周 婭

毒品犯罪被公認為國際社會的“三大公害”之一，歷來也是我國刑法的打擊重點。比如存在“零容忍”的定罪政策，起刑點低，刑罰設(shè)置嚴厲，數(shù)額不以純度折算等等。但這其中，非法持有毒品罪的立法旨趣與效果卻具有一定特殊性。

一、“持有”行為：刑法機能的詮釋

作為古已有之的刑法格言，“無行為則無犯罪”深入人心。在刑法范式上，危害行為有“作為”與“不作為”的基本范疇區(qū)分，視為行為存在的兩種基本方式。作為是違反禁止性規(guī)范的積極身體動作；不作為是一種身體靜止，違反命令規(guī)范而不履行作為義務(wù)。而看似不法狀態(tài)的持有型犯罪，卻引起了較大爭議。因為作為行為的“持有”在基本范疇歸類中，存在矛盾之處。由此，對其定性也出現(xiàn)了“作為說”、“不作為說”、“擇一說、”“第三行為形式說”等諸種爭議，并且沒有哪一種真正成為理論通說。

“作為說”，強調(diào)持有行為違反了禁止規(guī)范，重點在于取得財物的行為。取得物品之后的持有狀態(tài)，則是取得行為的當然延續(xù)。而“不作為說”，強調(diào)的是對特定物品的支配或控制狀態(tài)。其含義是當這一狀態(tài)出現(xiàn)，行為人有義務(wù)上繳給相關(guān)管理部門以消滅持有狀態(tài)，但行為人并未履行上繳義務(wù)，由此成立不作為犯罪。此外，也有學(xué)者將持有視為獨立于作為與不作為之外的第三種行為形式，與二者皆有相似和相異之處。其四，也有論者持“擇其一”的觀點，因為持有型犯罪內(nèi)部構(gòu)造復(fù)雜，其歸屬應(yīng)分析案情具體環(huán)境①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年，第80頁；梁根林：《合理地組織對犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008，第143～149頁；鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年，第64～76頁。。

筆者認為，持有行為的歸屬爭議在很大程度上來自其行為構(gòu)造的特殊性?！叭〉谩迸c“保持”共同構(gòu)筑了持有行為的存在形式。取得物品或財物的行為是積極的作為形式，這是持有行為的存在前提與基礎(chǔ)，但同時事物又在發(fā)展，行為人繼續(xù)以保持狀態(tài)這一不作為形式使社會法益處于侵害或威脅之中，意即保持著一種支配和控制物品或財物的狀態(tài)，不履行上繳義務(wù)。一如英美刑法中用possession一詞來表示，闡釋為state of possession（或state of affairs），通常翻譯成“事態(tài)、狀態(tài)”。那么，第三種行為形式的界定是否契合范疇劃分？筆者持否定答案。形式邏輯的分類必須遵循一定的標準。規(guī)范即為法律的核心范疇；通過規(guī)范，刑法得以調(diào)整、引導(dǎo)民眾行為。刑法規(guī)范均為賦予某種義務(wù)，因此非授權(quán)性規(guī)范，而是義務(wù)性規(guī)范——或禁止，或命令，這是基于社會生活中相應(yīng)法律關(guān)系或事實而提出的要求。作為與不作為均是對某一特性規(guī)范的違反，二者涵蓋了危害行為的所有形式。

