包國裕

（中國人民公安大學，北京 100038）

盜竊罪修改及完善淺析

包國裕

（中國人民公安大學，北京 100038）

《刑法修正案（八）》對盜竊罪的修改增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，這些應該作為行為方式還是作為加重處罰情節(jié)？兇器該如何界定？扒竊該不該入罪？對盜竊罪處以死刑在我國封建法律文化中并沒有形成傳統(tǒng)，在世界各國刑事立法中也沒有形成通例，廢除盜竊罪死刑是我國法治進程的一大進步。

刑法修正案（八）；盜竊罪；兇器；扒竊

盜竊罪是傳統(tǒng)型侵財犯罪。古代盜竊罪的處罰,可分兩種情形:盜竊一般財物的，“以贓入罪”,依贓罪的計贓、平贓原則處罰；盜竊特殊保護對象的,如盜大祀神御物、盜馬牛之類,則“不計贓科,唯立罪名”。[1]各朝代都規(guī)定了有關的處罰措施，主要有斬左趾、服勞役、刺墨、刮掉胡須、軍流徒刑、充軍等。我國古代各朝代對盜竊罪的處罰幾乎沒有規(guī)定死刑。秦朝對盜竊罪沒有處死刑（秦簡《法律答問》）；漢承秦制，初時也沒有死刑的規(guī)定，漢朝中后期起，規(guī)定只有盜竊皇帝御物、陵園器皿才處以死刑（《漢書·孝宣許皇后傳》）。唐、元對盜竊罪不適用死刑（《唐律疏議·名例》）。宋朝只有極少數(shù)以皇帝名義發(fā)布的詔令中有處死刑的規(guī)定（《宋刑統(tǒng)》）。明代雖然有適用死刑的情況，但規(guī)定得極為嚴格，《大明律》規(guī)定：“初犯并于右小臂膊上刺盜竊二字,再犯刺右臂膊,三犯者絞?！鼻宄旧险瞻崃嗣髀蓪ΡI竊的規(guī)定。清末《大清現(xiàn)行刑律》以及民國1928年刑法、1935年刑法對盜竊罪廢除死刑。綜上，我國封建法律對盜竊罪處罰依據(jù)的是盜竊數(shù)額，極少適用死刑。

新中國成立后，盜竊罪處罰的依據(jù)除了數(shù)額，還要根據(jù)情節(jié)，適用死刑也經歷了從無到有的過程。1950年《刑法大綱草案》仍是唯數(shù)額論，不適用死刑。1979年刑法典沿襲1950年刑法。然而，1982年3月中央通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》對犯盜竊罪處罰除了數(shù)額情節(jié)，還有其他的情節(jié)，規(guī)定情節(jié)特別嚴重的要“加重處罰”判死刑。1997年刑法考慮到當時社會治安形勢嚴峻，不具備廢除死刑的條件，采取“要保留死刑，嚴格限制死刑”方式，“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大”和“盜竊珍貴文物，情節(jié)特別嚴重”兩種情形仍適用死刑。[2]

修正案（八）既修改了盜竊罪的法定刑，也修改了基本罪狀，增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”作為盜竊行為方式的基本罪狀，取消了“（一）盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的”特別規(guī)定，并廢除了死刑。

一、對《刑法修正案（八）》增設行為的理解

（一）對增設行為的理解

97刑法在盜竊罪行為方式表述上只列舉了“多次盜竊”，修正案（八）增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”三種行為方式。此一增加顯然是為了嚴懲這幾種特別的盜竊行為，這和搶劫罪、搶奪罪等侵財犯罪的行為方式相對應，完善了盜竊罪的立法體系。

但是，修正案（八）只是將增加的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊三種行為方式作為盜竊罪的一般處罰情節(jié)，而不是加重處罰情節(jié)或者轉化罪名的情節(jié)。而在搶劫罪中，入戶搶劫是法定的加重處罰情節(jié)；在搶奪罪中，攜帶兇器搶奪是轉化為搶劫罪的法定情節(jié)。從這一點看，把入戶盜竊和攜帶兇器盜竊、扒竊僅作為一般的處罰情節(jié)處理，與立法例不相符。如果要把多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊列入盜竊犯罪中，也只能作為該罪的加重處罰情節(jié)而不是作為其行為方式。[3]“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊……”這里對盜竊的行為方式的表述不夠妥當，造成了劃分罪與非罪、此罪與彼罪的界限出現(xiàn)了幾個劃分標準。這是立法技術上的錯誤。[4]

