童春榮 徐 偉

（江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022）

刑事和解的價(jià)值與推行

童春榮 徐 偉

（江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022）

刑事和解是在當(dāng)事人自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，柔性解決糾紛，是多元刑事解紛模式中的一種，較傳統(tǒng)刑事訴訟而言，具有實(shí)現(xiàn)正義、維持秩序、提高效率的價(jià)值。同時(shí)，刑事和解也是與我國(guó)目前的傳統(tǒng)文化、社會(huì)心理，司法環(huán)境相契合的，加以推行，必然促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建。

刑事和解；價(jià)值；推行

刑事和解作為一種新興的刑事解紛模式，自發(fā)端以來(lái)在西方范圍內(nèi)已獲較大影響，并逐漸成為一股國(guó)際化的趨勢(shì)。而我國(guó)雖也有刑事和解的迫切需求，但囤于法律未有明確規(guī)定而一直處于地下私了狀態(tài)，不能從根本上保障當(dāng)事人雙方的利益。究其原因主要是因?yàn)槲覀兾茨軐?duì)刑事和解達(dá)成一致共識(shí)。支持者認(rèn)為，刑事和解能夠快速解決糾紛，及時(shí)修復(fù)被犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系，有效的保障犯罪人、受害人、國(guó)家的利益，應(yīng)積極予以推崇；但反對(duì)者認(rèn)為刑事和解有違刑法罪刑法定原則，不僅無(wú)助于建立公平的法治秩序，反而會(huì)催生以錢(qián)買(mǎi)刑的行為，予以實(shí)施必然會(huì)敗壞法律風(fēng)氣。筆者認(rèn)為，不同的視角就有不同的結(jié)論，唯有站在法理學(xué)的價(jià)值高度才能看清刑事和解的本質(zhì)，否則刑事和解必然只能在“遲疑”中推進(jìn)。同時(shí)，刑事和解尚需適宜的生存環(huán)境，只有在具備條件時(shí)才可推行。因此，目前對(duì)刑事和解的探討仍然具有著極為重要的理論和實(shí)踐意義。

一、刑事和解的價(jià)值

刑事和解又稱(chēng)受害人與加害人的和解、受害人與加害人會(huì)議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會(huì)商，它的基本含義是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對(duì)于和解協(xié)議，由司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對(duì)加害人刑事處分的依據(jù)。刑事和解有廣義和狹義之分，廣義范圍的刑事和解適用于所有的刑事案件，并在和解后，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)加害人做出減輕或不予追究刑事責(zé)任。狹義范圍內(nèi)的刑事和解一般只限于輕微刑事案件，包括初犯，偶犯，親屬間犯罪，并在和解后，司法機(jī)關(guān)不予追究刑事責(zé)任。本文主要指的是狹義范圍內(nèi)的刑事和解。

刑事和解在本質(zhì)上應(yīng)理解為多元刑事解紛模式中的一種，它以加害人和受害人的自愿協(xié)商為原則，以加害人對(duì)受害人的真誠(chéng)懺悔和積極賠償為必要要件，并最終以司法機(jī)關(guān)無(wú)罪化加害人為后果。此種解紛模式不僅可以使得受害人及時(shí)得到物質(zhì)賠償和精神修復(fù)，亦可使加害人更好的復(fù)歸社會(huì)，避免犯罪標(biāo)簽化，具有一定的正義價(jià)值。同時(shí)，在加害人和受害人自愿的前提下，和解能夠?qū)崿F(xiàn)各自預(yù)期，并從根本上平抑沖突，有效的維護(hù)社會(huì)秩序。此外，刑事和解相較刑事訴訟的冗長(zhǎng)程序而言，更快速和經(jīng)濟(jì)，能夠在實(shí)現(xiàn)正義的同時(shí)兼顧效益。這些刑事和解的價(jià)值無(wú)疑為其推行提供了深厚的理論基礎(chǔ)。

（一）刑事和解的正義價(jià)值

按照法理學(xué)對(duì)正義的解釋?zhuān)赫x即公正、公平、公道。刑事和解的正義價(jià)值則是指刑事和解適用的公正、公平、公道。國(guó)家通過(guò)適用刑事和解，滿足當(dāng)事人自愿解決刑事糾紛的意愿，以體現(xiàn)國(guó)家對(duì)民眾的終極關(guān)懷，并在和解不成時(shí)啟用刑事訴訟程序，通過(guò)強(qiáng)制力給予加害人刑罰處罰，彰顯刑法對(duì)公民利益的最高權(quán)力保障。但是，反對(duì)者認(rèn)為刑事和解意味著私權(quán)對(duì)公權(quán)的破壞，是對(duì)國(guó)家至高權(quán)威的挑釁，加以適應(yīng)必然使得本以脆弱的法治秩序陷入混亂不堪的狀態(tài)。況且，刑事和解也與人們的報(bào)應(yīng)情感不符，不能從根本上平復(fù)民憤，實(shí)現(xiàn)正義。筆者認(rèn)為實(shí)則不然，刑事和解是站在新的理論高度詮釋刑事和解的正義價(jià)值，其結(jié)果是對(duì)傳統(tǒng)刑事訴訟解紛模式所體現(xiàn)的普遍正義，形式正義，報(bào)應(yīng)正義的一種顛覆，取而代之是對(duì)個(gè)別正義、實(shí)質(zhì)正義、矯正正義的不懈追求，是自由、平等內(nèi)涵的表現(xiàn)。