毒品犯罪通常被視為無被害人犯罪，因此其法益的侵害具有特殊性，尤其是非法持有毒品罪。有論者將法益定義為“在以個人及其自由發(fā)展為目標進行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或目標設(shè)定?！雹倭_克辛：《德國刑法學(xué)總論》，法律出版社2005年，第15頁。這種“目標設(shè)定”使行為具有可罰性。非法持有毒品行為所帶來的對公共福利的侵害與威脅，將進而間接地使超個人法益還原成個人法益。而這種本質(zhì)意義的重大法益侵害危險，是持續(xù)性毒品控制狀態(tài)導(dǎo)致的；至于獲取毒品的先行行為，更似一種早期預(yù)備行為。當危害行為存在諸多環(huán)節(jié)時，應(yīng)以法益為基點分離出核心要素。本罪可罰性，這種支配控制狀態(tài)正是關(guān)鍵。（正如逃稅罪中，盡管可能有竄改賬簿與修改憑證的積極舉動，但可罰核心卻在于不履行納稅義務(wù)這一消極態(tài)度。）這種狀態(tài)本質(zhì)正是不作為，違反了國家毒品管制法規(guī)要求民眾不得攜帶、擁有、私藏毒品，這是禁止性規(guī)范所賦予民眾的一般性義務(wù)。

刑法條文簡潔明確，更多時候需要以刑事政策解讀。刑法學(xué)與刑事政策看似兩個研究領(lǐng)域，但難以截然分開。刑法的制定與實施需要以刑事政策為指導(dǎo)，而政策的優(yōu)劣也有待實踐檢驗。刑事政策始自費爾巴哈，復(fù)興于李斯特，后世論證頗多，但互有差異。較具共性的歸納應(yīng)是“有效與犯罪作斗爭的方略（策略）”。作為公共政策的一種，以及對事實科學(xué)回應(yīng)的決策科學(xué)，刑事政策以預(yù)防犯罪為根本目的。現(xiàn)代社會，刑法的刑事政策化已成為一種趨勢。在政策立場分析刑事立法與司法，將政策精神轉(zhuǎn)化為細節(jié)運作。“作為調(diào)整社會關(guān)系的手段之一，刑法首先加以考慮的應(yīng)是社會保護、社會防衛(wèi)，即通過一定的禁止規(guī)范確保國家自身的存續(xù)及社會基本秩序的維護，否則刑法就失去了其自身存在的合法性的基礎(chǔ)?！雹诶?宏：《刑法的機能和我國刑法的任務(wù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。對“持有”毒品行為的性質(zhì)歸屬，正是機能主義刑法觀的反映。作為社會保護的最后屏障、防衛(wèi)社會的有效手段，功利性策略的出現(xiàn)有其必然性與合理性。

二、嚴格責(zé)任：主觀歸責(zé)的價值訴求

非法持有毒品罪的主觀過錯如何歸責(zé)？以我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論分析，應(yīng)歸納為違反國家相關(guān)管理法規(guī)，明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大。但明知如何解釋？明知自己的持有物是毒品，或者說明知自己的行為會造成自己對物品的持有事態(tài)？而現(xiàn)有的犯罪故意對此類“明知”的闡釋是較為蒼白的。主觀罪過心理具有行為人自我評價與社會評價的雙重屬性。作為自我評價機制，是人的心理活動；而作為社會評價機制，強調(diào)的是入罪功能。二者共存于對法規(guī)范的認知。但筆者認為，這種對法規(guī)范的拒絕或漠視的態(tài)度，以嚴格責(zé)任來解釋為宜。

我國理論界一般認為，嚴格責(zé)任是英美法的一項歸責(zé)制度，與其注重法律效率與實踐結(jié)果的司法理念聯(lián)系密切。近年來，關(guān)于嚴格責(zé)任的研究逐漸增多，尤其是針對嚴格責(zé)任在刑法理論上存在的合理性問題，學(xué)界或贊成或反對，各執(zhí)一詞。有論者持批評態(tài)度，認為我國不能引入；也有論者認為我國本就存在，只是法律未明確表述。本文對此不擬一一引證，而欲批判認為“嚴格責(zé)任犯罪即為不具有犯罪心理（或心理不明確）的犯罪，是客觀歸罪”這一觀念。

