人們常常研究的，對(duì)此人們當(dāng)然有不同的看法。但如果說現(xiàn)代文明可以由三個(gè)內(nèi)容組成或者可以劃分為三個(gè)層次，即技術(shù)文明、制度文明和觀念文明，這三個(gè)文明應(yīng)當(dāng)說屬于一種立體結(jié)構(gòu)，最下面層次的是技術(shù)文明。這種劃分應(yīng)當(dāng)說對(duì)法學(xué)這門帶有極強(qiáng)的應(yīng)用性學(xué)科也是有借鑒作用的。從這一意義上說，刑事案例分析僅僅屬于技術(shù)文明層面的一種技術(shù)應(yīng)用。

從刑事案例分析課程的互動(dòng)過程來看，一個(gè)刑事案例予以公布后，學(xué)生們往往會(huì)直奔主題，提出應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為什么罪。但當(dāng)詢問定罪的理由與根據(jù)時(shí)，他們又往往會(huì)將某種犯罪的構(gòu)成要件復(fù)述一遍或者認(rèn)為案例與某個(gè)刑法規(guī)范相吻合就事了事了。真是可以說其已知其然、然不知其所以然。然而就刑事案例的分析方法而言，盡管是一個(gè)技術(shù)方法的應(yīng)用，但刑法的技術(shù)應(yīng)用應(yīng)當(dāng)受規(guī)則制度即刑法規(guī)范的制約，也應(yīng)當(dāng)受法治觀念的引導(dǎo)。遵從規(guī)則的重要性，就是指在罪刑法定原則的牽引下，已有的規(guī)則不能隨便違反。這里有一個(gè)“惡法亦法”的觀念支配作用。此時(shí)作為教師有必要厘清“惡法亦法”與“良法才是法”的界限和提出堅(jiān)守罪刑法定原則不可動(dòng)搖的重要性。

“惡法亦法”還是“惡法非法”，是兩個(gè)不同層面的觀念問題。在立法的層面，在民主制度下的法治觀念上，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律?！雹伲酃畔ＥD］亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版，第199頁。從這一意義上說，“惡法”不是法，“惡法”當(dāng)然要受到人們批評(píng)和批判，是人們痛斥的對(duì)象。但“惡法”只有被推倒以后才不能是法，在被取代和更替之前，“惡法”作為一種實(shí)在法依然存在，依然作為司法實(shí)踐中需要被遵照?qǐng)?zhí)行的一個(gè)依據(jù)。正是從這一意義上說，“惡法”也是法，“惡法”就是法。既定的法律是一種鐵的規(guī)則，“惡法亦法”的古訓(xùn)應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中得到尊重和貫徹。 柏拉圖曾經(jīng)有一句名言：“統(tǒng)治者是法律的仆人”。②梁治平：《法辯——中國法的過去、現(xiàn)在和未來》，貴州人民出版社1992年版，第66頁?！皭悍ā碑?dāng)須改，但“惡法”被修改之前依然是法。在司法實(shí)踐中，法官只能作為法律的“奴隸”身份而出現(xiàn)，而不能以法律的“主人”身份去改變法律的實(shí)際存在和既有規(guī)定（如何理解則是另一個(gè)問題了）。在刑法實(shí)踐過程中，犯罪作為一種法律規(guī)定一旦固定在刑法之中，就具有中性的特征，成為全體社會(huì)成員共同遵守的行為規(guī)范，人們絲毫不能批評(píng)刑法。只能在已有的規(guī)范基礎(chǔ)上遵守它、運(yùn)用它、執(zhí)行它。因此在司法實(shí)踐的技術(shù)應(yīng)用層面，即使刑法規(guī)定不盡人意，對(duì)于執(zhí)法者來說，必須以鐵的意志去執(zhí)行鐵的規(guī)定。

在理解法律規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行技術(shù)方法的運(yùn)用，不外乎有兩種方法：