其一，刑事和解是個(gè)別正義、實(shí)質(zhì)正義、矯正正義之詮釋。首先，刑事和解體現(xiàn)個(gè)別正義。正義意味著“同樣情況同樣對(duì)待”和“不同情況不同對(duì)待”。這是與普遍正義相對(duì)應(yīng)的一種概念，強(qiáng)調(diào)個(gè)別的正義高于普遍的正義。法律的目的應(yīng)是出于保障個(gè)人權(quán)利，而非國(guó)家。因此，對(duì)于侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪行為而言，當(dāng)事人具有解決糾紛的主動(dòng)權(quán)。在加害人和受害人可以通過(guò)自愿協(xié)商的方式解決糾紛時(shí)，國(guó)家應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，以加害人同意的方式實(shí)現(xiàn)正義。同時(shí)，正義還包括應(yīng)得的意思，古羅馬法學(xué)家烏爾比安也曾說(shuō)：“正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志。”在刑事和解中，當(dāng)事人雙方的預(yù)期均可通過(guò)協(xié)商予以滿足，并得到其應(yīng)得的東西，從而有效的實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。其次，刑事和解體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義?！罢x有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的的面貌?！?，即正義具有不同的外在表現(xiàn)方式，因此不能以刑事和解以柔性方式解決刑事糾紛就據(jù)以否定刑事和解的正義價(jià)值，而應(yīng)透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。刑事和解可以與多變的實(shí)際生活互動(dòng)，從而具有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的功能。法條是僵硬，而實(shí)際生活是變動(dòng)不拘的，兩者必然難以一致，現(xiàn)實(shí)生活中并不存在兩起完全一模一樣的案件，即便具有相同情形，也必然會(huì)在主觀過(guò)錯(cuò)，行為動(dòng)機(jī)等方面不盡相同。企圖在有限的刑罰種類(lèi)和無(wú)限的犯罪形態(tài)之間追求“物物交換”，實(shí)現(xiàn)損害形態(tài)和形狀上的完全對(duì)等，無(wú)疑是一種可望而不可即的神話。因此，普遍的正義并非真的正義，而唯有與個(gè)案相一致的處罰結(jié)果才能從根本上代表正義。這就要求我們的刑事解紛形式更具有柔韌性。此外，刑法是基于對(duì)犯罪者的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的考慮，才將某種行為規(guī)定為犯罪。而若通過(guò)和解，加害人的此種人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性得以減輕，刑法就沒(méi)有再予以規(guī)制的必要，此時(shí)無(wú)罪化加害人不僅有利于加害人的改過(guò)自新，也可避免短期自由刑對(duì)加害人的交叉感染，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。最后，刑事和解體現(xiàn)矯正正義。矯正正義也稱(chēng)司法正義，即一個(gè)社會(huì)成員或一方當(dāng)事人違反法律規(guī)范時(shí)，通過(guò)司法機(jī)關(guān)實(shí)行強(qiáng)制懲罰或?qū)^(guò)失方作出賠償、剝奪不當(dāng)?shù)美?，從而使違法的正義得到糾正，社會(huì)關(guān)系得到恢復(fù)。它是與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)正義相對(duì)應(yīng)的一種正義。這種正義注重對(duì)犯罪者的復(fù)歸，認(rèn)為刑罰的目的不是使加害人受到應(yīng)有的懲罰，而是使其改過(guò)自新，重新復(fù)歸社會(huì)。此觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪過(guò)程中，受害人已經(jīng)遭受了一次損害，國(guó)家不應(yīng)出于報(bào)應(yīng)再給予加害人刑罰損害。正義不能通過(guò)一種以暴制暴的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。暴力只能培養(yǎng)出新的暴力，而不能使損害得以恢復(fù)。懲罰所造就的是一種持續(xù)的不安感，因?yàn)樵趹土P性的刑事司法體制下，沖突像是疼痛的傷處一樣仍然歷歷在目。刑事解紛模式應(yīng)出于矯正加害人而非報(bào)應(yīng)加害人的目的，從這個(gè)意義上說(shuō)，刑事和解具有實(shí)現(xiàn)矯正正義的積極作用。

其二，正義之自由內(nèi)涵也是刑事和解的題中應(yīng)有之義。法律之目的應(yīng)出于擴(kuò)大而非限制自由，應(yīng)以人們的最大利益為追求目標(biāo)。法律應(yīng)該是“這樣一種原理，即根據(jù)任何一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關(guān)的當(dāng)事人的幸福這樣一種趨向，來(lái)決定贊成還是反對(duì)這種行為”。刑事和解就是此種標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)物，它能夠充分尊重當(dāng)事人的自愿原則，以當(dāng)事人的預(yù)期為保護(hù)目標(biāo)，在當(dāng)事人能夠達(dá)成一致協(xié)議的情況下，司法機(jī)關(guān)無(wú)罪化加害人，使得當(dāng)事人具有更大的解決糾紛，并實(shí)現(xiàn)各自目的的自由。刑法本應(yīng)是出于對(duì)公民自由的保護(hù)，因此，只有公民私力救濟(jì)無(wú)力，而確需公力予以保護(hù)時(shí)，才具有實(shí)施的必要。在加害人和被害人尚可自愿解決糾紛，且其和解的范圍未超過(guò)被侵害的個(gè)人法益范圍內(nèi)時(shí)，公權(quán)力應(yīng)給予當(dāng)事人足夠的自由，并通過(guò)肯定和解協(xié)議，不予追究加害人刑事責(zé)任，來(lái)作為對(duì)此種自由的保護(hù)。同時(shí)，在和解過(guò)程中，國(guó)家的刑罰威脅一直存在，倘若加害人未能得到受害人的原諒，刑法作為社會(huì)控制的最后一道閥門(mén)就將對(duì)加害人施加影響，因此刑事和解既有利于擴(kuò)大當(dāng)事人解決糾紛的自由，也使此種自由具有強(qiáng)制力保障的威脅后盾，從而從根本上平抑沖突。

