范文舟

摘要：中國行政復(fù)議法發(fā)展和完善的關(guān)鍵是對行政復(fù)議的定性。法律將行政復(fù)議似乎定性為具體行政行為和權(quán)利救濟行為的雙重性。正是基于定性為具體行政行為，行政復(fù)議機關(guān)如果改變了具體行政行為，就會成為被告；正是因為定性為權(quán)利救濟行為，法律為復(fù)議機關(guān)設(shè)置了居間地位以及作出復(fù)議決定的類似于法官的巨大的自由裁量權(quán)。這種自相矛盾的定性使得現(xiàn)實中復(fù)議機關(guān)得以盡可能多作維持決定而少作變更決定、撤銷決定等改變具體行政行為的復(fù)議決定，以避免自己成為被告，但卻極大地?fù)p害了行政相對人的合法權(quán)益。行政復(fù)議法發(fā)展和完善的關(guān)鍵即在于對行政復(fù)議的重新定性，即定性為單純的權(quán)利救濟行為。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；行政救濟；有效性；實效性；司法救濟

中圖分類號：D92文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2012）22-0224-02

一

中國行政復(fù)議法未能給予行政復(fù)議以科學(xué)的定性。這種定性具有模糊性。一方面，將其定性為救濟行為即行政審查。行政復(fù)議法①第1條規(guī)定，“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！绷硪环矫?，似乎又將行政復(fù)議定性為具體行政行為，且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力，其效力的主要對象是復(fù)議機關(guān)。

行政訴訟法②第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?5條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告?！薄敖?jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告?！备鶕?jù)這些規(guī)定，似乎可以認(rèn)為，行政復(fù)議被定性為具體行政行為。

中國法律賦予了行政復(fù)議行為超強的法律效力，主要表現(xiàn)在：第一，復(fù)議可改變案件的管轄法院。③第二，復(fù)議可改變行政訴訟的當(dāng)事人。④第三，行政復(fù)議及其決定的這種超強效力還是一經(jīng)作出，就立即生效的，遠遠超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后，尚有停止執(zhí)行的可能。⑤而行政復(fù)議決定一經(jīng)作出，既無停止執(zhí)行的可能，亦無推遲生效的例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第53條第1款規(guī)定，“復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效。”之所以“自然無效”，是因為在法院撤銷前，它已經(jīng)生效了，否則就沒有“自然無效”可言。

由上述可知，相關(guān)立法對行政復(fù)議的定性是模糊的、混亂的。行政復(fù)議與其說被定性為救濟行為，還不如說被定性為具體行政行為；不但如此，法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強大的效力。由于其效力強大，且一經(jīng)作出即生效，所以向法院起訴即為必然?！八痉俗詈笠坏婪谰€”，對申請人所不接受的行政復(fù)議決定也就只能依賴司法判決了。可以說，向法院起訴是行政復(fù)議效力生命在邏輯上的必然歸宿。

二

但是，筆者認(rèn)為，行政復(fù)議法加強行政復(fù)議效力的最有力的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)是對行政復(fù)議決定的規(guī)定。之所以說這一規(guī)定是最有力的，乃是因為，“檢驗法律制度的最終標(biāo)準(zhǔn)是它做些什么，而不是如何做和由誰去做，換言之，是實體，而不是程序或形式……”[1]如果最后得不出對被申請具體行政行為真正有效力的決定，程序再簡便，再科學(xué)，也毫無意義可言。

