李林 張一薇

摘 要：過失危險犯違反過失犯罪的基本理論，其實質(zhì)是故意犯罪，不應(yīng)以加大業(yè)務(wù)過失犯的處罰為理由設(shè)置過失危險犯。我國刑法沒有過失危險犯的立法例，妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪罪狀中的危險應(yīng)從刑法規(guī)范論的角度進行理解，不能望文生義。針對一些嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的行為的歸責(zé)問題，立法不應(yīng)設(shè)置過失危險犯而應(yīng)設(shè)置新的抽象危險犯類型。

關(guān)鍵詞：過失犯罪；罪質(zhì)；危險；抽象危險犯

中圖分類號：DF61

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.04

隨著風(fēng)險社會的到來，風(fēng)險已潛入我們的生活。一些學(xué)者認(rèn)為，在科技革命新時代，對一些嚴(yán)重違反規(guī)章制度導(dǎo)致危險狀態(tài)的行為，以實害結(jié)果為基礎(chǔ)的過失犯罪已不能適應(yīng)風(fēng)險社會背景下預(yù)防犯罪的需求，過失犯罪的處罰界限應(yīng)從實害結(jié)果推進至危險狀態(tài)，且我國刑法已有過失危險犯的立法例。特別是近年來不斷發(fā)生重大交通事故、重大環(huán)境污染事故后，設(shè)置過失危險犯的呼聲更是異常強烈。但我國刑法理論通說認(rèn)為，過失危險犯沒有存在的基礎(chǔ)。

設(shè)置過失危險犯固然可以更好地保護社會，維護社會秩序，但同時也將擠壓民眾的自由空間。自由與秩序是一對天生的矛盾，它在刑法是否設(shè)置過失危險犯的問題上又表現(xiàn)得酣暢淋漓。在科技革命時代，特別是在風(fēng)險社會背景下，應(yīng)結(jié)合過失犯罪的基礎(chǔ)理論、過失危險行為的特點，分析過失危險犯在我國刑法中的地位，進而探討其理論路徑。如此，才能厘清過失危險犯的理論品質(zhì)。

一、學(xué)說介紹

我國刑法學(xué)界對是否設(shè)置過失危險犯眾說紛紜，聚訟不休?？隙ㄕ搹娘L(fēng)險社會的背景出發(fā)，立足于設(shè)置過失危險犯預(yù)防犯罪；否定論從過失犯罪的基礎(chǔ)理論出發(fā)，立足于過失犯罪的結(jié)果犯性質(zhì)保障人權(quán)。

（一）肯定論

1．刑法理論和立法實踐是不斷發(fā)展的，過去把結(jié)果犯只看成是實害犯，現(xiàn)在原先立法和理論所賴以依存的社會基礎(chǔ)變了，我國有必要借鑒國外立法的先進經(jīng)驗，設(shè)立過失危險犯。危險犯其實也是一種結(jié)果犯。危險犯并非不要求結(jié)果，只是它所要求的是一種危險結(jié)果，而非實害結(jié)果，這種危險結(jié)果同樣具有社會危害性 ［1］ 。

2．立法之所以對某種單純違反行政法規(guī)的行為予以懲治，法意的實質(zhì)并非以該類行為的違法性本身為歸屬點，而是以這些行為所潛藏著的對公眾利益的危險性（抽象危險犯或具體危險犯）為歸屬點。行政違法性只是其法律表征，其實質(zhì)應(yīng)是過失危險犯之犯罪構(gòu)成。從這個意義上講，我國刑法實質(zhì)上規(guī)定了過失危險犯，只不過它在法典中是以一種替代形式出現(xiàn)的 ［2］。

3．以過失犯歷來是結(jié)果犯否認(rèn)過失犯中存在危險犯的可能，理由并不充分。危險犯其實也是一種結(jié)果犯。危險犯并非不要求結(jié)果，只是它所要求的是一種危險結(jié)果，而非實害結(jié)果，這種危險結(jié)果同樣具有社會危害性。過失行為人確實是不希望或者根本沒有預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，因此等到危害結(jié)果發(fā)生之后，再給行為人以刑事處罰，不會產(chǎn)生足夠的預(yù)防效力 ［3］ 。

（二）否定論

1．危險犯通常存在于直接故意犯罪之中，由于它不要求犯罪結(jié)果，因此必須是該行為本身就具有足夠危害的，是所謂行為無價值。而過失犯罪歷來都是結(jié)果犯，以發(fā)生一定的犯罪結(jié)果作為構(gòu)成犯罪的必要條件，是所謂結(jié)果無價值。在沒有發(fā)生一定危害結(jié)果的情況下，就沒有過失犯罪可言。因此，有學(xué)者認(rèn)為過失不存在設(shè)立危險犯的可能性［4］。

2．從主觀上講，過失犯罪是日常生活、工作、生產(chǎn)中注意不夠、疏忽大意、魯莽草率造成的，不像故意犯罪那樣行為人積極追求或者放任危險結(jié)果的發(fā)生，所以從特殊預(yù)防的角度看，規(guī)定過失危險犯無多大積極意義［5］。只要不發(fā)生危害社會的結(jié)果，也難以證明行為人的行為是否違反義務(wù)，更無必要處以刑罰［6］。