其三，刑事和解能夠體現(xiàn)平等。刑事和解倍受爭(zhēng)議的就是其正義的平等內(nèi)涵。反對(duì)者認(rèn)為刑事和解與罪行法定，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不相符。在刑事和解的情景下，刑法明確規(guī)定為犯罪的行為可以通過(guò)加害人和受害人和解達(dá)至一致意見(jiàn)，從而無(wú)罪化加害人。這就使得刑罰的確定性并不存在，也使法律面前人人平等成為一句空話。在這種制度下，有錢(qián)者完全可以通過(guò)金錢(qián)賠償使得自己免遭刑罰，而具有同樣情形的加害人卻可能囤于經(jīng)濟(jì)的窘迫，而被科以刑罰。這就在經(jīng)濟(jì)富足者和貧困者之間形成不平等。筆者認(rèn)為，實(shí)際并非如此。首先，刑事和解并無(wú)適用對(duì)象上的差別，只要適用于刑事和解范圍內(nèi)的案件均可進(jìn)行和解，而無(wú)論加害人的出身、年齡、經(jīng)濟(jì)狀況如何。從這一點(diǎn)說(shuō)，刑事和解是完全排除特權(quán)因素的，是對(duì)罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則的體現(xiàn)。其次，最為關(guān)鍵的一點(diǎn)是刑事和解并不以經(jīng)濟(jì)賠償為唯一要件，它的實(shí)質(zhì)是在加害人真誠(chéng)懺悔并取得受害人同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，強(qiáng)調(diào)通過(guò)和解，加害人認(rèn)識(shí)到自己的犯罪行為給受害人造成的極大創(chuàng)傷，從而產(chǎn)生悔過(guò)和贖罪之心。因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)窘迫者來(lái)說(shuō)，即便沒(méi)有足夠的經(jīng)濟(jì)賠償，若能取得受害人的原諒，同樣也是可以和解的。而對(duì)于經(jīng)濟(jì)富足者來(lái)說(shuō)，如其懺悔并非出于真意，受害人是斷不可能原諒加害人的，因此以錢(qián)買(mǎi)刑之說(shuō)并無(wú)成立的根據(jù)。刑事和解與否的決定權(quán)在于受害人的同意，而非由經(jīng)濟(jì)賠償決定。刑事和解中還暗含著和解評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即加害人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性通過(guò)和解是否已降低，無(wú)罪化加害人是否無(wú)害受害人和社會(huì)，只有在此前提下，司法機(jī)關(guān)才能同意刑事和解，故刑事和解的后果是與加害人的罪責(zé)刑相適應(yīng)的。此種情況下，刑事和解能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。反之，若不考慮加害人的悔罪情況，一律科以刑罰，表面看，似乎犯有相同罪行的加害人都得到了同一的懲罰，實(shí)現(xiàn)了形式上的平等，但實(shí)際上卻是對(duì)實(shí)質(zhì)正義的背離。除此之外，刑事和解還有重建社會(huì)關(guān)系平等的功能。刑事和解是對(duì)已破壞的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)或重建過(guò)程，從而保障每個(gè)人在平等社會(huì)關(guān)系中幸福生活的權(quán)利。為此，正義必須將人類(lèi)之間的健康聯(lián)系作為其目標(biāo)，而不是導(dǎo)致人們之間的分離與疏遠(yuǎn)。正義需以具體的社會(huì)環(huán)境為背景，并對(duì)社會(huì)關(guān)系的細(xì)節(jié)進(jìn)行評(píng)估、研究、以確認(rèn)當(dāng)下的社會(huì)關(guān)系是否達(dá)致理想的狀態(tài)。如果犯罪發(fā)生前的社會(huì)關(guān)系與這一狀態(tài)相符，而犯罪行為破壞了這一良好的社會(huì)關(guān)系，那么，正義命令我們，在犯罪之后重建這種社會(huì)關(guān)系。如果犯罪發(fā)生前的社會(huì)關(guān)系與這一理想狀態(tài)尚有差距，那么，正義要求我們，以犯罪的發(fā)生為契機(jī)，努力促進(jìn)社會(huì)關(guān)系的提升與改善，以實(shí)現(xiàn)理想的社會(huì)關(guān)系。刑事和解正是出于提供此種修復(fù)和改善社會(huì)關(guān)系的機(jī)會(huì)，使得人人均有獲得平等社會(huì)關(guān)系的權(quán)利。刑事和解所提倡的，絕非某種“負(fù)負(fù)平等”，而是一種惡害被清除、彌補(bǔ)之后，對(duì)各方當(dāng)事人都有正面促進(jìn)意義的積極平等。

