李龍璽

（張家界市中級(jí)人民法院，湖南 張家界 427000）

游走在法律與道德邊緣的代孕行為
——以富商通過代孕生下八胞胎案例為視角

李龍璽

（張家界市中級(jí)人民法院，湖南 張家界 427000）

代孕作為一種新型人工輔助生殖技術(shù)，涉及法律、倫理等復(fù)雜關(guān)系。目前我國(guó)代孕市場(chǎng)暗流洶涌，社會(huì)輿論紛紛譴責(zé)，而相關(guān)法律卻不健全。簡(jiǎn)單的禁止性規(guī)定并不能抑制代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)。承認(rèn)代孕的積極作用，將代孕納入法制軌道，有限制地開放代孕是理性而長(zhǎng)遠(yuǎn)的選擇，有利于建設(shè)和諧社會(huì)。

代孕；倫理；代孕母親

一、問題的提出：從八胞胎案例說起

2011年12月19日，《廣州日?qǐng)?bào)》一則《富商通過試管嬰兒及代孕生下八胞胎》的新聞再次使“代孕”成為熱門詞語(yǔ)。這對(duì)不孕夫婦在2010年借助試管嬰兒技術(shù)孕育的八個(gè)胚胎全部成功。他們找來(lái)兩位代孕媽媽，再加上自身共三個(gè)子宮采取“2＋3＋3隊(duì)型”，最終產(chǎn)下八胞胎。八胞胎案例是人類運(yùn)用輔助生殖技術(shù)的極端例子，使不孕夫婦的懷孕生產(chǎn)愿望被無(wú)限放大，也使國(guó)民產(chǎn)生“只要有錢，就能運(yùn)用輔助生殖技術(shù)無(wú)限制生小孩”的質(zhì)疑。

當(dāng)前，我國(guó)只有衛(wèi)生部的三個(gè)規(guī)章涉及代孕技術(shù)。其中，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！庇捎谛l(wèi)生部的規(guī)章未對(duì)代孕行為或代孕技術(shù)作出界定，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)代孕行為給出了多種不同的定義。[1]根據(jù)文義解釋的方法，代孕是指借助人工輔助生育技術(shù)，使女性代他人孕育及分娩新生兒的行為。粗線條的法律規(guī)定造成國(guó)內(nèi)公眾與學(xué)者對(duì)代孕行為的看法不一。筆者認(rèn)為，存在分歧的根本原因是：代孕這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象牽涉經(jīng)濟(jì)、倫理、道德等多個(gè)層面，隨著高端科技的運(yùn)用挑戰(zhàn)著人們的倫理底線；而法律的滯后性造成我國(guó)僅靠部門規(guī)章對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，其效力的有限性導(dǎo)致了八胞胎之類的極端案例，也導(dǎo)致了地下代孕行為的滋生，進(jìn)而衍生出一系列社會(huì)問題。代孕現(xiàn)象將在一定時(shí)期內(nèi)繼續(xù)存在。①我國(guó)司法部公證處曾明確表示：代母生育問題尚無(wú)法律、法規(guī)規(guī)定，且涉及復(fù)雜的社會(huì)、倫理、法律問題。鑒于此，司法部并沒有明確否定合同的合法性。參見司法部公證司《關(guān)于公證處不宜辦理借腹生育協(xié)議公證的復(fù)函》。其實(shí)，代孕本身并不可怕，可怕的是沒有控制和管理，并且一旦泛濫，國(guó)家再花大力氣去監(jiān)管會(huì)更加困難。所以，與其讓代孕成為灰色地帶，成為法律與道德的盲點(diǎn)，倒不如盡早結(jié)合我國(guó)國(guó)情，制定與時(shí)俱進(jìn)的法律，建立合法完善的代孕制度，使代孕的母親和委托的夫妻有法可依。

二、有限開放代孕：和諧社會(huì)的合理選擇

（一）有限開放代孕的法理基礎(chǔ)