筆者認為，這種觀念偏離了英美刑法的嚴格責(zé)任本旨。任何事物的產(chǎn)生都有其特定歷史背景，嚴格責(zé)任亦然。自19世紀末起，隨著大工業(yè)的發(fā)展，高新技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用，出現(xiàn)了一些高度危險行業(yè)。工業(yè)災(zāi)害、環(huán)境污染、產(chǎn)品偽劣等直接侵犯公共利益的所謂公害犯罪日趨增多，傳統(tǒng)的歸責(zé)方式遭遇嚴重挑戰(zhàn)。嚴格責(zé)任以其特有的優(yōu)勢出現(xiàn)在公眾面前。

在英美刑法中，所謂的嚴格責(zé)任乃是一個主客觀相統(tǒng)一的概念。它是指對某些特殊犯罪，即使主觀罪過難以辨清，法律依據(jù)特定的侵害行為也可推定行為人具備犯罪意思（至少存在過失）的一種歸責(zé)制度。認定行為人存在犯罪意思，并不能憑空、臆想地運用自由裁量權(quán)，其前提是必須有特殊侵害行為存在，尤其是諸如環(huán)境污染、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等侵犯公共利益的犯罪?！暗@絕不意味著犯罪心理在堅持犯罪結(jié)構(gòu)的觀點中沒有被要求”①J．C．Smith，Brian Hogan．Criminal Law．Butterworths，1988．pp．98～99．。如果說，嚴格責(zé)任是一種客觀歸罪，即只要有犯罪行為就必須承擔(dān)責(zé)任，則將不存在任何辯護理由。但事實上，“無過失”即為一條很好的辯護理由。在英國，制定法上第一個以該理由辯護的是《1986年貿(mào)易種類法》第24條。該條規(guī)定，如果被告能證明他觸犯該法的犯罪是由于認識錯誤、意外事故、或不能控制的其他原因，并且他曾作出了適當努力來避免發(fā)生該項犯罪，則可以此為辯護理由。從邏輯上看，“無過失”所對抗的事由應(yīng)該是“有過失”，或者“至少有過失”——這正是嚴格責(zé)任的存在根據(jù)。問題的關(guān)鍵在于：這種“至少有過失”的心理狀態(tài)不是法官或檢察官有絕對把握明確認定的，而是依據(jù)法律推定的。推定過失責(zé)任乃是其本質(zhì)！再者，要真正理解嚴格責(zé)任，必須將其與絕對責(zé)任加以區(qū)分。絕對責(zé)任將特殊侵害行為作為追究責(zé)任的唯一依據(jù)，余者包括犯罪心理在內(nèi)的各種犯罪構(gòu)成要件都不必予以考慮。二者的共性在于同樣經(jīng)歷了個人利益保護向公益保護的社會重心轉(zhuǎn)移過程，對傳統(tǒng)罪責(zé)存在缺陷的一種救濟、彌補與例外。但現(xiàn)實中，二者易被混淆。在絕對責(zé)任的場合，行為人知道無論怎樣履行注意義務(wù)，一旦出現(xiàn)結(jié)果，仍然沒有任何申辯理由和免責(zé)機會，則或許會直接放棄采取保護措施。絕對責(zé)任只注重懲罰，在預(yù)防目的上毫無作為。而嚴格責(zé)任的基點卻是將社會利益作為公正價值的最終目標，其嚴厲性在于警醒人們更加謹慎地履行自己的注意義務(wù)。這種威懾效力是必要的，也是可能實現(xiàn)的。