（二）刑事和解的秩序價(jià)值

“一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還要致力于創(chuàng)造秩序。……在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值并非時(shí)常沖突，相反，它們卻緊密相聯(lián)、融洽一致。一個(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么，長(zhǎng)期下去就無(wú)力為政治實(shí)體提供秩序與和平?！币虼?，法律制度應(yīng)基于力求正義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)秩序價(jià)值，即有正義的秩序，是對(duì)秩序和正義價(jià)值的綜合。但是即便如此，仍然存在著秩序與正義分道揚(yáng)鑣的情形，這就需要制定更加柔性的刑事解紛模式，以使固定的法律獲得更加靈活的適用。同時(shí)，社會(huì)是在不斷發(fā)展變化的，而法律卻處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，如何使法律規(guī)范恰當(dāng)?shù)倪m用于個(gè)案，這就不僅是個(gè)技術(shù)層面的問(wèn)題，還是個(gè)立法層面的問(wèn)題。刑事和解以尊重當(dāng)事人的意愿，自主解決糾紛，有效地彌補(bǔ)了刑法的僵硬，并將人們的訴求及時(shí)反映在刑事糾紛的解決過(guò)程中，既有利于維護(hù)法律的權(quán)威，又使得當(dāng)事人的預(yù)期得以實(shí)現(xiàn)，從根本上起到消除矛盾，修復(fù)社會(huì)關(guān)系的目的，從而使得社會(huì)更加有序。從這個(gè)意義上說(shuō)，刑事和解制度的建立將有助于從立法上保障刑事解紛的與時(shí)俱進(jìn)，正確地反映人們對(duì)國(guó)家保護(hù)自身利益的需求程度。此外，從技術(shù)層面說(shuō)，刑事和解避免了事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤，防止了冤假錯(cuò)案的發(fā)生。對(duì)于糾紛的解決，最有發(fā)言權(quán)的人是當(dāng)事人，而非國(guó)家。在訴訟程序中，法官判決是在查明案件真相的情況下還原犯罪事實(shí)，并據(jù)以作出判決。但是，筆者認(rèn)為，犯罪事實(shí)從客觀上講是不能還原的，法院判決只是對(duì)犯罪事實(shí)在某種程度上的推定，因此難免存在偏頗。況且，在訴訟中，雙方各執(zhí)一詞的情況比比皆是，爭(zhēng)斗式的訴訟很少有判決能夠得到雙方的認(rèn)同，加之，刑訊逼供在一定程度上的存在，冤家錯(cuò)案也就不足為奇。佘詳林案為何能夠沉冤多年后才得以昭雪，不得不說(shuō)是現(xiàn)有訴訟制度的一種失敗。在此種司法背景下，我們需要的是一種更加靈活和兼容的刑事和解解紛模式，在這一模式中，正義可以以雙方當(dāng)事人認(rèn)同的方式得以伸張。同時(shí)，加害人對(duì)自己的犯罪行為供認(rèn)不諱，而不是百般抵賴(lài)，受害人則出于惻隱之心，原諒加害人，此種情況下不僅有助于事實(shí)真相的重現(xiàn)，還能夠從根本上平抑沖突，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序之目的。

（三）刑事和解的效率價(jià)值

法律中所存在著的價(jià)值并不限于秩序和正義。許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性，以獲得最大效益為基礎(chǔ)的。而作為法律制度之一的刑事和解也正是建立在側(cè)重“最大效益”基礎(chǔ)之上，并積極追求正義和秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。首先，刑事和解可以有效的配置司法資源，避免浪費(fèi)。刑事和解程序有利于在實(shí)現(xiàn)相對(duì)公平、正義和秩序的基礎(chǔ)上節(jié)約司法資源，保持對(duì)其他更嚴(yán)重刑事犯罪追訴活動(dòng)的持續(xù)性，并有效維護(hù)法律尊嚴(yán)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體性的犯罪控制和人權(quán)保障，促進(jìn)和諧社會(huì)理念的發(fā)展。對(duì)于社會(huì)秩序危害較大，破壞正義至深的通常都是重大疑難案件，這些犯罪行為中，犯罪人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性更深，對(duì)人們的行為引導(dǎo)也較大，應(yīng)予以及時(shí)查處，否則必然危及社會(huì)秩序的穩(wěn)定。但是，由于輕微刑事案件數(shù)量過(guò)多，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常陷入疲于處理此類(lèi)糾紛的困境，而無(wú)暇顧及重大疑難案件，從而使得這類(lèi)案件長(zhǎng)期處于懸而未破的狀態(tài)，不僅威脅社會(huì)秩序，還造成較大的負(fù)面影響。一方面導(dǎo)致民眾對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的不滿，不僅無(wú)助于實(shí)現(xiàn)正義情感，還使私力救濟(jì)增多，導(dǎo)致法律權(quán)威旁落。另一方面，暴力犯罪者更加有恃無(wú)恐，并使得潛在惡性犯罪者增多，使社會(huì)陷入混亂，不利于法治秩序的維護(hù)。而刑事和解中，司法機(jī)關(guān)不投或少投資源就可獲得查清事實(shí)，解決輕微刑事糾紛的結(jié)果，從而可以騰出人力和物力為根除惡性犯罪提供保障，提高大案的偵破率。其次，刑事和解可以快速解決糾紛，避免超期羈押。一方面，刑事和解可以起到及時(shí)定紛止?fàn)幍淖饔谩Ｐ淌潞徒庠诋?dāng)事人協(xié)商一致的情況下，司法機(jī)關(guān)無(wú)需對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，從而可以及時(shí)，快速解決糾紛，避免案件長(zhǎng)期懸而未決給當(dāng)事人帶來(lái)的負(fù)擔(dān)。另一方面，刑事和解可以使加害人免受羈押。對(duì)于輕微刑事案件而言，刑事訴訟的程序期間過(guò)于冗長(zhǎng)，犯罪者的羈押時(shí)間有超過(guò)判處短期自由刑的可能，不利于犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。筆者在訴訟實(shí)踐中，經(jīng)常目睹，辯護(hù)律師在辯護(hù)中不是為犯罪嫌疑人罪輕費(fèi)唇舌，而是因?yàn)槌诹b押向法院申請(qǐng)取保候?qū)?。因此，刑事和解較刑事訴訟而言，更具有效率。在刑事和解中，不僅無(wú)需羈押加害人，且在加害人獲得受害人原諒的基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)還可無(wú)罪化加害人，不但有利于加害人重新復(fù)歸社會(huì)，亦能避免羈押對(duì)加害人造成的交叉感染。最后，刑事和解可以兼顧正義和效率，并實(shí)現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。正義和效率既有對(duì)立的一面，也有統(tǒng)一的一面，沒(méi)有正義就沒(méi)有效率，沒(méi)有效率就談不上正義，兩者是不可分割的。一個(gè)社會(huì)無(wú)論效率多高，如果它缺乏正義，則我們不能認(rèn)為它就比效率低但比較正義的社會(huì)更理想。因此，我們需要運(yùn)用各種機(jī)制來(lái)衡平價(jià)值，盡可能緩和它們之間的張力，夸大它們之間的互補(bǔ)性。而刑事和解恰恰為這種衡平提供了可能。它以當(dāng)事人認(rèn)同的方式實(shí)現(xiàn)正義，是對(duì)正義價(jià)值的肯定，同時(shí)，刑事和解在糾紛發(fā)生后，就可及時(shí)協(xié)商解決，滿足了當(dāng)事人快速平抑糾紛的需求，故是對(duì)正義和效率的兼顧。此外，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的情況下，此種兼顧對(duì)于和諧秩序的建立更是具有舉足輕重的意義。沒(méi)有效益可言的“正義”，必將導(dǎo)致社會(huì)集體的貧困，那也談不上正義，即使有這種正義，也是社會(huì)和人們所不取的。因此，在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，我們不能脫離效率談“正義”，而應(yīng)該將效率和正義有機(jī)的統(tǒng)一起來(lái)，使得效率更好地為正義和秩序服務(wù)。刑事和解之所以能夠在西方得以推崇，就是在于其充分發(fā)揮兼顧效率和正義的作用。