3．危害結(jié)果是限制過失責(zé)任范圍的客觀尺度，脫離這一標(biāo)準(zhǔn)，就會無限制地擴大過失犯罪的范圍。在業(yè)務(wù)活動中，行為人違反任何一項義務(wù)（主要是規(guī)章制度）都可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果對這種行為處以刑罰，無異于用刑法來懲治違反行政法規(guī)的行為［7］，從而妨礙科學(xué)技術(shù)的進步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展，使社會付出更大的代價，所以是不可取的［8］。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述爭論是從不同的層面討論過失危險犯的地位問題，肯定論從超法規(guī)的角度，探討過失危險犯存在的必要性；否定論從刑法基本理論的角度，分析過失危險犯不符合犯罪過失的本質(zhì)特征。因此，要使過失危險犯地位問題的探討深入，須同時從這兩個方面進行探討。

二、過失犯的罪質(zhì)

從肯定論的觀點看，過失危險犯仍屬過失犯。任何超規(guī)范的立法都須有理論的基礎(chǔ)，否則，立法就可能帶有恣意性。因此，過失危險犯能否成立仍需判斷過失危險犯是否符合過失犯的罪質(zhì)特征。

（一）過失犯罪的主觀特征

從客觀損害看，過失犯罪造成的危害不一定比故意犯罪小，但世界各國對故意犯罪科處的刑罰卻遠(yuǎn)比過失犯罪重。由此可見，客觀危害不是界分故意犯罪與過失犯罪社會危害性的核心，社會危害性又是主客觀的統(tǒng)一體，客觀危害不是過失犯罪處罰的核心，過失犯罪的本質(zhì)必在主觀惡性。

人類受意識支配進行生活，面對大千世界各種各樣信息的刺激，人的主觀意識不可能如同機器始終高度集中、全神貫注，意識的主觀性決定人類行為的過失性。特別在生活節(jié)奏日益加快、科學(xué)技術(shù)日益復(fù)雜的現(xiàn)代，疏忽更是在所難免。即使是最小心的人，也不能預(yù)見自己可能會在什么時間、什么地點犯下過失。過失犯罪的范圍擴大，每個民眾都將成為潛在的犯罪人。如若這樣，民眾無不小心翼翼、謹(jǐn)小慎微，甚至陷入恐懼。對過失行為，行為人雖違反規(guī)范，但并不容忍危害結(jié)果發(fā)生，而是反對、排斥危害結(jié)果發(fā)生，沒有公然踐踏民眾共同價值的心理，危害結(jié)果完全是因行為人生活態(tài)度不謹(jǐn)慎所致。因此，過失犯罪是由行為人不謹(jǐn)慎的生活態(tài)度造成的，行為人主觀惡性不大。

（二）過失犯罪的結(jié)果特征

刑法理論通說認(rèn)為，過失犯罪是結(jié)果犯，只有造成實害結(jié)果，過失犯罪才成立。厘清實害結(jié)果對過失犯罪的意義，有助于從理論上探討過失犯罪能否突破實害結(jié)果的限制而擴展至危險狀態(tài)。

1筆島結(jié)果是過失犯罪法益平衡的重要工具

近代工業(yè)社會，伴隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，危險源不斷增加，一旦疏忽，極可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，給社會造成巨大的損失，這從各種交通肇事的慘痛教訓(xùn)中即可窺見一斑。雖然疏忽、不謹(jǐn)慎為人性的某些弱點，但正是這種生活態(tài)度有時卻給社會造成巨大的災(zāi)難。為喚起人們謹(jǐn)慎的生活意識，立法必須將一些過失造成嚴(yán)重實害結(jié)果的行為類型化為犯罪。從這個意義上說，國家對過失犯罪的處罰陷入了保護法益與保護公民自由的兩難境地。生活中過失在所難免，擴大過失犯罪的范圍，公民的自由將受到極大的限制；限縮過失犯罪的范圍又將使法益不能得到充分的保護。為此，國家必須把過失犯罪限定在合理的范圍之內(nèi)，以便在保護公民自由與保護法益之間尋求平衡。過失犯罪的結(jié)果犯性質(zhì)正是實現(xiàn)這一平衡的重要手段——以實害結(jié)果作為處罰界限。

2筆島結(jié)果是過失犯罪社會危害性的指標(biāo)

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性是主客觀的統(tǒng)一體，罪犯的主觀惡性加之行為的客觀危害就構(gòu)成了犯罪的社會危害性的量的規(guī)定性。不管故意犯罪抑或過失犯罪，不管客觀危害大抑或主觀惡性重，主客觀相加導(dǎo)致的行為的社會危害性必須達到一定的量才能視為構(gòu)成犯罪。對故意犯罪，行為人蔑視法益，追求危害結(jié)果的發(fā)生，如果危害行為侵犯重大法益，即使客觀上沒有造成特定的實害結(jié)果而僅造成危險狀態(tài)，危害行為也達到了犯罪所需的社會危害性量的要求。過失犯罪主要是由工作、生活的粗疏所致，行為人的主觀惡性不大。在這種情況下，就必須要求危害行為已給社會造成了嚴(yán)重的實害結(jié)果以彌補過失行為構(gòu)成犯罪所需的社會危害性量的要求，否則，主客觀相統(tǒng)一，危害行為就不具有嚴(yán)重的社會危害性而不能構(gòu)成犯罪。

