胡醇

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

淺議合同相對(duì)性原則的突破
——以《合同法》第64條和第65條為討論對(duì)象

胡醇

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

承認(rèn)合同相對(duì)性原則的突破具有重要意義?！逗贤ā返?4條和第65條并不能被解釋為關(guān)于涉他契約的規(guī)定。應(yīng)在《合同法》第3章“合同的效力”中添加利他契約和負(fù)擔(dān)契約條款，并對(duì)第64條和第65條作出相應(yīng)的司法解釋。

合同相對(duì)性；向第三人給付之契約；由第三人給付之契約

一、突破合同相對(duì)性原則的意義

合同相對(duì)性原則源于羅馬法，一直以來為兩大法系所認(rèn)可。但隨著近現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對(duì)實(shí)質(zhì)正義和社會(huì)公平的最終追求使得合同相對(duì)性原則被多處突破，且面臨諸多挑戰(zhàn)。因此，承認(rèn)合同相對(duì)性原則的突破，不論在理論上還是在實(shí)務(wù)上都具有非常重要的意義。

首先，這有利于完善交易制度，提高交易效率。例如在向第三人給付之契約中，兩個(gè)發(fā)生在不同當(dāng)事人之間的法律關(guān)系被連接起來。這樣便能簡(jiǎn)化交易過程，在連環(huán)交易的履行過程中體現(xiàn)得尤為明顯。

其次，這是契約自由的體現(xiàn)。在當(dāng)事人賦予第三人利益的情況下，第三人可以不接受，且不會(huì)損害其利益。這符合民法中當(dāng)事人自由處分權(quán)利的理念。在為第三人設(shè)定了履行負(fù)擔(dān)的情況下，第三人可自主決定是否完成該履行行為：如果第三人愿意履行，法律沒有必要加以禁止；第三人拒絕履行，也對(duì)其利益無任何影響。只有這樣，才能使合同自由適應(yīng)日益復(fù)雜的交易模式，不違背私法自治的原則。

最后，這有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)公平和當(dāng)事人的特定目的，如扶助第三人（使第三人直接取得合同利益）、補(bǔ)充第三人主體資格的不足、保護(hù)與債權(quán)人有特殊關(guān)系之第三人的人身、財(cái)產(chǎn)利益等。

二、對(duì)我國(guó)《合同法》第64條的評(píng)析

（一）兩種涉及第三人的法律行為的區(qū)別

在分析《合同法》第64條之前，我們必須區(qū)分以下兩種情形：

1.“經(jīng)由被指令人而為交付?！贝藶閭鶆?wù)履行的一種常見形式，源于德國(guó)民法理論，即債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的要求，向第三人交付債的標(biāo)的物。

2.利他契約。此為典型的突破合同相對(duì)性原則的情形。一旦契約成立，第三人并非僅僅消極受領(lǐng)該給付，其享有獨(dú)立的對(duì)債務(wù)人請(qǐng)求給付的權(quán)利。而在“經(jīng)由被指令人而為交付”的情形中，請(qǐng)求權(quán)仍由債權(quán)人享有。

（二）對(duì)《合同法》第64條的主要解釋

對(duì)于本條的解釋，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.第一種為立法機(jī)關(guān)所作的釋義，認(rèn)為《合同法》第64條規(guī)定了利他契約[1]，是突破合同相對(duì)性原則的體現(xiàn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，若不作此解釋，則利他契約在《合同法》上沒有依據(jù)，會(huì)導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)，使得與利他合同相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)抑或司法活動(dòng)的法律指引成為空白。所以，將第64條解釋為“經(jīng)由被指令人而為交付”，其指引意義大為降低，因?yàn)閮H從字面意義上解讀并無特殊之處，而《合同法》特設(shè)此條文，必然有特殊的立法意旨。

2．第二種觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)《合同法》第64條屬于“經(jīng)由被指令人而為交付”的情形，根本未賦予第三人任何法律地位。這并沒有改變傳統(tǒng)的合同法理論，即只有合同雙方當(dāng)事人才有權(quán)對(duì)該合同作出法律主張。[2]

3．第三種觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第64條實(shí)際上包括了兩種情況：一是利他契約；二是“經(jīng)由被指令人而為交付”。但是如何區(qū)分這兩種情況？標(biāo)準(zhǔn)何在？這些問題都無法從條文中得出明確答案。

4．第四種觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第64條就是關(guān)于利他契約的規(guī)定，或認(rèn)為《合同法》第64條確立了利他契約規(guī)則。盡管這一規(guī)定過于簡(jiǎn)單，遺漏了許多問題，但畢竟使司法實(shí)踐有了法律依據(jù)。[3]此觀點(diǎn)承認(rèn)該規(guī)定存在不足，如未具體規(guī)定利他契約的法律效果等。因此，就立法而言，我們?cè)谥贫穹ǖ鋾r(shí)宜加以改進(jìn)，其中應(yīng)當(dāng)規(guī)定該第三人對(duì)于債務(wù)人享有請(qǐng)求權(quán)等。[2]

（三）本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，不能將第64條認(rèn)定為關(guān)于利他契約的規(guī)定，其也不屬于合同相對(duì)性原則突破的范圍。一方面，從立法體例上看，我國(guó)一直沿襲大陸法系的立法傳統(tǒng)，而從合同效力的角度出發(fā)，大陸法系國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、意大利、日本等一般都將利他契約作為一種特殊的合同類型加以規(guī)定。由于我國(guó)《合同法》第64條被列于“合同履行”一章，將其視為特殊的債務(wù)履行方式而非特殊的合同形態(tài)更為恰當(dāng)，也更符合法律的體系解釋原理。另一方面，從具體的法律規(guī)定角度來看，第64條只對(duì)債務(wù)人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任作了規(guī)定，未涉及第三人對(duì)債務(wù)人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，也未規(guī)定利他契約應(yīng)產(chǎn)生其他法律效果，如債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人向第三人給付等。因此，第64條似乎并未賦予第三人任何法律地位。從文義解釋的角度看，其性質(zhì)只能被認(rèn)定為“經(jīng)由指令而為給付”。