二、刑事和解的影響因素

刑事和解不僅需要以正義、秩序、效率價(jià)值作為前提，還需要有適宜的植根土壤。中國(guó)具有悠久的法律文化，并長(zhǎng)期主張無(wú)訴的思想，認(rèn)為人人都加強(qiáng)自身修養(yǎng)，道德高尚，自然息訟。而刑法是出于人們無(wú)力解決糾紛的一種無(wú)奈之舉，是人們的認(rèn)識(shí)和觀念尚未達(dá)致一定程度的產(chǎn)物，它必然隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變化并走向輕刑化，刑事和解正是在刑罰緩和的趨勢(shì)過(guò)程中及時(shí)應(yīng)運(yùn)而生的。它的出現(xiàn)既有傳統(tǒng)文化的影響，又有社會(huì)心理的制約，是與當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相符合的一種刑事解紛模式。

（一）傳統(tǒng)文化的影響

中國(guó)自古以和為貴，強(qiáng)調(diào)化干戈為玉帛。在儒家文明中，“和”、“合”思想一直占據(jù)著重要的地位。根據(jù)梁漱溟先生的理解，“和”指和諧。包括了人自身是和諧的，人與人是和諧的；以人為中心的整個(gè)宇宙是和諧的。這種思想對(duì)法律文化的影響深遠(yuǎn)，并體現(xiàn)在現(xiàn)今的“無(wú)訴”、“息訴”等觀念中。首先，是傳統(tǒng)文化中的和解思想。《論語(yǔ)》曰：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”大學(xué)中亦有類(lèi)似的說(shuō)法。在傳統(tǒng)文化中，爭(zhēng)斗是道德修養(yǎng)不夠的產(chǎn)物，為仁者所不恥，需通過(guò)加強(qiáng)自身修養(yǎng)來(lái)提高認(rèn)識(shí)，使糾紛無(wú)從發(fā)生。一方面，儒家強(qiáng)調(diào)人性善，認(rèn)為人的天性是善良的，均有惻隱之心，寬容對(duì)待惡者使其重新改過(guò)是人的天性使然，是君子所為。另一方面，惡人同樣也有善性的一面，基于積極的定義，而非惡人標(biāo)簽?zāi)軌蚣ぐl(fā)其人性中的善，并成為仁者。在這種人人皆可為堯舜的理念下，必然使惡者棄惡從善。這些思想與現(xiàn)如今的刑事和解不謀而合，使得刑事和解能夠植根于豐富的文化給養(yǎng)中并生根發(fā)芽。其次，是傳統(tǒng)文化中的和解偏好?！爸袊?guó)哲學(xué)的秉性，亦偏好以調(diào)和態(tài)度解決糾紛，從正面看，‘和’的觀念在價(jià)值體系中名列前茅。從反面看，人們害怕沖突，因這對(duì)每個(gè)人都充滿風(fēng)險(xiǎn)，并會(huì)損害集體的力量?！敝袊?guó)以中庸思想著稱(chēng)，不喜爭(zhēng)斗，而喜和諧，希望爭(zhēng)端解決盡可能的柔性，并在解決糾紛之余，能夠重修舊好，不傷和氣。這其實(shí)也是與中國(guó)傳統(tǒng)的家國(guó)天下的思想相吻合的。因?yàn)?，在古代糾紛大都發(fā)生在熟人社會(huì)中，一旦訴諸官方解決，就有交惡之虞，從而使兩個(gè)家庭之間的關(guān)系破裂，并間接導(dǎo)致國(guó)家的不穩(wěn)定。故人們往往都傾向于通過(guò)和解方式私下解決。同時(shí)，訴訟中也存在耗時(shí)長(zhǎng)、花費(fèi)大等因素，不如和解便捷和快速，這也是和解緣何被古人所偏好的原因。刑事和解正是契合了此種偏好的需求，及時(shí)滿足人們的糾紛解決需要，具有一定的文化合理性。最后，刑事和解符合趨利避害的文化要義?！耙粻?zhēng)兩丑，一讓兩有”是我國(guó)流行的諺語(yǔ)，彼此有問(wèn)題，即互相讓步，以調(diào)和折衷作為解決問(wèn)題的辦法，已成為國(guó)人的不二法門(mén)。刑事和解既有利于修復(fù)破碎的社會(huì)關(guān)系，使受害人得到及時(shí)的賠償，又可使犯罪者免遭刑罰之苦，并在一個(gè)良好的社會(huì)環(huán)境中改造，從而實(shí)現(xiàn)雙贏。