行政復(fù)議法規(guī)定了維持決定，履行決定，撤銷決定，確認(rèn)決定，以及責(zé)令重作、責(zé)令返還、責(zé)令賠償?shù)葲Q定。①其中，撤銷決定、變更決定和確認(rèn)（違法）決定被“混沌”在一起——筆者稱之為“混沌結(jié)構(gòu)”，復(fù)議機關(guān)可以選擇。根據(jù)行政訴訟法解釋第7條規(guī)定，改變決定包括了行政復(fù)議法的“混沌結(jié)構(gòu)”，即第28條（三）所創(chuàng)設(shè)的撤銷決定、變更決定，以及確認(rèn)違法并責(zé)令重新作出具體行政行為等決定類型。筆者認(rèn)為，這個“混沌結(jié)構(gòu)”中的三種復(fù)議決定在效力上又可進行區(qū)分——三種之中，最能體現(xiàn)行政復(fù)議優(yōu)勢的，是變更決定。因為，撤銷決定往往會是“一撤了事”，當(dāng)事人的權(quán)益可能還是得不到落實；而責(zé)令履行，被責(zé)令的對象也有可能會拖拉不辦。只有變更決定直接將具體行政行為“變更”了，以復(fù)議機關(guān)所作出的一個新的具體行政行為代替了被申請復(fù)議的具體行政行為。正因為可作這樣的區(qū)分，所以行政機關(guān)為了不成為行政訴訟的被告，就極有可能在這個“混沌結(jié)構(gòu)”中還會進行選擇，挑選出對自己最無害的決定。也就是說，在“改變決定”即“混沌結(jié)構(gòu)”與其他種類的決定之間，復(fù)議機關(guān)可以選擇；在“混沌結(jié)構(gòu)”內(nèi)部，他還可以選擇，即復(fù)議機關(guān)仍然有裁量權(quán)。再加上又未規(guī)定（事實上也無法規(guī)定）該作出改變決定而不作的法律責(zé)任，這就給了復(fù)議機關(guān)該作出而不作出改變決定的極大的可能性；而法律規(guī)定作出改變決定的情況下復(fù)議機關(guān)就是行政訴訟的被告，這使得復(fù)議機關(guān)不作出改變決定成為了一種必然性。換言之，由于行政復(fù)議法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，復(fù)議機關(guān)的選擇權(quán)不僅僅局限于上述“混沌結(jié)構(gòu)”中的三種決定，而是包括法律規(guī)定的所有其有權(quán)作出的復(fù)議決定類型。

行政復(fù)議相對于行政訴訟的優(yōu)勢，即是可以更及時、更快速地發(fā)現(xiàn)錯誤，和更有力地糾正錯誤。而能體現(xiàn)這一優(yōu)勢的，不是行政復(fù)議程序，而是行政復(fù)議決定；在諸決定種類中，最能體現(xiàn)行政復(fù)議優(yōu)勢的，不是單純的撤銷決定，更不是維持決定，而是改變決定。改變決定，是行政復(fù)議制度的“刀刃”。行政訴訟的變更判決的適用對象局限于顯失公正的行政處罰，那是因為為訴訟（司法）的特點（其本性是判斷權(quán)），以及司法與行政的關(guān)系所制約。行政復(fù)議變更則不受此類制約，其對象可以寬泛得多，可以說，能撤銷的即可變更，只要有可變更的內(nèi)容。

但是，現(xiàn)實生活中，復(fù)議機關(guān)不會也不敢輕易作出改變決定。主要原因就是怕訴。怕訴，是一種普遍心理，是一種根深蒂固的態(tài)度。“當(dāng)法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展開鴻溝時，法律就不能改變?nèi)嗣竦男袨?。?guī)范和行為沖突的結(jié)果會危及社會；至少法律不能促進變化。”[2]前文中筆者已經(jīng)說過，即使在西方國家，被訴也是一件壞事。通過前文的分析可知，中國法律將行政復(fù)議機關(guān)列為行政訴訟的被告，反映了其利用怕訴心理加強行政復(fù)議效力的深刻用意。怕訴心理是一把雙刃劍。它既有促使復(fù)議機關(guān)積極、認(rèn)真復(fù)議的一面，又有使得復(fù)議機關(guān)不敢作出“引火燒身”的改變決定的一面。而由于對申請人有利的是改變決定，所以對申請人來說，怕訴心理只有有害的一面，而無有利的一面。