隨著人工生殖科技的迅速發(fā)展，代孕作為一種社會(huì)新興事物具有一定的法理基礎(chǔ)。第一，每個(gè)公民都有生育權(quán)，代孕作為公民實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一種方式，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。[2][3]那些要求實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的不孕者的呼吁就是對(duì)代孕最有力的支持。據(jù)統(tǒng)計(jì)，一萬(wàn)個(gè)婦女中就有一個(gè)婦女先天性沒有子宮，加上其他婦科疾病，不能生育的婦女所占的比例約為5%。不孕癥、癌癥和心腦血管疾病成為危害人類健康的三大疾病。我國(guó)人口基數(shù)很大，相對(duì)較小的比例背后是絕對(duì)數(shù)量龐大的人群。對(duì)這些不孕者而言，代孕是她們實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一條途徑。因此，國(guó)家對(duì)這些婦女或家庭應(yīng)給予積極幫助。[4]第二，有限開放代孕體現(xiàn)了法律的公正，彰顯出法治的關(guān)懷。“禁止代孕僅僅涉及極少部分人利益，不會(huì)對(duì)多數(shù)人造成影響?！盵5]這是我國(guó)禁止代孕的官方解釋之一。顯然，這樣的解釋很難說服大眾?！昂戏ǖ闹刃虮仨毥⒃谝恢峦獾幕A(chǔ)上是常理；如果僅得到多數(shù)人的同意，而持不同意見者沒有或不能發(fā)表意見，那么，此種秩序?qū)嶋H上只能看作是多數(shù)人為少數(shù)人設(shè)定的。”[6]為克服形式民主，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等公正，少數(shù)人的權(quán)利需要得到保障。第三，有限開放代孕有利于維護(hù)社會(huì)秩序?！按袝?huì)帶來(lái)諸多問題，不禁止代孕，一旦出現(xiàn)問題將難以解決?！边@是我國(guó)禁止代孕的另一官方解釋。事實(shí)上，禁止代孕的法律規(guī)定并不能禁絕代孕現(xiàn)象。興盛的代孕網(wǎng)站、大肆泛濫的地下代孕、頻發(fā)的代孕糾紛中折射出巨大的代孕需求。僅僅通過立法禁止代孕，只會(huì)使我們?cè)诿鎸?duì)這些現(xiàn)象時(shí)更加尷尬和無(wú)奈。禁止代孕如同多年前一些西方國(guó)家禁止墮胎一樣，在某種意義上并沒有真正減少墮胎行為，而僅僅只是使其由正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)入地下診所。代孕市場(chǎng)需要嚴(yán)密的法律監(jiān)管。這樣既有利于保護(hù)不孕媽媽等弱勢(shì)群體的利益，有效處理代孕糾紛，也不至于產(chǎn)生八胞胎這樣的極端案例，讓群眾感受到貧富懸殊造成的生育權(quán)不平等。有法律規(guī)制的代孕市場(chǎng)將更加有序，法院處理糾紛也有法可依。

（二）有限開放代孕的倫理基礎(chǔ)

關(guān)于代孕行為的倫理爭(zhēng)議，有學(xué)者作了詳細(xì)而深入的解讀。[7]從自然法學(xué)的視角來(lái)看，“違反自然”的代孕和避孕、絕育、墮胎、人工授精、試管嬰兒等生殖行為是不道德的。顯然，“服從造物主立法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅適合天主教義背景，在現(xiàn)代社會(huì)幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。還有學(xué)者認(rèn)為代孕必然會(huì)引發(fā)子宮工具化的倫理危機(jī)。依照康德的觀點(diǎn)，“不論在任何時(shí)候，均應(yīng)人性地對(duì)待自身或他人，絕不僅僅作為工具，同時(shí)必須作為目的”。在這樣的道德觀下，代孕行為的委托方和代理孕母都將遭受譴責(zé)。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，一方面，作為委托方的不孕婦女是令人同情的。在家庭婚姻生活中，夫妻間的大量沖突是因無(wú)法生育造成的，女性不能生育而產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象則更為突出?；橐鲋谐霈F(xiàn)類似情況，男性可以輕易選擇離婚，或者即使不離婚，也可尋找其他隱蔽的方法解決求子問題，女性則面臨被動(dòng)離婚，或者為了不離婚而屈辱地接受丈夫與別人生的小孩。無(wú)論哪種選擇，對(duì)不孕婦女而言都是無(wú)可奈何的，并會(huì)遭到主流觀念的歧視。對(duì)于不孕婦女而言，代孕優(yōu)于收養(yǎng)。通過對(duì)收養(yǎng)和代孕進(jìn)行比較后，有專家指出：在英美等允許代孕的國(guó)家，代孕比收養(yǎng)引起的社會(huì)問題更少，也顯得更為合理。例如，歐美社會(huì)進(jìn)行代孕后只有0.3%的法律糾紛，但收養(yǎng)卻有15%的法律糾紛。代孕在法律的有效監(jiān)督下，應(yīng)當(dāng)是優(yōu)于收養(yǎng)的一種行為。另一方面，對(duì)于代孕母親來(lái)說，在這種使女性能夠憑借自己的生育能力獲得利益的社會(huì)和技術(shù)背景下，只要不違反社會(huì)秩序，不違背公序良俗，其有選擇做代孕母親的自由。[8]