（二）社會(huì)心理的制約

刑事和解必須符合社會(huì)發(fā)展的需要，在社會(huì)心理的制約下發(fā)揮作用。任何一種社會(huì)制度只有得到人們的認(rèn)同，才能發(fā)揮積極的作用，否則就只能是徒具形式的法，必然在施行中受到抵制。刑事和解需要人們以寬容之心報(bào)以肯定時(shí)，才具有實(shí)施的必要性。操之過(guò)急不僅不能收到理想的效果，還有危害法治秩序之嫌。其一，刑事和解必須與社會(huì)心理相適應(yīng)，在人們可接受的范圍內(nèi)進(jìn)行和解。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們已逐漸對(duì)刑事和解形成一定的認(rèn)識(shí)，并在自訴案件中予以應(yīng)用。但是，對(duì)于一些輕微的刑事案件，如初犯、偶犯、親屬之間犯罪等尚未有刑事和解的規(guī)定，而實(shí)踐中人們往往對(duì)此類(lèi)案件具有強(qiáng)烈的和解傾向。這些案件由于犯罪者的主觀惡性不深，較易得到社會(huì)的同情，如遭受家庭暴力的女子對(duì)丈夫的反擊，父親殺死毒打自己的兒子等都激發(fā)出人們強(qiáng)烈的和解情感，并希望對(duì)這些弱勢(shì)群體無(wú)罪化。故需要將刑事和解的范圍擴(kuò)及到此。而對(duì)于殺人、搶劫等嚴(yán)重暴力犯罪而言，人們還存在報(bào)應(yīng)情感，且和解后犯罪嫌疑人也存在繼續(xù)危害社會(huì)秩序的可能，目前尚不具備刑事和解的條件。由此可見(jiàn)，刑事和解的范圍與社會(huì)心理的狀態(tài)相關(guān)，且隨著人們社會(huì)心理的變化而逐漸趨于寬泛。其二，刑事和解可以肯定社會(huì)心理，使人們產(chǎn)生強(qiáng)烈的認(rèn)同感。在自訴案件之外，人們可能往往出于自己心理的需求進(jìn)行私下和解，但是這種沒(méi)有公權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可的私了隨時(shí)具有翻案的可能。一方面，對(duì)于被害人而言，私了不利于自己的正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，反有可能被誤解為訛詐，而隨時(shí)擔(dān)心加害人的報(bào)復(fù)。另一方面，對(duì)于加害人而言，由于私了并無(wú)法律的認(rèn)可，和解后可能忐忑不安并時(shí)刻擔(dān)心被害人反悔。而刑事和解不僅能迎合兩者的需求，還能打消此種顧慮，使得和解具有了公力保護(hù)的外衣，私力救濟(jì)的內(nèi)涵，必然得到人們的認(rèn)同，從而起到維護(hù)法律秩序之目的。

三、刑事和解的司法推動(dòng)

司法環(huán)境的改變?yōu)樾淌潞徒馓峁┝爽F(xiàn)實(shí)的生存土壤，并起到了推波助瀾的作用。隨著人們刑法傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)觀念的改變，以及監(jiān)獄等矯正措施的失敗，越來(lái)越需要尋求一種新興的解紛模式，刑事和解就是在這種強(qiáng)力需求下的產(chǎn)物，是司法政策推動(dòng)的結(jié)果。刑事和解符合輕刑化的趨勢(shì)，契合刑法的謙抑性思想，并與國(guó)家寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相一致，加以適用必然會(huì)得到人們的認(rèn)同。

