鄔正龍

摘要：當(dāng)下小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)屢禁不止，由于其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，為有效遏制而施以刑罰似有必要，實(shí)踐中已出現(xiàn)以非法經(jīng)營罪追究的。但依罪刑法定原則，目前尚不宜以非法經(jīng)營罪加以追究。只有將小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)者的刑責(zé)法定化，才能兼顧現(xiàn)實(shí)需要和法律原則之要求。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)；刑事責(zé)任；非法經(jīng)營罪

中圖分類號(hào)：F293.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）32-0167-02

引言

2007年年初，林某與池某（另案處理）以56萬元的價(jià)格，非法購得福州市倉山區(qū)浦下村新興橋附近一塊0.92畝土地，由李某負(fù)責(zé)施工建起了一棟7層高共24套住房的樓房，3人獲利39萬余元。2007年3月，林某、李某與池某等人，又以85萬元的價(jià)格，非法購得1畝土地并建起一棟7層高共36套住房的樓房，林某、李某等人非法獲利74.95萬元。

福州市倉山區(qū)檢察院以涉嫌非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，對林、李二人提起公訴。倉山區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，二人伙同他人在不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，未取得工商營業(yè)執(zhí)照、土地使用證、建設(shè)規(guī)劃許可證、商品房預(yù)售許可證的情況下，非法合作，該行為更符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其法律責(zé)任，分別判處林某和李某二人有期徒刑5年，分別處罰金25萬元[1]。該案是見諸媒體的我國首例開發(fā)出售小產(chǎn)權(quán)房而被判非法經(jīng)營罪的案件。該案引起了筆者對小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為可否入罪、以非法經(jīng)營罪加以處罰是否得當(dāng)?shù)葐栴}的思考。

一、動(dòng)用刑罰手段遏制小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)，確有其現(xiàn)實(shí)的需要

小產(chǎn)權(quán)房是一些村集體組織或者開發(fā)商打著新農(nóng)村建設(shè)等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋，或是由農(nóng)民自行組織建造的“商品房”[2]。

當(dāng)前，小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)呈愈演愈烈之勢。1995—2010年間，全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計(jì)達(dá)到7.6億平方米，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%[3]。《深圳市小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)狀調(diào)查》顯示，截至2011年12月，深圳小產(chǎn)權(quán)房的建筑達(dá)到37.94萬棟，建筑面積高達(dá)4.05億平方米，是深圳市建筑總面積的49.27%，占深圳市總建筑量的一半，占全市建筑面積近50%[4]。

如此嚴(yán)峻的形勢讓小產(chǎn)權(quán)房清理整治的呼聲越來越高。當(dāng)前對小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的主要的制裁手段為行政手段，主要依據(jù)《土地管理法》[6]、參照《房地產(chǎn)管理法》[7]的規(guī)定，施以拆除非法建筑、罰款、沒收非法所得和非法建筑等處罰，但近年來施行的總體效果不大。于是一些地方開始嘗試動(dòng)用刑法手段，比如本文所載案例依非法經(jīng)營罪來追究開發(fā)者的刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，基于目前小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的嚴(yán)重社會(huì)危害性，確有將之入罪的必要。其嚴(yán)重社會(huì)危害性，表現(xiàn)如下。

1.侵占寶貴的農(nóng)地，直接沖擊國家確保18億畝耕地的紅線。民以食為天，13億國民的生存依賴于耕地，十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地的是我國的基本國策?，F(xiàn)由于城市化建設(shè)和小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)導(dǎo)致了我國耕地面積已距離18億畝的警戒線不遠(yuǎn)。

2.侵害了農(nóng)民的利益。小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)，從表面看，農(nóng)民是獲得了收益，但農(nóng)民失去了土地意味著失去了最基本的生活保障，也失去了土地升值所產(chǎn)生的收益。

3.政府財(cái)政收入流失。大量的低價(jià)、無序開發(fā)嚴(yán)重?cái)_亂了正常的房地產(chǎn)交易，造成政府土地出讓金及應(yīng)收稅款的大量流失。

4.易產(chǎn)生安全隱患。在河灘、河堤、荒灘、河道兩側(cè)及引水、排水通道上等特殊地段開發(fā)，易出現(xiàn)洪澇災(zāi)害等不安全問題。

5.給購房者帶來許多風(fēng)險(xiǎn)，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。（1）質(zhì)量糾紛難解決。由于小產(chǎn)權(quán)房系違法建筑，如發(fā)生房屋質(zhì)量等糾紛，購房者想要維權(quán)則找不到法律依據(jù)，只有自己承受。（2）難獲征地、拆遷補(bǔ)償。因?yàn)橘徺I小產(chǎn)權(quán)房的是無法取得房產(chǎn)證，國家在征地、拆遷時(shí)，對其可不予以補(bǔ)償，購房人甚至還可能面臨房屋被依法強(qiáng)制拆除或者沒收的風(fēng)險(xiǎn)。（3）不能上市交易、融資。因?yàn)?，現(xiàn)行法律不允許小產(chǎn)權(quán)房上市交易，進(jìn)而無法辦理抵押貸款[8]。（4）交易不安全。因小產(chǎn)權(quán)房買賣合同系無效合同，買房人可以反悔進(jìn)而收回房屋，導(dǎo)致買房人房屋落空[9]。（5）易發(fā)生群體事件。因?yàn)橘彿咳送ǔＨ藬?shù)眾多，上述問題總會(huì)傷及眾多購房者的切身利益，而引發(fā)上訪、哄鬧等群體事件，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。