3筆島結(jié)果是過失犯罪司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

任何犯罪的認(rèn)定都必須具有現(xiàn)實可操作性，不具有操作性的立法將有損法的尊嚴(yán)。生活中的過失行為多如牛毛，有些過失行為如果沒有造成實害結(jié)果，很難引起他人的注意。司法不可能事無巨細(xì)地監(jiān)督民眾的生活，司法資源的有限性決定了只有將實害結(jié)果作為過失犯罪的要件，實害結(jié)果發(fā)生時，推定行為人有過失行為。因此，實害結(jié)果是過失犯罪司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

三、過失危險犯不具有過失犯罪的結(jié)構(gòu)特征

從本體意義上看，行為只有對社會造成現(xiàn)實的損害時，現(xiàn)實的損害才從反面征表行為的社會危害性。過失危險犯不具有過失犯的結(jié)構(gòu)特征，過失危險犯不應(yīng)成立。

(一)過失危險犯的“危險狀態(tài)”僅是規(guī)范論意義的危害結(jié)果

危險狀態(tài)是相對實害結(jié)果而言的，危險狀態(tài)是指發(fā)生實害結(jié)果的可能性。從本體論意義上看，危險狀態(tài)不是沒有發(fā)生任何危害結(jié)果，而是可能發(fā)生了一定形態(tài)的危害結(jié)果，但危險狀態(tài)只是對危害行為造成實害結(jié)果的可能性的一種判斷，是對危害行為造成實害結(jié)果的一種評價。對過失危險犯，危險狀態(tài)是由于嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成的，違反規(guī)章制度與危險狀態(tài)的產(chǎn)生具有一體兩面性。行為人一旦嚴(yán)重違反規(guī)章制度就推定危害行為造成了特定的危險狀態(tài)。既然危險狀態(tài)是對危害行為所作的一種推定，危險狀態(tài)就具有規(guī)范性。

(二)過失危險犯中的“危險狀態(tài)”不能導(dǎo)致實害結(jié)果

危險犯成立的意義在于危險狀態(tài)可能引發(fā)實害結(jié)果，如果危險狀態(tài)不能引發(fā)實害結(jié)果，危險狀態(tài)就失去了歸責(zé)的意義。過失犯罪的危害結(jié)果是由行為人疏忽大意或過于自信造成的，這決定了行為人主觀上不追求危害結(jié)果發(fā)生，不推動危害結(jié)果繼續(xù)發(fā)展。相反，行為人主觀上反對、排斥危害結(jié)果發(fā)生。由于行為人不追求危害結(jié)果發(fā)生，當(dāng)危害行為過失造成危險狀態(tài)時，危害結(jié)果就停留在危險狀態(tài)，不可能繼續(xù)發(fā)展至實害結(jié)果（如果發(fā)展至實害結(jié)果，過失危險犯就沒有存在的余地）。亦即，行為人嚴(yán)重違反規(guī)章制度實施過失行為時，危害行為造成的危險狀態(tài)就呈現(xiàn)為一種靜止性狀態(tài)。由于過失危險犯的危險狀態(tài)僅是規(guī)范意義的危害結(jié)果，沒有給社會造成現(xiàn)實的損害，且危險狀態(tài)又不能繼續(xù)發(fā)展，過失危險犯只有危險狀態(tài)之名而無導(dǎo)致現(xiàn)實危害之實。

在未遂犯中，由于行為人主觀上追求危害結(jié)果發(fā)生，客觀行為推動危害行為的實施，只是由于意志以外的原因危害行為才只造成了危險狀態(tài)，如果沒有意志以外的原因，該危險有發(fā)生實害結(jié)果的可能性。因此，過失危險犯的社會危害性較小，過失危險犯不應(yīng)成立。

(三)過失危險行為的罪過形式是故意而不是過失

過失危險犯能否成立除判斷危險狀態(tài)的屬性外，還須判斷行為人對危險狀態(tài)的罪過形式。如果行為人排斥或反對危險狀態(tài)發(fā)生，則危害行為可成立過失犯罪；如果行為人明知且希望或放任危險狀態(tài)發(fā)生，則危害行為不可能構(gòu)成過失犯罪而是故意行為。

業(yè)務(wù)活動中，行為人違章造成危險狀態(tài)有兩種情形：第一種情形，因疏忽大意沒有注意到規(guī)章制度而造成危險狀態(tài)，如因疏忽沒有注意到單向行駛標(biāo)志逆行駛而造成危險狀態(tài)；第二種情形，故意違反規(guī)章制度造成了危險狀態(tài)，但反對、排斥實害結(jié)果發(fā)生，如故意闖紅燈造成了交通肇事的危險狀態(tài)。現(xiàn)實生活中，因疏忽違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的情形數(shù)不勝數(shù)，這屬于一般行政違法行為，立法不應(yīng)一概將其規(guī)定為