（一）監(jiān)獄矯正的失敗

以往我們認(rèn)為，監(jiān)獄是最有效的矯正設(shè)施，它不僅可以滿足人們的報(bào)應(yīng)情感，還能通過(guò)強(qiáng)制監(jiān)禁，使犯罪者不能為害。通過(guò)監(jiān)禁，犯罪者得以改造，社會(huì)秩序得以維護(hù)，人們的情感可以藉由滿足。但是，事實(shí)并非如此，強(qiáng)制的封閉式監(jiān)獄改造，不僅不利于犯罪人的社會(huì)化，還常面臨將其“監(jiān)獄化”的危險(xiǎn)?？瞪≡姓f(shuō)：“監(jiān)獄本是一個(gè)走到盡頭的措施。從社會(huì)上、道德上、精神上和經(jīng)濟(jì)上，它都是正在吞噬人類(lèi)社會(huì)心臟的癌癥。它像奴隸制度一樣有害和陳舊。”其一，從改造的主觀性來(lái)說(shuō)，監(jiān)獄不利于從本質(zhì)上改造人的主觀惡性。監(jiān)獄的矯正功能在于通過(guò)剝奪犯罪者的自由，使犯罪者在勞動(dòng)過(guò)程和集體教育中改造其惡性。這一過(guò)程中，犯罪者始終處于被動(dòng)接受的狀態(tài)，鮮有主動(dòng)對(duì)自己犯罪行為進(jìn)行剖析并改造者。在《肖申克的救贖》這部電影中，我們就可以清晰地看到，沒(méi)有一個(gè)人認(rèn)為自己是“有罪”的，這無(wú)疑是對(duì)監(jiān)獄改造功能的質(zhì)疑。此外，筆者認(rèn)為，被動(dòng)改造不能從根本上抑制一個(gè)人的主觀惡性，而唯有從心所欲才能發(fā)揮無(wú)窮的功效。因此，監(jiān)獄的僵硬和冷漠是不可能從根本上起到人性感化的目的。相形之下，刑事和解不僅強(qiáng)調(diào)加害人的主動(dòng)認(rèn)罪，還注重加害人的悔過(guò)態(tài)度，從而能夠更加有效地實(shí)現(xiàn)主動(dòng)改造。其二，從改造的客觀性來(lái)說(shuō)，監(jiān)獄不利于犯罪者的復(fù)歸并存在較大的再犯風(fēng)險(xiǎn)。一方面，監(jiān)獄會(huì)使人體制化，給犯罪者復(fù)歸社會(huì)創(chuàng)造難度。監(jiān)獄改造在限制犯罪人人身自由的同時(shí)，也將犯罪者在監(jiān)獄中一切勞動(dòng)起居安排妥當(dāng)。對(duì)于犯罪者而言，嚴(yán)格遵循監(jiān)獄的規(guī)章制度就是其適應(yīng)監(jiān)獄生活的法則。這就導(dǎo)致犯罪者在監(jiān)獄中形成程序化的固定思維和生活模式。一旦犯罪者重新出獄后，他就有可能被監(jiān)獄中的這種生活所體制化，從而對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活顯得無(wú)從適應(yīng)。同時(shí)，犯罪者出獄后，都有犯罪前科記錄，用人單位也對(duì)其多有歧視，不能從根本上重新融入社會(huì)。另一方面，短期自由刑威懾力不足，且存在交叉感染，不但不利于犯罪者重新改過(guò)，還有繼續(xù)進(jìn)行犯罪的可能。短期自由刑由于關(guān)押期限較短，對(duì)犯罪者而言，并不能形成較大的威懾，難以起到特殊預(yù)防的目的。同時(shí)，監(jiān)獄從性質(zhì)上定義，本就是一個(gè)對(duì)犯罪者進(jìn)行羈押的場(chǎng)所。其優(yōu)點(diǎn)是將犯罪者和普通公民進(jìn)行隔離，使犯罪者在監(jiān)禁期間不能危害社會(huì)。但潛在的弊端卻是，犯罪者在封閉和枯燥的監(jiān)獄生活中彼此學(xué)習(xí)犯罪經(jīng)驗(yàn)，使得“監(jiān)獄，這一與犯罪作斗爭(zhēng)的工具反而成了重新犯罪的學(xué)校”。而刑事和解，將犯罪者置于正常的社會(huì)聯(lián)系中，使其在自己熟悉的社會(huì)和生活環(huán)境中反思自己的行為，并在他人的影響下改好，有效地避免了短期自由刑的交叉感染，有利于預(yù)防加害人再次犯罪。其三，從社會(huì)效果來(lái)說(shuō)，監(jiān)獄不利于降低犯罪率。監(jiān)獄的首要功能在于改造犯罪者，使其出獄后改過(guò)自新，重新做人，但是，隨著近年來(lái)再犯率的攀升，監(jiān)獄的這一功能受到了質(zhì)疑。究其原因，主要是監(jiān)獄的巨大經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)和封閉改造的無(wú)力所致。一方面，巨額的維持耗費(fèi)使監(jiān)獄不堪重負(fù)，不可能有更多的精力用于犯罪人改造，監(jiān)獄剝奪自由的懲罰功能相較矯正功能占了上峰。另一方面，封閉改造失去了現(xiàn)實(shí)生活環(huán)境的依托，無(wú)法起到行為引導(dǎo)的作用，且集中關(guān)押不可避免地會(huì)導(dǎo)致交叉感染，使犯罪人主觀惡性加深。因此，監(jiān)獄改造并不能起到預(yù)期的效果。相反，規(guī)定刑事和解制度，不僅可以使受害人物質(zhì)損失得到及時(shí)賠償，還可避免短期自由刑給加害人造成的負(fù)面影響，從而有效地降低犯罪率。

