黃鳳　曾小丹

摘要：勞務(wù)派遣，作為一種雇用和使用相分離的就業(yè)制度，有利于提高勞動力資源的有效配置，勞務(wù)派遣具有其獨特的優(yōu)勢和社會價值，對于擴(kuò)大就業(yè)具有非常重要的推進(jìn)作用。但是勞動派遣的“雇傭和使用分離”導(dǎo)致了責(zé)任認(rèn)定模糊，并由此引發(fā)了一系列法律規(guī)制難題，由此得出對勞務(wù)派遣進(jìn)一步法律規(guī)制的必要性思考。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；法律規(guī)制；完善建議一、勞務(wù)派遣法律規(guī)制概述

勞務(wù)派遣，又稱“勞動力派遣”或者“勞動派遣”，也有的學(xué)者稱之為“臨時性機(jī)構(gòu)勞動（Temporaryageneywork）”或者“臨時勞動（TemPorarywork）”， 我國《勞動合同法》第五章第二節(jié)規(guī)定了勞務(wù)派遣，對于其概念卻沒有明確定義。勞務(wù)派遣的特征主要是有三方主體即派遣單位、用工單位（要派單位）、被派遣勞動者，勞務(wù)派遣中雇傭與使用相分離，派遣單位只雇傭不使用，用工單位只使用不雇傭。規(guī)制一詞，來源于英文“Regufation”。通常規(guī)制的理解是“有法規(guī)的制約”或者“有規(guī)定的管理”，有學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括積極的鼓勵和促進(jìn)。在這里，“規(guī)制”的含義包含有“規(guī)整”、“制約”和“使有條理”等多重含義。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，規(guī)制作為一種具體的制度安排，以矯正和改善市場機(jī)制內(nèi)在的問題為目的，政府干預(yù)和干涉經(jīng)濟(jì)主體活動的行為，即市場經(jīng)濟(jì)條件下旨在克服廣義市場失靈現(xiàn)象的法律制度以及以法律為基礎(chǔ)的對微觀經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行某種干預(yù)、限制或約束的行為。具體到勞務(wù)派遣的法律規(guī)制方面，則是通過法律法規(guī)對勞務(wù)派遣的全面細(xì)致規(guī)定，規(guī)范其健康發(fā)展，從而有效的發(fā)揮勞務(wù)派遣在提高勞動力資源配置效率方面的巨大作用，切實保障勞務(wù)派遣工的各項合法權(quán)益。

勞務(wù)派遣我國《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》雖然將勞務(wù)派遣納入法律調(diào)整范圍，但是，在勞務(wù)派遣實踐中，勞務(wù)派遣的適用范圍被無限制的擴(kuò)大，用工單位和派遣單位都片面的追求自身的經(jīng)濟(jì)利益，從而忽視適用勞務(wù)派遣所帶來有關(guān)勞動者權(quán)益保護(hù)的風(fēng)險，使得勞務(wù)派遣適用范圍被盲目擴(kuò)大，用工單位不加選擇的在各個崗位或工種上使用勞務(wù)派遣工，以致一些用工單位辭退原有的正式職工而傾向性地選擇派遣工，甚至突擊將正式員工變?yōu)榕汕补?，即逆向派遣和隱名派遣等，嚴(yán)重?fù)p害了被派遣勞動者的權(quán)益。這就需要對法律法規(guī)加以完善，進(jìn)一步規(guī)制勞務(wù)派遣，因此應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到勞務(wù)派遣所具有的雙面性，限制消除其干擾勞動關(guān)系穩(wěn)定、損害勞動力市場發(fā)展的消極影響。