復(fù)議機關(guān)不敢作出改變決定，大大降低了行政復(fù)議法的實效性。有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明[3]，中國行政復(fù)議法的實效性令人擔(dān)憂。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，自行政復(fù)議法實施以來，維持決定每年都占復(fù)議決定總數(shù)的一半以上，而改變決定，尤其是變更決定，只有維持決定的大約1/10。在改變決定中，撤銷決定的比例最高，變更決定和責(zé)令履行決定的比例都非常低。這自然有各種案件的具體情況的因素，如有些具體行政行為沒有可變更的內(nèi)容，或沒有可責(zé)令履行的必要。但變更決定、責(zé)令履行決定與維持決定的比例相差如此之大，筆者認(rèn)為，主要原因還是很多復(fù)議機關(guān)為了避免成為被告，明明應(yīng)當(dāng)變更的，或應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法后責(zé)令履行的，也作出維持決定的緣故。

三

筆者認(rèn)為，行政復(fù)議的相關(guān)制度設(shè)置應(yīng)該鼓勵復(fù)議機關(guān)能夠盡可能多作改變決定，尤其是能夠多作變更決定。那就不能以“混沌結(jié)構(gòu)”來規(guī)定行政復(fù)議決定，而應(yīng)當(dāng)作出行政訴訟判決式的明確區(qū)分，尤其不能將行政復(fù)議機關(guān)作為行政訴訟的被告。而要做到以上兩點，那就首先需要對行政復(fù)議及其決定重新定性。

立足于前文的分析，應(yīng)當(dāng)將復(fù)議界定為“效力待定的救濟行為”。復(fù)議和訴訟是可供選擇的兩種救濟方式，選擇權(quán)的享有者僅僅是行政相對人，即復(fù)議申請人。當(dāng)復(fù)議機關(guān)改變了具體行政行為以后，復(fù)議申請人仍然到法院去起訴，說明他認(rèn)為自己的訴求未被滿足，這一點與復(fù)議機關(guān)維持具體行政行為、申請人不滿意的效果是一樣的：都是認(rèn)為自己的訴求未得到滿足。如果說復(fù)議機關(guān)的變更或撤銷決定改變了具體行政行為，那么，維持決定對具體行政行為也是有“貢獻”的：它“加固”了具體行政行為；在復(fù)議不停止執(zhí)行②的情況下，它直接促進了具體行政行為的執(zhí)行進程和進度。所以，如果復(fù)議機關(guān)改變具體行政行為而成為被告是理所當(dāng)然的話，那么，復(fù)議機關(guān)維持具體行政行為而成為被告也未嘗不可?？墒?，如果復(fù)議機關(guān)維持具體行政行為也成為被告的話，那么，幾乎只要行政相對人提起行政復(fù)議，作出具體行政行為的行政主體就不可能成為被告了；換言之，行政復(fù)議制度就成為了行政主體免于起訴的“保護傘”了，進而言之，行政訴訟制度“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”（行政訴訟法第1條規(guī)定的）的功能就被空洞化了。如此一來，行政復(fù)議制度和行政訴訟制度就是相沖突的，而非相協(xié)調(diào)的。

總之，不論如何，都不應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議決定作為行政訴訟的標(biāo)的，都不應(yīng)該將復(fù)議機關(guān)作為行政訴訟的被告。行政復(fù)議和行政訴訟，對于行政相對人來說，是“此路”與“彼路”的關(guān)系，即“此路”不通走“彼路”。

參考文獻：

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[2] [美]埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛(wèi)方,等,譯.北京:清華大學(xué)出版社,2002:241.

[3] 青鋒.中國行政復(fù)議制度的發(fā)展、現(xiàn)狀和展望[J].法治論叢,2006,(1):16-30.

[責(zé)任編輯 王曉燕]