（二）司法政策的影響

刑事和解符合我國(guó)目前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是刑法謙抑性的體現(xiàn)，也是刑罰輕緩化發(fā)展的必然要求，是在司法政策影響下衍生的一種刑事解紛制度。首先，刑罰的輕緩化趨勢(shì)為刑事和解提供了理論依據(jù)。刑法作為一種“以惡制惡”的法，體現(xiàn)著原始的報(bào)應(yīng)觀念，是用一種損害來(lái)懲罰另一種損害。從功利來(lái)看，懲罰本身都是惡，但是刑罰之所以被允許，僅僅只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡。因此，它的適用會(huì)帶來(lái)一定的負(fù)面影響，如監(jiān)獄等矯正功能的失敗，對(duì)犯罪者人權(quán)的侵犯等，需慎用。同時(shí)，隨著傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)觀念逐漸被寬恕情感所替代，人們不再對(duì)犯罪者報(bào)以嫉惡如仇的態(tài)度，而是以大度之心接納其回歸社會(huì)。此時(shí)，刑罰的報(bào)應(yīng)功能減弱，矯正功能加強(qiáng)，刑罰自然應(yīng)當(dāng)趨于輕緩。況且，目前在構(gòu)建和諧社會(huì)的情景下，刑法應(yīng)著力于修復(fù)各種被破壞的社會(huì)關(guān)系，而非一味對(duì)犯罪者科以嚴(yán)厲的刑罰。這就為刑事和解無(wú)罪化加害人的正當(dāng)性提供了理論支撐。其次，刑法的謙抑性為刑事和解提供了生存土壤。刑法的謙抑性，又稱(chēng)刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他方法替代刑罰措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。強(qiáng)調(diào)對(duì)刑罰的處罰范圍和強(qiáng)度加以限制，防止刑罰的膨脹?！霸谧畛醯臅r(shí)候，犯罪行為與民事侵權(quán)行為之間并不存在嚴(yán)格的界限，只是隨著國(guó)家權(quán)力的加強(qiáng)，犯罪才成為一個(gè)獨(dú)立的范疇?！币虼耍谭ㄊ紫仁乔謾?quán)法，其次才是犯罪法，其保障權(quán)利機(jī)能是第一位的，懲罰犯罪機(jī)能是第二位的?！靶塘P如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！毙塘P應(yīng)該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持社會(huì)秩序的任務(wù)時(shí)的“最后手段”，如能使用其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段。而刑事和解中，司法機(jī)關(guān)通過(guò)尊重被害人和加害人的和解協(xié)議，并給予加害人無(wú)罪化，充分對(duì)這一利益予以考慮。除此之外，刑法的謙抑，還能有效的防止國(guó)家公權(quán)對(duì)公民私權(quán)的侵害。刑罰的嚴(yán)厲程度取決于公民讓渡私權(quán)的大小，刑罰越嚴(yán)厲，公民私權(quán)讓渡越多，其遭受?chē)?guó)家侵害的可能性就越大。因此，刑法使人們生活在一個(gè)安全的社會(huì)環(huán)境中，同時(shí)這種社會(huì)環(huán)境對(duì)他們而言又是危險(xiǎn)的（因?yàn)樗麄円灿杏|犯法律并遭到刑法規(guī)制的可能）。刑事和解中，加害人和被害人可以?xún)?yōu)先選擇和解，并通過(guò)和解規(guī)避公權(quán)力對(duì)私權(quán)的過(guò)分干涉。此外，對(duì)刑罰界限規(guī)定不合理之處，還可通過(guò)和解予以糾正，使公權(quán)力對(duì)此領(lǐng)域不能發(fā)揮作用，以起到柔性、自主調(diào)結(jié)刑罰界限的目的，也使不符合刑罰謙抑性的立法不能為害。最后，寬嚴(yán)相救的刑事政策為刑事和解提供了立法支持。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，是罪刑均衡原則的題中之義，也是合乎刑法公正的要求。嚴(yán)是相較寬而言的，是指法網(wǎng)疏密，但是刑罰卻并不嚴(yán)苛，強(qiáng)調(diào)的是刑罰的嚴(yán)而不厲。換言之，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策從總體上是提倡刑罰的輕緩化，并將刑罰的謙抑性思想融入其中，是對(duì)和諧社會(huì)政治目標(biāo)的回應(yīng)。筆者認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策意味著國(guó)家立法應(yīng)更加溫和，并暗含著重罪輕罰、輕罪不罰的深刻內(nèi)涵，這就為刑事和解無(wú)罪化加害人提供了立法支持。刑事和解最突出的表現(xiàn)在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策當(dāng)寬則寬，對(duì)于一些輕微的刑事犯罪而言，一般社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性均不大，使加害人在社會(huì)的感化下改過(guò)，更具有現(xiàn)實(shí)性，應(yīng)予以無(wú)罪化；而對(duì)于被害人和加害人不能和解時(shí)，嚴(yán)格按照刑法規(guī)定進(jìn)行處罰，則是對(duì)當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)的貫徹。此種情境下，犯罪者一般對(duì)其主觀惡性認(rèn)識(shí)不夠，不能真誠(chéng)改過(guò)，無(wú)罪化社會(huì)會(huì)使犯罪者產(chǎn)生刑法無(wú)力的想法，不利于社會(huì)秩序的維護(hù)，因此應(yīng)給予嚴(yán)厲處罰。同時(shí)，刑事和解還表現(xiàn)為寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬。一方面，加害人在刑事和解中無(wú)罪化的同時(shí)會(huì)受到被害人和司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)厲譴責(zé)，體現(xiàn)法律的威嚴(yán)。另一方面，若刑事和解不能成功，加害人的態(tài)度以及對(duì)被害人的賠償也會(huì)在刑事訴訟中作為一個(gè)減輕量刑的情節(jié)予以考慮。因此，刑事和解是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的貫徹，而反過(guò)來(lái)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策又為刑事和解提供立法依據(jù)。

綜上，刑事和解不僅具有法的正義、秩序、效率價(jià)值，還符合中國(guó)的傳統(tǒng)文化，是與當(dāng)前的社會(huì)心理和司法環(huán)境相契合的一種刑事解紛模式，加以推行必然促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建，裨益于刑事立法和司法實(shí)踐。

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D914

A

1672-6405（2012）01-0043-05

童春榮（1981-），女，漢族，四川峨眉人，江西師范大學(xué)政法學(xué)院2010級(jí)法學(xué)理論碩士研究生。

徐 偉（1987-），男，漢族，江蘇常州人，江西師范大學(xué)心理學(xué)院2010級(jí)心理學(xué)碩士研究生。

2012-01-08

王鳳玲]