犯罪。就上述兩種情形比較：故意違反規(guī)章制度的主觀可譴責(zé)性大于過失違反規(guī)章制度，前者的社會危害性應(yīng)大于后者。從當(dāng)然解釋的角度，如果將過失違章造成危險狀態(tài)的行為規(guī)定為犯罪，故意違章造成危險狀態(tài)的行為肯定也應(yīng)構(gòu)成犯罪。但如若這樣，過失危險犯豈不將兩類社會危害性不同的行為類型化為同一犯罪，適用相同的法定刑？由此，只有根據(jù)舉重以明輕的解釋原則，將故意違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的行為類型化為犯罪，將過失違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的行為視為一般行政違法行為。如此區(qū)別化對待，既體現(xiàn)了刑法作為后盾法的功能，又貫徹了罪刑相適應(yīng)原則。同時，學(xué)術(shù)界所指的過失危險犯也主要是指故意違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的行為。如：“違反交通運輸管理法規(guī)，有下列情形之一的，引起重大交通肇事危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。醉酒駕駛，嚴(yán)重的超速行駛，嚴(yán)重的超載，明知交通工具有肇事隱患仍繼續(xù)行駛，其它嚴(yán)重的違章行為?！保?］因此，過失危險犯指涉的情形應(yīng)是故意嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的行為。

盡管如此，對違章造成的危險狀態(tài)與違章可能造成的實害結(jié)果，行為人卻可能持不同的心態(tài)。規(guī)章制度本來就是為了防范社會風(fēng)險，阻止危險轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果的?，F(xiàn)實生活中，出于各種各樣的原因，大多數(shù)行為人雖故意違章但并不希望或放任違章造成的實害結(jié)果發(fā)生，如駕駛員雖故意闖紅燈但卻不希望發(fā)生交通事故。由于規(guī)章制度與危險狀態(tài)一體兩面，違反規(guī)章制度即造成危險狀態(tài)，對此，但凡具有正常思維能力之人對違規(guī)造成的這種危險狀態(tài)都能夠認(rèn)識。如果行為人對違章可能造成的危險狀態(tài)沒有認(rèn)識，那這就是一個認(rèn)識錯誤的問題，甚至根本就談不上對行為人的處罰?；蛟S行為人正是基于違章僅會造成危險狀態(tài)而過于自信地認(rèn)為不會造成實害結(jié)果才敢于違章。因此，在業(yè)務(wù)活動中，行為人對規(guī)章制度是明知的，對違章造成的危險狀態(tài)，亦是明知的，且希望或放任該危險狀態(tài)發(fā)生。但對違章造成的危險狀態(tài)持故意心態(tài)并不否認(rèn)對違章造成實害結(jié)果持過失心態(tài)，行為人雖故意違章，但排斥、反對實害結(jié)果發(fā)生。

其實，對違章造成的危險狀態(tài)的認(rèn)識屬于生活中的故意，但凡實施違章的行為都能認(rèn)識到這種危險狀態(tài)。如果認(rèn)為對危險狀態(tài)的認(rèn)識屬于刑法規(guī)范論意義上的過失，那么行為人對嚴(yán)重違章造成的危險狀態(tài)就不明知，如果行為人對危險狀態(tài)不明知，行為人就沒有認(rèn)識到規(guī)章制度的作用，這可能導(dǎo)致行為人不承擔(dān)任何責(zé)任。這顯然不符合生活邏輯。如果行為人沒有認(rèn)識到規(guī)章制度的意義，行為人違章造成危險狀態(tài)的話，就應(yīng)屬于疏忽大意的過失，正如前文所述，這應(yīng)屬于一般行政違法，不應(yīng)作為犯罪論處。而這正好與刑法學(xué)界討論過失危險犯的行為類型明顯矛盾（刑法學(xué)界研究的過失危險犯均是故意違反規(guī)章制度造成特定的危險狀態(tài)）。

（四）業(yè)務(wù)過失犯不是設(shè)置過失危險犯的理由

在刑法理論體系中，過失危險犯一般在業(yè)務(wù)過失犯中探討。支持過失危險犯的重要理由是刑法應(yīng)當(dāng)加大對業(yè)務(wù)過失犯罪的處罰。實際上，業(yè)務(wù)過失犯的處罰不是設(shè)置過失危險犯的理由。

與普通過失犯相比，業(yè)務(wù)過失犯發(fā)生在業(yè)務(wù)過程中。業(yè)務(wù)過程中，行為人雖然有違反法律、法規(guī)的故意，但仍然排斥、反對危害結(jié)果發(fā)生。無論是業(yè)務(wù)過失抑或普通過失，危害結(jié)果都是行為人生活、工作的不謹(jǐn)慎態(tài)度造成的。業(yè)務(wù)過失中，行為人雖然可能造成重大客觀實害，但其主觀惡性并不比普通過失行為人的主觀惡性大。如果僅根據(jù)客觀實害加大對行為人的處罰，則違背過失犯的立法思想。正是由于業(yè)務(wù)過失行為者的主觀惡性與普通過失行為者的主觀惡性相同，我國刑法對業(yè)務(wù)過失犯較之于普通過失犯才沒有加重處罰。既然我國刑法對業(yè)務(wù)過失犯處以與普通過失犯相同的法定刑，對業(yè)務(wù)過失犯可能造成的重大危害結(jié)果持寬容態(tài)度，刑法更沒有理由把業(yè)務(wù)過失犯的刑罰介入點設(shè)置為危險狀態(tài)，規(guī)定過失危險犯。