二、勞務(wù)派遣進(jìn)一步規(guī)制的必要性分析

我國勞務(wù)派遣法律制度存在許多不足，主要有如下幾個方面：（一）對勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件規(guī)定過低，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！辈⑽匆?guī)定前置審批程序和限制勞務(wù)派遣單位的營業(yè)范圍，勞務(wù)派遣行業(yè)市場準(zhǔn)入門檻過低，也沒有相應(yīng)的退出機(jī)制，不利于該行業(yè)有序健康發(fā)展。（二）對勞務(wù)派遣適用范圍的規(guī)定過于原則化，不夠細(xì)致準(zhǔn)確，不利于實踐操作，臨時性、輔助性或者替代性的內(nèi)涵有待進(jìn)一步明確。（三）對派遣單位與用工單位責(zé)任的規(guī)定不全面，一方面是二者在具體責(zé)任歸屬上，責(zé)任沒有和義務(wù)對應(yīng)地加以規(guī)定，另一方面是二者的責(zé)任不清晰，導(dǎo)致逃避責(zé)任相互推脫。鑒于我國勞務(wù)派遣法律制度的諸多不足之處，需要進(jìn)一步完善勞務(wù)派遣法律制度。

勞務(wù)派遣的現(xiàn)實困境急需要法律法規(guī)的進(jìn)一步規(guī)制，派遣單位資質(zhì)良莠不齊、經(jīng)營不規(guī)范，混業(yè)經(jīng)營情況多，造成勞動部門監(jiān)管上的困難，勞務(wù)派遣行政監(jiān)察部門對勞務(wù)派遣行業(yè)的監(jiān)察監(jiān)管不到位，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的盲目設(shè)立，勞動行政部門難以全面掌握勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的數(shù)量和經(jīng)營情況，更談不上日常指導(dǎo)、服務(wù)和監(jiān)督。另外，在地方性法規(guī)中對于勞務(wù)派遣與中介職業(yè)介紹劃分不清，有的把勞務(wù)派遣視同中介職業(yè)介紹，從而適用其法律對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行行政審批、備案的管制方法嚴(yán)加管制，有的將勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹進(jìn)行區(qū)分，但是把勞務(wù)派遣作為職業(yè)介紹的大類中的屬類。因此有必要統(tǒng)一法律法規(guī)，對勞務(wù)派遣的概念、特征、勞務(wù)派遣范圍即三性原則等進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，從而有效地劃分義務(wù)責(zé)任，保障被派遣勞動者的權(quán)益。

三、勞務(wù)派遣法律規(guī)制建議

我國勞務(wù)派遣正處于蓬勃快速發(fā)展階段，也是有待法律法規(guī)進(jìn)一步規(guī)制從而健康有序發(fā)展的階段，在這個階段對其進(jìn)行法律規(guī)制和完善具有重要意義。綜合以上分析，可以看出，我國勞務(wù)派遣法律制度存在諸多缺陷，導(dǎo)致實踐中責(zé)任認(rèn)定困難，行政監(jiān)察不力，個案糾紛的無所適從，因此呼吁相關(guān)方著手制定《勞務(wù)派遣法》，對勞務(wù)派遣進(jìn)行細(xì)致全面的規(guī)定，如限制勞務(wù)派遣的適用范圍、設(shè)立勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入門檻、規(guī)定勞務(wù)派遣單位和用工單位的義務(wù)責(zé)任等等，使勞務(wù)派遣在實踐中有法可依，從而更有效地保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)益。雖然有學(xué)者提出一有社會問題就制定法律來彌補(bǔ)或苛責(zé)，有點過于功利，不利于塑造法律的嚴(yán)謹(jǐn)和權(quán)威形象，但是對勞務(wù)派遣進(jìn)一步規(guī)制不僅具有必要性，也已是大勢所趨，至于何時出臺《勞務(wù)派遣法》，立法者有自己多方面的考量?；蛟S，勞務(wù)派遣的在實踐中的發(fā)展還有待積累，厚積薄發(fā)，等待著理論與實踐的進(jìn)一步完善，達(dá)到出臺《勞務(wù)派遣法》的成熟階段，但是勞務(wù)派遣的進(jìn)一步規(guī)制確是必要的，至于何時出臺以及如何規(guī)制，則是學(xué)界孜孜以求地探索的目標(biāo)。

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