一是縱向性的技術(shù)方法?？v向性的技術(shù)方法運(yùn)用也就是“犯罪二次性違法理論”的實(shí)踐運(yùn)用。刑法本身具有二次性規(guī)范的屬性，這說明一個(gè)社會(huì)當(dāng)中，利用刑法作為對(duì)社會(huì)的控制實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是作為一種最后的手段。犯罪是什么，犯罪當(dāng)然是一種觸犯刑法的行為。但是在現(xiàn)代法治社會(huì)中，存在著多方面、多層次的法律規(guī)范，它們有機(jī)地組成了一個(gè)完整的法律體系。每一個(gè)具體的法律規(guī)范都擔(dān)負(fù)起調(diào)整特定領(lǐng)域內(nèi)社會(huì)關(guān)系的重任。它們?cè)诜晒δ艿目偤蜕?，達(dá)到了維護(hù)社會(huì)整體秩序、保衛(wèi)社會(huì)整體利益的需要。在這個(gè)完整的法律體系中存在著一種嚴(yán)格的階梯關(guān)系，在這個(gè)階梯關(guān)系中，刑法是保證各種法律規(guī)范得以實(shí)施貫徹執(zhí)行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。如果說犯罪行為是各種具有社會(huì)危害性行為中的一種最極端的表現(xiàn)形式，那么適用刑罰不過是社會(huì)進(jìn)行自身防衛(wèi)所采取的最后手段。只有當(dāng)違法行為已經(jīng)超越了其他法律，而其他法律規(guī)范再也無法容納已經(jīng)超出其既定界限的某種危害社會(huì)的行為，只有當(dāng)其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和懲罰觸犯其規(guī)定的行為時(shí)，社會(huì)公共機(jī)構(gòu)才不得已而動(dòng)用刑法來宣布這種行為是犯罪，并動(dòng)用刑罰來加以懲罰。如果說古代社會(huì)制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，遵循著“出于禮而入于法”的基本準(zhǔn)則，那么在現(xiàn)代社會(huì)制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，就遵循著“出于他法而入于刑法”的立法基本原則。今天我國已宣布基本建成了社會(huì)主義法律體系。這種法律體系有民法、有經(jīng)濟(jì)法、有行政法、有刑法，刑法和它們的關(guān)系算是階梯型的關(guān)系，互為表里的關(guān)系。刑法中的犯罪都應(yīng)當(dāng)以其他法的違法性作為前提，也就是說一種犯罪都應(yīng)當(dāng)有它兩次性的違法在里面，其中首先有一個(gè)前置性的違法問題。如果行為只具有前置性的違法時(shí)，其他法能處理的，盡量讓其他法去處理。只有超越了前置性的法律，其他法律不能處理的，才能讓刑法來處理。刑法不過是其他法的一種保障法。所以從法的等級(jí)階梯上來說，落實(shí)到技術(shù)應(yīng)用層面的話，犯罪具有二次性的違法特征。刑法應(yīng)當(dāng)是最后一道社會(huì)防衛(wèi)的屏障。

二是橫向性的技術(shù)方法，橫向性的技術(shù)方法也就是行為并列性違法的遴選方法。 一個(gè)刑事疑難案例之所以被稱之為疑難案例，除了前面講到的刑民（包括與經(jīng)濟(jì)法、行政法）交叉之外，往往會(huì)同時(shí)觸犯幾個(gè)刑法規(guī)范，存在著此罪與彼罪的交叉。此時(shí)在進(jìn)行分析定性時(shí)，要求在橫向的層面上可以同時(shí)選擇幾個(gè)原理相關(guān)的刑法規(guī)范作為備選，然后根據(jù)犯罪構(gòu)成的要件內(nèi)容進(jìn)行初次匹配，再慢慢進(jìn)行篩選甄別，只有尋找與刑法規(guī)定的性質(zhì)最相符合、與刑法原理最相接近的規(guī)范作為定性的依據(jù)，才算完成了定性要求。

在進(jìn)行技術(shù)應(yīng)用過程中，允許學(xué)生在技術(shù)運(yùn)用時(shí)有不成熟、不熟練甚至失敗的感覺和經(jīng)歷， 通過師生的互動(dòng)出了差處再糾正，會(huì)給同學(xué)留下更深的影響。有時(shí)師生互動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ街校處熆梢怨室饬粝缕凭`，讓學(xué)生識(shí)破，再通過相互糾正、總結(jié)達(dá)到完美狀態(tài)，也不失為一種好的嘗試。

五、案件情景傳輸過程中的師生互動(dòng)