業(yè)務(wù)人員具有專業(yè)素質(zhì)才從事業(yè)務(wù)行為，正是由于業(yè)務(wù)人員具有專業(yè)的素質(zhì)，業(yè)務(wù)人員在絕大多數(shù)時候并沒有造成業(yè)務(wù)過失。業(yè)務(wù)人員在工作中已經(jīng)履行了比普通人員更好的注意力了，否則，業(yè)務(wù)人員與普通人員無異。評判業(yè)務(wù)人員注意義務(wù)的高低應(yīng)與同類的業(yè)務(wù)人員相比，不能將業(yè)務(wù)人員與普通工作人員相比，不能片面地認(rèn)為業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)具有更高的素質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具有更好的注意能力。業(yè)務(wù)人員憑借自己專業(yè)的注意能力工作，相對于其他業(yè)務(wù)人員或其他時間段的業(yè)務(wù)行為，業(yè)務(wù)人員在某個時刻的專業(yè)性的工作中也可能存在過失，這種不謹(jǐn)慎的生活態(tài)度與一般人員工作中的不謹(jǐn)慎態(tài)度是一致的。因此，業(yè)務(wù)人員能夠預(yù)見危害結(jié)果的專業(yè)能力不是加重業(yè)務(wù)過失犯處罰的理由，對業(yè)務(wù)過失犯的處罰不是設(shè)置過失危險犯的理由。

四、我國刑法沒有過失危險犯的立法例

一些學(xué)者以妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪罪狀中有“引起傳播危險”的文字表述而認(rèn)為我國刑法規(guī)定了過失危險犯。

《刑法》分則第2章第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款規(guī)定的過失犯罪應(yīng)指過失造成造成實害結(jié)果，而不是過失造成危險狀態(tài)。因此，這些條文沒有規(guī)定過失危險犯。殊不知，罪狀中的“危險”與危險犯中的危險并非相同含義?！拔ｋU”概念理解的偏差直接導(dǎo)致對過失危險行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤。

（一）我國沒有過失危險犯的立法例

理解妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中的“危險”應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合罪狀規(guī)定。司法認(rèn)定中的危險必然以發(fā)生一定的危害結(jié)果（對有些犯罪，至少需要實施特定的危害行為）為前提，否則危險的認(rèn)定無從著手?，F(xiàn)實生活中，傳染病傳播的地域可能非常大，影響的人口可能非常多。傳染病在何種范圍內(nèi)，多少人口被感染被視為“傳播”沒有任何法律、法規(guī)的具體規(guī)定，特定范圍內(nèi)（一個人、兩個人、三個人等）的人被感染上傳染病并不能一概視為傳染病已經(jīng)傳播。事實上，有“傳播嚴(yán)重危險的”傳染病可能已經(jīng)在一定的范圍內(nèi)造成了人群被感染并導(dǎo)致一定的危害結(jié)果。因此，傳染病“傳播”與“傳播的嚴(yán)重危險”之間始終存在一個臨界點的問題，傳染病“傳播”與“傳播的嚴(yán)重危險”之間存在一定的司法裁量權(quán)，這需要司法實踐根據(jù)具體案情具體判斷。

由于傳染病極易傳播，一旦傳播將給民眾的生命、健康造成重大危害，國家必須對傳染病予以嚴(yán)格控制，規(guī)定各種嚴(yán)格的控制制度及程序。由于傳染病“傳播”和“傳播的嚴(yán)重危險”始終存在臨界點的問題，出于傳染病控制的需要，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，立法只有把造成傳染病“傳播”和“傳播的嚴(yán)重危險”的行為都予以犯罪化才能加強對傳染病的控制。從傳染病傳播的邏輯過程看，罪狀中的傳染病“傳播的嚴(yán)重危險”應(yīng)指，違反行政法規(guī)，傳染病可能使人感染或者已在一定范圍內(nèi)使人感染，但是還沒有造成大面積的傳播（有一個幅度問題）。如果僅僅是工作人員或相關(guān)人員違反工作程序，還沒有導(dǎo)致特定人群感染，這僅僅違反了《傳染病防止法》第66條的規(guī)定

縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由本級人民政府、上級人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正，通報批評；造成傳染病傳播、流行或者其他嚴(yán)重后果的，對負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未依法履行傳染病疫情通報、報告或者公布職責(zé)，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情的；（二）發(fā)生或者可能發(fā)生傳染病傳播時未及時采取預(yù)防、控制措施的；（三）未依法履行監(jiān)督檢查職責(zé)，或者發(fā)現(xiàn)違法行為不及時查處的；（四）未及時調(diào)查、處理單位和個人對下級衛(wèi)生行政部門不履行傳染病防治職責(zé)的舉報的；（五）違反本法的其他失職、瀆職行為。，還不足以構(gòu)成犯罪，否則會導(dǎo)致《傳染病防止法》的相關(guān)法律處罰規(guī)定落空。為區(qū)分行政違法與刑事違法，在刑法語境中，罪狀中的“傳播嚴(yán)重危險”是相對于傳染病已經(jīng)傳播而言，應(yīng)指傳染病確已使特定范圍的人群感染并造成了一定的危害結(jié)果。在特定范圍內(nèi)傳播與在更廣的范圍內(nèi)傳播之間始終有一個感染的幅度問題，立法這樣規(guī)定是出于立法技術(shù)的考慮。