（二）對兇器的理解

“兇器”是行兇的器具。從法律上說，兇器的概念因時、因地而不同。比如，行為人蓄謀殺人，為了殺人而準備的工具，只要是能殺死人的都是兇器。如果行為人攜帶的是管制刀具像匕首、三棱刀、彈簧刀（跳刀）及其他相類似的具有明顯殺傷力的器械，根據(jù)公安部《對部分刀具實行管制的暫行規(guī)定》將這些管制刀具認定為兇器沒有問題。但是，在實際案例中，行為人往往會使用一些器具作為輔助工具。例如，行為人為了作案方便攜帶了工具如棍棒、繩索、麻袋、手電筒等，這些工具既可以方便作案，也可以在抗拒抓捕時用來殺人或者傷人。那么如何認定這些工具呢？能不能也認定為兇器？張明楷教授認為攜帶兇器盜竊中的兇器，雖然也包括性質上的兇器與用法上的兇器，但只需要器物可能使人產生危險感，可能攻擊他人即可，不需要具有明顯的殺傷力。[5]筆者認為，如果行為人在抗拒抓捕時確實使用了這些工具殺人或傷人了，就可以認定為兇器；但是如果行為人抗拒抓捕時并沒有使用這些工具或者根本沒有被人發(fā)現(xiàn)，則不能認定為兇器。

（三）對扒竊行為的理解

從修正案（八）將扒竊行為明確化的立法背景來看，盜竊罪中的“扒竊”兼具詞源本意和犯罪學意義?！鞍歉`”不是法律術語?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“扒竊”的解釋是“從別人身上偷竊財物。”扒竊具有兩大特征：一是秘密竊取行為，通常發(fā)生在公共場所；二是秘密竊取的對象通常為被害人貼身放置的財物。在過去很長一段時間，行為人“扒竊”人們隨身攜帶的財物價值一般不大，通常被評價為小偷小摸行為，屬于社會治安問題。隨著科技的發(fā)展，人們隨身帶的名貴的包、手機、隨身聽、手表等有些值好幾千元甚至上萬元，此時“扒竊”就不是簡單的小偷小摸了，其性質已經由小偷小摸上升為盜竊罪。

認定“扒竊”為盜竊罪的標準應該是社會危害性的大小和情節(jié)是否嚴重?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：對于1年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。此解釋將扒竊和入戶盜竊相提并論，可見，其社會危害性較大，應受處罰性更嚴格。財產犯罪的社會危害性主要表現(xiàn)在數(shù)額上，為防止唯數(shù)額論，在數(shù)額之外規(guī)定補充條件是可取的，但必須是能夠準確反映其社會危害性的條件。如果數(shù)額較小，又沒有其他嚴重情節(jié)，顯然不具有較大的社會危害性，不能以犯罪處理，按《治安管理處罰法》給予行政處罰即可。從行為特征看，扒竊與其他盜竊行為存在一定區(qū)別；從成立犯罪標準上看，只要實施扒竊行為，理論上就可以予以定罪；從實踐看，立法者將“扒竊”列為盜竊罪的罪狀之一是合理的。隨著經濟社會的發(fā)展，扒竊方式在涉及盜竊違法犯罪行為中呈上升趨勢，并逐漸呈現(xiàn)團伙作案、流竄作案、屢次作案的特點，行政處罰手段在防控盜竊違法行為方面未能實現(xiàn)預期效果，個別地區(qū)對盜竊起刑點的調整也不能從根本上解決問題，所以對那些扒竊數(shù)額較大、社會危害性嚴重的行為入罪是必要的，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。

二、廢除死刑的重要性及意義

（一）廢除死刑是世界輕刑化發(fā)展的大勢所趨

意大利刑法學家貝卡利亞第一次明確提出了廢除死刑的主張。他根據(jù)社會契約論，論證了死刑的非正義性和不必要性。“體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為,而自己卻在做這種事情，它為了阻止公民去做殺人犯,卻安排一個公共的殺人犯。我認為這是一種荒謬的現(xiàn)象”。死刑不僅不是一種權利，而且貝卡利亞認為：“不可能是有益的，因為它為人們提供了殘酷的榜樣?！盵6]如果說在消滅某些罪方面，死刑最為干脆的話，在打擊犯罪方面，它卻不是適宜的。[10]受貝卡利亞思想影響，目前已經有97個國家和地區(qū)已經全部或者部分廢除了死刑，24個國家和地區(qū)在實踐中廢除了死刑。

刑罰輕緩化已經成為世界各國刑罰發(fā)展的潮流，廢除死刑的呼聲越來越強烈。隨著教育、文化發(fā)展，人權意識、民主意識深入人心，《公民權利和政治權利國際公約》、《世界人權公約》廣受世人關注，保障罪犯人權也越來越受到重視。各國對于侵財犯罪大多沒有適用死刑的規(guī)定。我國的97刑法侵財犯罪的盜竊罪適用死刑的規(guī)定顯然不符合世界發(fā)展的潮流。正如文章開頭所述，對盜竊罪處以死刑在我國封建法律文化中也沒有形成傳統(tǒng)。