當(dāng)下學(xué)生在刑事疑難案例分析的過程中也會(huì)比較喜歡案件的情景播放，這也許跟現(xiàn)在的學(xué)生生活背景有關(guān)?，F(xiàn)在大學(xué)本科年齡段的學(xué)生，畢竟經(jīng)常喜歡與電子類讀物相伴，畢竟已缺乏看書讀報(bào)的長時(shí)間熏陶，畢竟還是屬于形象思維豐富而邏輯思維不足又缺乏抽象思維訓(xùn)練的人生階段。從人的思維訓(xùn)練過程來看，從形而下到形而上的訓(xùn)練是一個(gè)十分艱難的過程，從形而上到形而下卻相對(duì)容易。但刑事案例分析所需要運(yùn)用的刑法基本原理是一個(gè)形而上的訓(xùn)練過程，而刑案分析本身畢竟是屬于形而下的技術(shù)應(yīng)用過程， 因此通過形象圖景播放案情有時(shí)會(huì)加深學(xué)生們的印象。

但即使這樣，在這一過程中作為老師也得時(shí)時(shí)提醒學(xué)生們，刑事案例評(píng)析課程播放情景圖像畢竟不是放電視電影，沒有必要在這里進(jìn)行藝術(shù)欣賞。案例情景圖像的播放，只是展現(xiàn)案例中每一個(gè)細(xì)節(jié)對(duì)案例分析產(chǎn)生的作用，要求同學(xué)們格外注意其中的細(xì)節(jié)，告知學(xué)生有時(shí)細(xì)節(jié)會(huì)決定案例的性質(zhì)，正所謂人們常常講到的在生活中有時(shí)細(xì)節(jié)決定成敗的道理一樣，所以在播放情景圖像時(shí)特別要告知學(xué)生們注意觀察細(xì)節(jié)，學(xué)會(huì)如何收集證據(jù)、認(rèn)定證據(jù)和分析證據(jù)。古人云紙上得來終覺淺。通過案例情景圖像的播放，讓學(xué)生們了解到紙面材料無法展現(xiàn)的案例疑難之處是案例情景圖像的優(yōu)點(diǎn)。但案例情景圖像的播放也有它的短處，即由于社會(huì)發(fā)展很快，社會(huì)生活內(nèi)容十分復(fù)雜，各種疑難復(fù)雜案例、形形色色的稀奇古怪的案例都有，有時(shí)案例反映了社會(huì)生活的負(fù)面內(nèi)容。盡管作為法律院校的學(xué)生沒有必要諱醫(yī)忌藥，但作為教師還得時(shí)時(shí)注意正面引導(dǎo)，需要經(jīng)常進(jìn)行告誡作為情境圖像觀看時(shí)不要忘了自己的使命， 即使在觀看具有五顏六色的案例情景圖像時(shí)，也需要進(jìn)行形而上的哲學(xué)思考。

黑格爾曾說過，密涅瓦的貓頭鷹只有等到黃昏到來才會(huì)起飛。①“密涅瓦” （又譯密納發(fā)）是古羅馬神話中的智慧女神——雅典娜。傳說是她把紡織、縫紉、制陶、園藝等技藝傳給了人類，因此，她最受雅典人的尊敬，棲落在她身上的貓頭鷹因此成了智慧和理性的象征。黑格爾用“密涅瓦的貓頭鷹在黃昏中起飛”來比喻哲學(xué)思考。在黑格爾看來，哲學(xué)的思辨之光就像密涅瓦的貓頭鷹一樣，它不是在晨曦中迎著旭日而飛，也不是在午后的藍(lán)天白云間自由地飛翔，而只是在黃昏降臨的時(shí)候才悄然起飛。黑格爾借用這個(gè)譬喻說明形而上的哲學(xué)思考是一種反思活動(dòng)，是一種沉思的理性。哲學(xué)的認(rèn)識(shí)方式只是一種反思——意指跟隨在事實(shí)后面對(duì)既有經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)對(duì)象的反復(fù)思考。按照黑格爾的說法，“反思”是“對(duì)認(rèn)識(shí)的認(rèn)識(shí)”，“對(duì)思想的思想”。是思想以自身為對(duì)象反過來而思之。如果把“認(rèn)識(shí)”和“思想”比喻為鳥兒在旭日東升或艷陽當(dāng)空的藍(lán)天中翱翔，“反思”當(dāng)然就只能是在薄暮降臨時(shí)悄然起飛。另外它還有更深一層的含義，這就是哲學(xué)的反思必須是深沉的，自甘寂寞的，不能嘩眾取寵。哲學(xué)家經(jīng)歷長久的沉思，等待瓜熟蒂落的那一刻，猶如貓頭鷹等待黃昏的來臨，然后展翅飛翔。這似乎給進(jìn)行刑事案例評(píng)析的學(xué)習(xí)者一個(gè)深刻的啟示：進(jìn)入深邃復(fù)雜的刑法原理思考領(lǐng)域，注定不屬于熱鬧而得甘于寂寞。刑事案例評(píng)析雖然屬于形而下的技術(shù)應(yīng)用，但這里依然絲毫離不開細(xì)致的觀察、嚴(yán)密的邏輯思維和哲學(xué)思維。①黑格爾說過：時(shí)代的艱苦使人對(duì)日常生活中平凡的瑣屑興趣予以太大的重視。使得人們沒有自由的心情去理會(huì)那高尚的內(nèi)心生活和純潔的精神活動(dòng)，以致許多優(yōu)秀人才都為這種艱苦環(huán)境所束縛，并且部分地被犧牲在里面。因此黑格爾提出：精神上、情緒上深刻的認(rèn)真態(tài)度也是哲學(xué)的真正基礎(chǔ)。哲學(xué)所要反對(duì)的，一方面是精神沉陷在日常膚淺和浮泛的興趣中，一方面是意見的空疏淺薄。精神一旦為這些空疏淺薄的意見所占據(jù)，理性便不能追尋它自身的目的，因而沒有活動(dòng)的余地。哲學(xué)的反思需要“精神上、情緒上深刻的認(rèn)真態(tài)度” ，需要從“日常急迫的興趣”中超脫出來，需要排除“意見的空疏淺薄” ，這就是黑格爾把哲學(xué)比喻為黃昏中起飛的貓頭鷹的深層含義。