“法律概念的意義，取決于法律關(guān)系所需的內(nèi)涵?！保?0］在本體論上，危險是指實害結(jié)果發(fā)生的可能性，而在刑法規(guī)范論中，危險的含義應(yīng)取決于危險在特定罪狀中的規(guī)范意義。對妨害傳染病防治罪與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中的危險，“傳播的嚴(yán)重危險”體現(xiàn)為不特定或多數(shù)人可能感染傳染病，由于“傳播”與“傳播的嚴(yán)重危險”在事實上無法以一刀切的方式具體劃分，為了網(wǎng)羅生活不至于產(chǎn)生立法的疏漏，立法只能把傳播與傳播的嚴(yán)重危險作一籠統(tǒng)化的規(guī)定。在規(guī)范論上，針對傳染病傳播的特點，傳播的嚴(yán)重危險應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳染病的傳播作統(tǒng)一的理解，兩者相互征表，相互映證。在兩者關(guān)系比較模糊無法具體界分的情況下，如果發(fā)生特定對象被感染，我們既可以認(rèn)為已造成傳染病傳播的嚴(yán)重危險，也可視為造成傳染病已經(jīng)傳播，這主要取決于違反規(guī)定的程度和傳染病的嚴(yán)重程度。如果危害行為嚴(yán)重違反行政規(guī)章制度且該傳染病具有嚴(yán)重的社會危害性，即使只有少數(shù)人被傳染也可視為傳染病已經(jīng)傳播；如果危害行為沒有嚴(yán)重違反行政規(guī)章制度且該傳染病沒有嚴(yán)重的社會危害性，即使少數(shù)人被感染也可視為具有傳播的嚴(yán)重危險。傳染病是否已經(jīng)傳播或者傳播的危險需要具體判斷，不可一概而論。對妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪罪狀中的危險不能作本體論的理解。

認(rèn)為我國刑法有過失危險犯立法例的學(xué)者沒有厘清妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中“危險”的真實含義，誤認(rèn)為罪狀中只要有危險二字的過失犯罪即是立法對過失危險犯的確認(rèn)。實際上，我國刑法沒有過失危險犯的立法例。

（二）承認(rèn)過失危險犯立法例導(dǎo)致的困境

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，凡是過失犯罪，都存在與之對應(yīng)的故意犯罪（當(dāng)然不可能是絕對的對應(yīng)關(guān)系）［11］。我國《刑法》分則把危害公共衛(wèi)生罪單列一節(jié)予以具體規(guī)定，如果認(rèn)為妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪是過失危險犯的立法例，而分則卻沒有規(guī)定與之相對應(yīng)的故意犯罪。從當(dāng)然解釋的角度，這不合理。也許有論者認(rèn)為：“故意妨害傳染病防治或者故意妨害國境衛(wèi)生檢疫，引起傳染病、病菌傳播或者傳播嚴(yán)重危險的，應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪?！钡@顯然與分則把危害公共衛(wèi)生罪單列的立法意圖相違背。其次，妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪都有“傳播或者傳播嚴(yán)重危險的”的文字表述，如果認(rèn)為引起傳染病“傳播嚴(yán)重危險”構(gòu)成過失危險犯，那么引起傳染病“傳播”肯定不能認(rèn)為構(gòu)成過失危險犯。因為與傳染病“傳播的嚴(yán)重危險”這種危險狀態(tài)相比，傳染病“傳播”當(dāng)屬實害結(jié)果。但分則卻把引起傳染病“傳播”和“傳播的嚴(yán)重危險”規(guī)定在同一法條中，且適用相同的法定刑。過失導(dǎo)致危險狀態(tài)與過失導(dǎo)致實害結(jié)果的社會危害性肯定不同，怎么能適用相同的刑罰？這豈不導(dǎo)致不公？贊同我國《刑法》分則規(guī)定了過失危險犯的觀點值得商榷。

五、過失危險犯的理論歸屬

通過對過失危險犯的詳細(xì)論證，不難發(fā)現(xiàn)過失危險犯不符合過失犯罪的理論特質(zhì)、結(jié)構(gòu)特征，即使從刑法解釋學(xué)的角度，過失危險犯也不能成立。過失危險犯的理論構(gòu)想雖不具有合理性，但這并不表明過失危險犯所解決的問題的不真實性。面對當(dāng)今風(fēng)險社會的現(xiàn)狀，理論者試圖通過構(gòu)造過失危險犯來解決風(fēng)險社會背景下對嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成危險狀態(tài)的行為的歸責(zé)問題，以期更好地防范風(fēng)險，預(yù)防犯罪，過失危險犯囿于在理論及實踐中遭遇的困境而不得不擱淺。因此，過失危險犯無法解決風(fēng)險社會背景下某些危害行為的歸責(zé)問題。