三、有限開放代孕：完善相關(guān)法律規(guī)制

代孕利弊共存。實(shí)踐表明，立法禁止很難杜絕代孕行為。筆者認(rèn)為，有限開放代孕，立法規(guī)定相關(guān)監(jiān)管措施是合理的選擇。我們可以從代孕委托方資格和代孕者資格兩方面進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制：

（一）代孕委托方的資格限定

法律應(yīng)將代孕委托方限定為不孕女性，并明確規(guī)定醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)癥，以排除自己能夠生育的婦女的委托代孕，如一些生殖健康的妻子為避免身材走樣、工作受影響而委托他人代孕。對(duì)于代孕生產(chǎn)的小孩，代孕信息一旦流傳出去，將不利于孩子身心的健康成長(zhǎng)，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定代孕委托方的資格。在我國(guó)現(xiàn)行法律和倫理道德框架下，代孕委托方應(yīng)為符合《婚姻法》的，有完全行為能力的，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)條件下不能生育的婦女與其合法配偶。

（二）代孕者的資格限定

代孕者應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)生育過子女的成年婦女。其中，已婚者須征得配偶同意才能成為代孕者。英美法均認(rèn)為成年人才能成為代孕者。美國(guó)《統(tǒng)一親子法》規(guī)定：“預(yù)期代母必須曾經(jīng)有過至少一次懷孕和分娩的經(jīng)歷，而且代母過去的生育經(jīng)歷不會(huì)給未出世的孩子的身體健康或代母的身心健康帶來(lái)不合理的危險(xiǎn)。”生育過子女的婦女在生理和心理上較之未生育過子女的婦女承受風(fēng)險(xiǎn)的能力更強(qiáng)。此外，代孕者應(yīng)身體健康，不存在遺傳學(xué)上禁止生育的疾病。

四、有限開放代孕：加強(qiáng)政府監(jiān)管

相關(guān)計(jì)劃生育部門和醫(yī)務(wù)部門必須對(duì)代孕協(xié)議進(jìn)行事先認(rèn)可，并制定相應(yīng)的認(rèn)可程序。主管部門可預(yù)先擬定格式合同文本并提供給當(dāng)事人，防范代孕中可能發(fā)生的糾紛，降低代孕的風(fēng)險(xiǎn)。協(xié)議應(yīng)經(jīng)主管部門核準(zhǔn)，以避免代孕被濫用。同時(shí)，政府應(yīng)加強(qiáng)對(duì)非法采取輔助生育手段的機(jī)構(gòu)的打擊力度。

[1]李斌.代孕：在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會(huì)變遷[J].湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào),2010(2).

[2]王晶晶,羅滿景.代孕行為合法性問題研究[J].中國(guó)商界,2009(6).

[3]劉浩,陶輝.代孕相關(guān)法律問題研究[J].新余高專學(xué)報(bào),2005(1).

[4]顏厥安.國(guó)家不應(yīng)禁止代理孕母的法理學(xué)與憲法學(xué)依據(jù)[J].應(yīng)用倫理研究通訊,1997(4).

[5]藍(lán)燕.衛(wèi)生部有權(quán)威人士有關(guān)專家解釋為什么禁止借腹生子[N].中國(guó)青年報(bào),2001-03-27.

[6][徳]馬克斯.韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律[M].張乃根譯.北京:中國(guó)大百科全書出版社,1998.

[7]陳妍靜.對(duì)當(dāng)代西方倫理學(xué)中代理孕母爭(zhēng)議的一個(gè)“性別倫理”之省思[D].中壢:國(guó)立中央大學(xué)哲學(xué)研究所,2006.

[8]黃丁全.醫(yī)療法律與生命倫理[M].北京:法律出版社,2004:480.

【責(zé)任編校：王 歡】

D923.8

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1673―2391(2012)06―0076―02

2012—01—04

李龍璽，女，湖南張家界人，張家界市中級(jí)人民法院。