結(jié)語

俗話說，鐵打的學(xué)校流水的學(xué)生。刑事案例評(píng)析對(duì)于教師來說不管進(jìn)行得如何嫻熟和得心應(yīng)手，但對(duì)每一屆學(xué)生來說，都是新課程，總有新感覺。所以老師們之間及時(shí)反饋各種信息，對(duì)于提高刑事案例評(píng)析課程的教學(xué)質(zhì)量是大有好處的。同時(shí)向?qū)W生們說清楚，從事社會(huì)科學(xué)工作特別是從事法律工作的，不但要學(xué)會(huì)寫，更要學(xué)會(huì)說。所以借助刑事案例評(píng)析課程，鼓勵(lì)同學(xué)們積極發(fā)言，促使同學(xué)們勇于發(fā)言，甚至迫使學(xué)生們發(fā)言、引導(dǎo)學(xué)生們發(fā)言，都是這門課程所應(yīng)當(dāng)做好的一項(xiàng)特別的工作。有的學(xué)生可能由于理論基礎(chǔ)比較差，會(huì)抵觸發(fā)言，對(duì)此作為教師要善于寬容，但又要循循善誘。還有及時(shí)布置作業(yè)，這又是一個(gè)極為有效的互動(dòng)機(jī)制。

對(duì)于刑事疑難案例的評(píng)析，是教學(xué)者自己刑法知識(shí)和理論水平的直接反映，是其理論觀點(diǎn)和理論修養(yǎng)的曲折延伸，通過刑事疑難案例的分析，給受教者一個(gè)參考的標(biāo)桿和系數(shù)。對(duì)于刑事疑難案例評(píng)析的受教者來說，也是刑法理論和司法實(shí)踐相結(jié)合的一種有效嘗試和理想的教學(xué)互動(dòng)的形式。自從人類有了法律以來，各種各樣的以法論案、以案說法、案法相應(yīng)、案法相合的書籍隨之問世，何其多也。刑事疑難案例評(píng)析課程就是以司法實(shí)踐和理論討論中的疑難案例作為考察對(duì)象，以刑法理論緊密結(jié)合司法實(shí)踐為實(shí)用訓(xùn)練的出發(fā)點(diǎn)， 以發(fā)揮理論思辨和實(shí)證證偽為表現(xiàn)形式，以解決疑難問題為技術(shù)應(yīng)用的歸宿，以提供多維參考系數(shù)為價(jià)值所在。刑事疑難案例的評(píng)析課程是否完全實(shí)現(xiàn)這一初衷目標(biāo)，在某種意義上取決于教學(xué)者與受教者之間互動(dòng)的主動(dòng)性和積極性。