（一）過失危險行為的犯罪化可參考抽象危險犯的立法方式

某些危害行為嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成特定的危險狀態(tài)，這類似于我國刑法理論的抽象危險犯。我國刑法理論認(rèn)為，“所謂抽象危險犯是指只要行為人實施了《刑法》分則所規(guī)定的某種具體犯罪客觀方面構(gòu)成要件的行為，就具有產(chǎn)生某種后果的危險，而不需要結(jié)合具體案件進行分析判斷的犯罪。”［12］從客體看，危險犯一般存在于侵犯公共安全領(lǐng)域的具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪中；我國一些學(xué)者認(rèn)為，“并不是所有的過失犯罪都可設(shè)立過失危險犯，過失危險犯只能存在于危害公共安全中的業(yè)務(wù)過失中?！保?］23因此，無論是抽象危險犯還是過失危險犯，它們侵犯的客體相同。從客觀方面看，無論是抽象危險犯抑或過失危險犯，均只要實施特定的危害行為并造成特定的危險狀態(tài)就構(gòu)成犯罪；從主觀方面看，如上文所述，過失危險犯對危險狀態(tài)的主觀心態(tài)應(yīng)是故意而不是過失，這與抽象危險犯的罪過形式相同。在主體方面，兩者亦無特殊的要求，只要行為人具有刑事責(zé)任能力即可。因此，過失危險犯與抽象危險犯具有相似的構(gòu)成要件。既然過失危險犯與抽象危險犯在犯罪構(gòu)成方式上相似，就可以考慮將嚴(yán)重違反規(guī)章制度并造成危險狀態(tài)的行為參考抽象危險犯的罪狀進行犯罪類型設(shè)計而不是一味地設(shè)立為過失危險犯，亦即，只要嚴(yán)重違反規(guī)章制度，造成特定的危險狀態(tài)就構(gòu)成犯罪。

（二）過失危險行為不符合抽象危險犯的特征

我國刑法理論通說認(rèn)為，放火罪被視為典型的抽象危險犯。放火行為具有嚴(yán)重的社會危害性，一旦實施這些行為便能產(chǎn)生現(xiàn)實的危險狀態(tài)。抽象危險犯屬于危險犯的子項，抽象危險犯必然具有危險犯的特征——危害行為造成特定的危險狀態(tài)既遂。立法將特定的危害行為規(guī)定為犯罪，必然以該危害行為具有嚴(yán)重的社會危害性為前提，否者，抽象危險犯就缺少犯罪的正當(dāng)化基礎(chǔ)。正是由于抽象危險犯的危害行為具有嚴(yán)重的社會危害性，只要實施特定的危害行為，就能產(chǎn)生實害結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)，司法對危險狀態(tài)的判斷是通過識別危害行為進行的，不需要再具體判斷危害行為是否導(dǎo)致了危險狀態(tài)。

對過失危險行為，危險狀態(tài)是由于行為人嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成的。過失危險行為與抽象危險犯在以下幾個方面又呈現(xiàn)差別：危害行為自身的社會危害性不同。抽象危險犯自身具有重大的社會危害性，實施危害行為產(chǎn)生現(xiàn)實的危害結(jié)果；而過失危險行為自身卻不能征表具有嚴(yán)重的社會危害性，危害行為僅嚴(yán)重違反規(guī)章制度。其次，抽象危險犯產(chǎn)生現(xiàn)實的危險；過失危險行為產(chǎn)生潛在的危險是推定的，亦即，只要嚴(yán)重違反規(guī)章制度就推定產(chǎn)生危險。再次，判斷危險的對象不同。由于抽象危險犯自身具有重大的社會危害性，通過識別危害行為便可判斷危險；對過失危險行為，危害行為自身不具有重大的現(xiàn)實社會危害性，危害行為不能征表嚴(yán)重的社會危害性。由于預(yù)防實害結(jié)果是通過禁止實施特定的危害行為實現(xiàn)的，危險的判斷對象是相關(guān)的規(guī)章制度是否禁止該類型的危害行為，只要規(guī)章制度禁止實施危害行為便推定產(chǎn)生危險。

因此，過失危險行為的犯罪化雖然可參考抽象危險犯的立法方式，但過失危險行為并不符合抽象危險犯的特征，不能將過失危險行為設(shè)置為抽象危險犯。

（三）過失危險行為應(yīng)被設(shè)置為新的危險犯類型

從犯罪控制的角度，立法只有將特定的危害行為規(guī)定為犯罪才能阻止嚴(yán)重違反規(guī)章制度，進而防止該危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。面對風(fēng)險社會加強社會控制、降低訴訟成本的訴求，針對嚴(yán)重違反規(guī)章制度行為的特點，我們認(rèn)為，立法應(yīng)設(shè)置新的危險犯類型，新危險犯的立法應(yīng)采取如下方式：