6.易滋生腐敗、破壞政府的公信力。小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)過程中，開發(fā)商、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村集體組織是獲利者，易滋生腐敗。政府本應(yīng)是打擊小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的執(zhí)法者，但事實(shí)上鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府以及村集體組織是小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的推手，這勢必破壞政府的公信力。

根據(jù)犯罪理論，犯罪系嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，當(dāng)前的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)已具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，在刑法外其他手段不能奏效的情況下，故有必要上升到刑法高度，追究開發(fā)者的刑事責(zé)任。

二、目前尚不宜以非法經(jīng)營罪追究開發(fā)者

須要說明的是，上述關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)者應(yīng)予刑事追究的認(rèn)識(shí)，并不意味著筆者現(xiàn)在就認(rèn)同以非法經(jīng)營罪追究小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)者，因?yàn)?，?jīng)過千辛萬苦確立起來的刑法首要原則——罪刑法定原則不應(yīng)當(dāng)受到破壞。

依據(jù)罪行法定原則的要求，法無明文規(guī)定不為罪。仔細(xì)分析我國刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，可以認(rèn)為，根據(jù)該法條尚不能確定小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：

對非法經(jīng)營罪第225條明確規(guī)定了三種情形能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的。此外還規(guī)定了兜底條款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

從法條看，情形（一）、（二）、（三）顯然與小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)無關(guān)。要認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就必須弄清小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)是否屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是對行為特征高度抽象的描述，作為兜底條款，旨在于嚴(yán)密法網(wǎng)，堵截法律列舉之外的其他情形。但對該條款的適用也并非由法官來自由裁量，否則該條款就會(huì)淪為備受詬病的深不見底的“口袋罪”。對于小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，目前從立法或司法解釋層面確實(shí)尚無明確的規(guī)定，故地方司法機(jī)關(guān)不宜直接將之認(rèn)定屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。否則就背離罪刑法定原則，從而導(dǎo)致罪刑擅斷和司法混亂。

我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)是通過單性立法、刑法修正案或司法解釋的形式明確規(guī)定其他非法經(jīng)營罪的情形，如全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》就明確規(guī)定在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯、擾亂市場秩序的，以非法經(jīng)營罪論處；刑法修正案（一）規(guī)定了對未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為也以非法經(jīng)營罪論處。最高法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或涉及港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行牟利活動(dòng)，擾亂電信市場管理秩序，以非法經(jīng)營罪論處等。由此，就符合了罪刑法定原則的要求，防止了罪刑擅斷，維護(hù)了司法統(tǒng)一。

所以說，在國家立法機(jī)關(guān)或最高司法機(jī)關(guān)尚未明確小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)在何種情形下構(gòu)成非法經(jīng)營罪時(shí)，地方司法機(jī)關(guān)不能直接認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)者構(gòu)成非法經(jīng)營罪，本文所引案件的判決違背了罪刑法定原則，是錯(cuò)誤的。

三、解決之道

如前所述，要有效遏制小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)，確有必要?jiǎng)佑眯谭ㄊ侄危笥诂F(xiàn)行法律和司法解釋均未明確認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故還不宜以非法經(jīng)營罪追究開發(fā)者，為求得既要發(fā)揮刑法保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的作用，又不違背保護(hù)人權(quán)、維護(hù)司法統(tǒng)一的罪刑法定原則，正確的做法應(yīng)是盡快通過刑法修正案或單行立法或司法解釋，將何種狀況下的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)規(guī)定為非法經(jīng)營罪，或單獨(dú)設(shè)立非法開發(fā)商品房罪。在情節(jié)嚴(yán)重和特別嚴(yán)重問題上涉及到的諸如違法占用多少土地（基本農(nóng)田、耕地、其他集體土地等可做區(qū)別規(guī)定）、獲利多少等方面做出具體規(guī)定。如此，則既能有效打擊小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為，有效保護(hù)珍貴的土地資源和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，又能遵行罪刑法定原則，保護(hù)人權(quán)、樹立法治權(quán)威。

參考文獻(xiàn)：

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[3] 21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，2012-02-23.

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[6] 《中華人民共和國土地管理法》第七十三條、第七十六條規(guī)定.

[7] 《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第六十七條規(guī)定.

[8] 陳金華.對小產(chǎn)權(quán)房清理整治的法律分析[EB/OL].法律圖書館法律論文資料庫，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=

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[9] 畫家李玉蘭在北京郊區(qū)宋莊購買小產(chǎn)權(quán)房因買房人反悔，被法院判定房屋買賣合同無效，在判決生效90天內(nèi)騰退房屋[N].

三峽晚報(bào)，2009-09-11.[責(zé)任編輯王佳]