綜上，筆者認(rèn)為不宜將第64條勉強(qiáng)解釋為關(guān)于利他契約的規(guī)定。否則，法條應(yīng)明確三方關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)：不僅應(yīng)肯定合同當(dāng)事人可以約定將合同利益給予第三人，對(duì)第三人取得利益的前提、合同成立或生效的條件及第三人是否享有其應(yīng)得利益的請(qǐng)求權(quán)作出全面詳細(xì)說明，還要區(qū)分債權(quán)人主張違約和第三人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的范圍。

三、對(duì)我國(guó)《合同法》第65條的評(píng)析

從第65條可以看出：第三人不會(huì)因?yàn)槁男泻贤x務(wù)而成為合同當(dāng)事人；如果第三人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合規(guī)定，債務(wù)人的責(zé)任不得因?yàn)榈谌诉`約而得以減輕。對(duì)于債權(quán)人而言，他只能向債務(wù)人而不能直接向第三人主張權(quán)利。由此，我們并不能推斷出《合同法》第65條屬于狹義的合同相對(duì)性原則的突破。

有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第65條實(shí)際上是關(guān)于負(fù)擔(dān)契約的規(guī)定，類似于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第268條。①我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第268條規(guī)定：“契約當(dāng)事人之一方約定由第三人對(duì)于他人為給付者，于第三人不為給付時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！钡P者認(rèn)為，《合同法》第65條不是關(guān)于負(fù)擔(dān)契約的規(guī)定。一方面，第65條與第64條都被列于“合同履行”一章，且被冠以“由第三人履行的合同”和“向第三人履行的合同”的名稱，并以“履行”為核心。另一方面，如前所述，負(fù)擔(dān)契約具有擔(dān)保性質(zhì)，最顯著的特征是債務(wù)人的義務(wù)為擔(dān)保第三人依約給付。若第三人未向債權(quán)人給付或給付不當(dāng)，則債務(wù)人一般承擔(dān)的是損害賠償責(zé)任而非其他違約責(zé)任。[4]但我國(guó)《合同法》第65條并不能體現(xiàn)出債務(wù)人擔(dān)保第三人為給付的性質(zhì)，且當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或履行不當(dāng)時(shí)，其承擔(dān)的是違約責(zé)任。

筆者認(rèn)為，《合同法》第65條為第三人代為履行規(guī)則，具體而言，其屬于第三人代為清償制度的范疇。雖然該條的表述與傳統(tǒng)的第三人清償制度有巨大差異，但是由于我國(guó)《合同法》缺乏第三人清償制度的規(guī)定，我們不妨對(duì)其進(jìn)行修改，以彌補(bǔ)該制度的不足。

四、《合同法》涉他契約規(guī)則之完善建議

雖然學(xué)界對(duì)《合同法》第64條和第65條的解釋存在諸多爭(zhēng)議，但我國(guó)立法和司法實(shí)踐對(duì)涉他契約規(guī)則存在迫切需要。如上文所述，將第64條和第65條解釋為涉他契約規(guī)則并不合適，而對(duì)條文進(jìn)行修改則會(huì)使涉他契約規(guī)則從屬于“合同履行”一章，有違《合同法》的自身邏輯性和體系編排。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)在《合同法》第3章“合同的效力”中添加利他契約和負(fù)擔(dān)契約條款，具體包括下列條文：

（一）利他合同

第一，利他合同自第三人表示享受合同利益時(shí)成立。合同一旦成立即產(chǎn)生約束力，除非第三人同意，原債權(quán)債務(wù)人不得變更或撤銷合同。第三人對(duì)當(dāng)事人一方表示不欲享受合同利益，視為自始未取得合同權(quán)利。[5]第二，利他合同可以約定由債務(wù)人向第三人給付。第三人對(duì)債務(wù)人有直接請(qǐng)求權(quán)，但債務(wù)人可以依據(jù)利他合同產(chǎn)生的抗辯對(duì)抗第三人。第三，債務(wù)人未向第三人履行或履行不當(dāng)?shù)模谌擞袡?quán)請(qǐng)求損害賠償，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）負(fù)擔(dān)合同

若合同當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人給付，則該合同對(duì)第三人無約束力。第三人不為給付或者給付不符合約定，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

此外，我國(guó)未來的民法典也應(yīng)納入以上條款，《合同法》可整合到民法典的債權(quán)編。除了補(bǔ)充涉他契約規(guī)則外，還應(yīng)對(duì)尚存爭(zhēng)議的《合同法》第64條和第65條進(jìn)行司法解釋，闡明其準(zhǔn)確含義，明確其合同履行規(guī)則的地位，以限定其適用范圍。

[1]胡康生.中華人民共和國(guó)合同法釋義[M].北京:法律出版社,1999: 112-113.

[2]邢建東.合同法（總則）——學(xué)說與判例注釋[M].北京:法律出版社,2006:251,253.

[3]冉昊.論涉他合同[J].山東法學(xué),1999(4).

[4]尹田.論涉他契約——兼評(píng)合同法第64條、第65條之規(guī)定[J].法學(xué)研究,2001(1).

[5]張永華.論第三人利益合同[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）, 2004(12).

【責(zé)任編校：王 歡】

D923.6

A

1673―2391(2012)06―0080―02

2012—04—01

胡醇，女，湖北鐘祥人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。