1．不將危險規(guī)定為罪狀要件

由于嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成的危險尚沒有物質(zhì)性的表征，司法在訴訟中對危險的社會危害行為及危險與實害結(jié)果之間的因果關(guān)系不易證明。

在訴訟中，公訴機關(guān)證明危害行為的責(zé)任必須證明危險狀態(tài)的社會危害性，危險狀態(tài)發(fā)生實害結(jié)果的蓋然性及因果關(guān)系，否則，公訴機關(guān)將無法完成對危害行為社會危害性的證明。

司法與其費力不討好地去證明危險的社會危害性，不如立法設(shè)置新的犯罪類型時取消危險要件。危險不被規(guī)定為罪狀要件，司法就不需認(rèn)定危險而只認(rèn)定嚴(yán)重違章行為，這就大大減輕了司法證明的困難，能更方便、有效地打擊犯罪?！吧鐣歉鶕?jù)自身的利益確定何為犯罪，犯罪不是自然的產(chǎn)物?！保?3］

2．直接將特定的危害行為規(guī)定為犯罪

既然危險難以證明，何不轉(zhuǎn)而證明導(dǎo)致危險的危害行為？一般而言，只要嚴(yán)重違反規(guī)章制度便會邏輯性地導(dǎo)致危險。且在訴訟中，證明實施了嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為比證明危險要容易得多。危險隱藏于違反規(guī)章制度的行為之中，危險通過嚴(yán)重違章行為的實施逐步轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，進而造成現(xiàn)實的危害?！耙粋€人的行為的任何部分一到有害地影響到他人的利益的時候，社會對它就有了裁判權(quán)?！保?4］

新的危險犯類型是指，嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成實害結(jié)果發(fā)生的危險而既遂的危害行為。因此，針對嚴(yán)重違章造成危險狀態(tài)的行為，我們不應(yīng)設(shè)置過失危險犯而應(yīng)設(shè)新的危險犯類型。對此，《刑法修正案（八）》沒有將危險駕駛行為規(guī)定為過失危險犯，而是將其規(guī)定為新的危險犯，即是對新危險犯的肯定。

六、結(jié)語

在風(fēng)險社會背景下，一些嚴(yán)重違章造成實害結(jié)果發(fā)生的危險的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，如上海地鐵追尾案。為加強社會控制，防范社會風(fēng)險，立法有必要將一些嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成重大侵害危險的行為規(guī)定為犯罪。過失危險犯雖為解決上述問題而產(chǎn)生，但過失危險犯不符合犯罪過失的特征，過失危險犯將引發(fā)刑法理論的諸多混淆，且我國刑法也沒有過失危險犯的立法例。因此，立法不應(yīng)通過設(shè)置過失危險犯解決上述問題。針對嚴(yán)重違反規(guī)章制度造成重大侵害危險行為的特征，立法應(yīng)設(shè)置新的危險犯類型，從而更方便地追究行為人的責(zé)任。

參考文獻：

［1］鮮鐵可．新刑法中的危險犯［M］.北京：中國檢察出版社，1999：50．

［2］袁中毅．過失危險行為犯罪化的立法研習(xí)［J］.法學(xué)評論，1997,(3)：22．

［3］周玉華．我國刑法應(yīng)增設(shè)“過失危險犯”［J］.廣西檢察，1997,（1）：23．

［4］陳興良．刑法哲學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：201．

［5］孫國祥,等．過失危險犯論［M］.南京：南京大學(xué)出版社，1991：131－132．

［6］姜偉．犯罪形態(tài)通論［M］.北京：法律出版社，1994：83．

［7］姜偉．罪過心理的立法構(gòu)想［M］.北京：法律出版社，1991：50．

［8］周密．論證犯罪學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：311－312．

［9］劉仁文．過失危險犯研究［J］.法學(xué)研究，1998,（3）：64．

［10］ 考夫曼．法律哲學(xué)［M］.劉辛義,譯.北京：法律出版社，2004：151．

［11］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：47．

［12］馬克昌．犯罪通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：501．

［13］米歇爾?福科．規(guī)訓(xùn)與懲罰［M］.劉北成,楊遠(yuǎn)嬰，譯．北京：三聯(lián)書店，1999：117.

［14］約翰?密爾．論自由［M］.許寶骙，譯．北京：商務(wù)印書館，1959：90.

Querying Fault睤anger Criminal and Its Theoretic Classification

LI Lin1, ZHANG Yi瞱ei2

Abstract:The essence of fault-danger criminal is a kind of punishment for the behavior which causes harmful outcome because of omission. Fault-danger criminal violates the basic theory of fault criminal and in essence, it is intentional offense. We should not set up fault-danger criminal only if we want to punish business of fault criminal heavily. We dont set up fault-danger in the criminal law. The risk in crimes of impairing anti-epidemic and impairing frontier health and quarantine office should be interpreted from the angle of law criterion, and we should not interpret the meaning of a word or sentence superficially. Actually, for some behaviors which violate rules and regulations seriously cause risk state, legislation should not set up fault-danger criminal but new criminal of offence of abstract potential damage.

Key Words:fault criminal; essence of crime; risk; offence of abstract potential damage

おけ疚腦鶉偽嗉：李曉鋒