我國目前還不具備廢除死刑的條件，但是我國先后提出了“保留死刑，少殺慎殺”、“保留死刑，嚴格控制死刑”的刑事政策。嚴格控制死刑不僅要體現(xiàn)在司法實踐中，更要從立法源頭上把握。修正案（八）取消13項經濟性非暴力犯罪的死刑，即是從立法上嚴格控制死刑。修正案（八）廢除死刑的犯罪大多數(shù)是發(fā)案率低的犯罪，廢除后不會引起社會治安的震蕩，不會危及國家安全，符合人道主義的基本精神，這是我國法治進程的一大進步。盜竊罪即是其中之一。修正案（八）取消了刑法關于盜竊罪中“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的”、“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的”兩個97刑法中判處死刑的情節(jié)。盜竊罪屬于侵財犯罪，侵犯的客體只是財產權利，不涉及人身健康等其他相關權利。

（二）廢除死刑是世界人權發(fā)展的要求

如果僅僅因為侵犯財產權就用刑法剝奪犯罪人的生命權來修復被破壞的財產關系，難免有本末倒置的嫌疑，違背罪刑相適應的處罰原則。生命權是人權的最基本也是最核心的內容，人的生命是無價的，生命權的價值遠遠大于財產權，即使造成的財產損失特別嚴重，也不能和生命權劃等號。盜竊珍貴文物適用死刑的規(guī)定不符合法理，珍貴文物蘊含巨大的價值，但是文物也只是一種財產，與生命價值比較，生命的價值永遠高于財產價值。[7][8]

我國辦案機關在辦案過程中，刑訊逼供的現(xiàn)象時有發(fā)生，造成了不少冤假錯案。如果把某一特別嚴重的“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的”或者“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的”案件辦成冤假錯案，不僅僅是錯殺受冤枉的人，而且會導致國人對法律公正的質疑，對政府的不信任。刑法作為一種規(guī)范，保護與打擊并重，教育與懲罰結合，而保障人權是首要的，也是根本的。

（三）廢除死刑更有利于遏制盜竊罪

盜竊犯罪猖獗有多種原因，適用死刑并不能遏制盜竊罪。對盜竊罪取消死刑，有利于罪犯投案自首，坦白交待罪行，積極退贓。對盜竊犯罪廢止死刑，修改法定最高刑為無期徒刑無疑是最理想的舉措。西方的功利主義者認為理想刑罰是以最小的社會損失為代價取得最大的社會效益。他們強調刑罰應該以足以遏制犯罪為必要,同時以足以遏制犯罪為限度,并認為死刑的遏制效果并不大于附加重苦役的終身監(jiān)禁,從而主張廢除死刑。[9]因此，修正案八對盜竊罪廢除死刑，修改法定最高刑為無期徒刑是值得肯定的，體現(xiàn)了我國寬嚴相濟的刑事政策，符合國際刑罰輕緩化的趨勢。

三、不足及完善建議

《刑法修正案（八）》處理“扒竊”有其局限性。認定盜竊行為構成犯罪，一種方式是達到犯罪數(shù)額，另一種方式是達到刑法及司法解釋規(guī)定的盜竊次數(shù)。對于扒竊行為，一次扒竊數(shù)額往往達不到盜竊犯罪的追訴標準，而將每次的扒竊數(shù)額相加則是有條件的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在1年以內的，應當累計其盜竊數(shù)額。此處的多次盜竊指的是1年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上。公安機關對于捉獲的扒竊者，往往沒有相關資料，最終很難以扒竊次數(shù)將扒竊者移送審查起訴。這給有效地打擊“扒竊”犯罪帶來很大的局限性。

總之，修正案八對盜竊罪的表述是比較完善的，但是行為方式的表述有不妥之處。有些行為方式實際上是加重處罰情節(jié)，但該修正案并沒有將其作為加重處罰情節(jié)處理。對盜竊罪的特別加重情節(jié)廢除死刑則是值得肯定的。

[1]劉柱彬.中國古代盜竊罪的產生、成立及處罰[J].法學評論,1996 (6).

[2]吳大華.盜竊罪的死刑適用問題研討[J].貴州省政法干部管理學院學報,1999(11):4.

[3][5]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律,2011(8).

[4]宮步坦.馬克昌談對《刑法修正案（八）（草案）》的意見[J].楚天主人,2010(11).

[6][意]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京:北京大學出版社,2008:65-69.

[7]李建光.刑事古典學派內部死刑觀的異同及其借鑒[J].湖南科技大學學報(社會科學版),2007(7):4.

[8]王建宇.淺談廢除盜竊罪死刑之可行性[J].山西高等學校社會科學學報,2009(21):10.

[9]楊敦先,陳興良.死刑存廢與人權保障[J].中外法學,1991(6).

【責任編校：陶 范】

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1673―2391(2012)06―0051―03

2012—03—19

包國裕，女，中國人民公安大學。