作為一種主觀歸責(zé)方式，嚴格責(zé)任的價值訴求是明顯的。當前的持有型犯罪，控方的罪過舉證責(zé)任極低，僅需查證持有行為成立，且毒品數(shù)量大這一現(xiàn)狀，即推知行為人的認知狀態(tài)。從另一視角看，這正是罪過責(zé)任基礎(chǔ)上的推定運作，也是由此類犯罪的客觀構(gòu)成要件決定的。嚴格責(zé)任的制定與英美法注重實效的功利思想不無關(guān)系。功利與公正都是法律追求的價值目標，互為對立統(tǒng)一。刑法價值的終極目標就是為二者尋求一切實結(jié)合點，當難以兩全時，優(yōu)先考慮者反映了價值訴求與取向。但應(yīng)該強調(diào)的是，基于刑事法基本精神，功利仍應(yīng)以法律的公正性為邊界?，F(xiàn)代社會中，各種利益相依存且相博弈，法律的公正性要求在多種利益間求得平衡。在刑法上，嚴格責(zé)任主要適用于侵犯公共利益的犯罪，或無特定被害人，或行為人相較更能防止危害結(jié)果的發(fā)生。親歷整個犯罪過程，行為人顯然比控方更容易就某些問題（如犯意）承擔(dān)舉證責(zé)任。嚴格責(zé)任在訴訟經(jīng)濟上的功效毋庸置疑。它減小了訴訟成本，提高了訴訟效率，解決了舉證責(zé)任癥結(jié)，加強了刑法預(yù)防功效。從經(jīng)濟分析法學(xué)看，國家作為刑事訴訟主體，發(fā)動任何訴訟程序，也應(yīng)追求利益最大化。司法成本的投入本質(zhì)上就是司法資源的分配。稀缺性是資源特性，尤其是極易高消耗的司法資源的相對稀缺與懲罰犯罪的社會無限需求，永遠是一對矛盾。因此，合理地配置、利用有限司法資源，提高刑事訴訟效率尤為重要。

同時，嚴格責(zé)任也并未喪失法律的公平性。首先，行為的客觀存在及其因果關(guān)系是道義責(zé)任的可罰基點，究其本旨，嚴格責(zé)任重在改變了訴訟的證明內(nèi)容，降低了證明難度。其次，區(qū)別于絕對責(zé)任，它允許辯護理由的存在，苛責(zé)程度有所緩和。再者，英美刑法中，與處罪嚴厲性匹配的是較為輕緩的刑罰，如罰金和短期監(jiān)禁，如此則對嚴厲性有了一定的平衡與緩和。在此基礎(chǔ)上，實踐運作已證明，嚴格責(zé)任更能促進刑法目的的實現(xiàn)和公共秩序的維持。

三、風(fēng)險社會的法益保護

之所以提倡嚴格責(zé)任觀念，是因為這與風(fēng)險社會的環(huán)境背景極為契合?！帮L(fēng)險社會”由德國著名社會學(xué)家貝克首次系統(tǒng)提出，作為核心概念以詮釋后現(xiàn)代社會。意指現(xiàn)代社會高速發(fā)展，高科技和工業(yè)化創(chuàng)造了大量社會財富，但同時也帶來了巨大社會風(fēng)險，諸如環(huán)境污染、食品安全、疾病傳播等等——由此人類進入“風(fēng)險社會”。很大程度上，現(xiàn)代社會的風(fēng)險是由人類理性認知與行為導(dǎo)致，是現(xiàn)代化進程的必然伴生。其已不僅限于公共安全領(lǐng)域，威脅對象也遠超出人身與財產(chǎn)范疇；社會秩序的破壞，直接損失之外的潛在、尚不為人所知的生存威脅，都是不可回避的問題。

風(fēng)險社會里的危險存在形式多樣，涉及面廣泛，持續(xù)時間長，發(fā)展不可控制，損害結(jié)果也難以預(yù)期。在這一社會背景下，作為社會調(diào)控最后手段、最有力保障的刑法，必須進行功能轉(zhuǎn)化與價值重設(shè)。正如龐德所言：“在現(xiàn)代法律科學(xué)中，最重要的推進也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對待法律”；“著重點已經(jīng)從戒律的內(nèi)容轉(zhuǎn)向?qū)嵺`中戒律的效力，從救濟是否存在轉(zhuǎn)向為實現(xiàn)戒律的設(shè)計目的而設(shè)立的救濟能否獲得以及是否有效”①轉(zhuǎn)引自卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館2000年，第44頁。。傳統(tǒng)刑法以法益侵害和罪責(zé)基礎(chǔ)構(gòu)建自身價值體系，重在對客觀實害的反應(yīng)。但過于重視實害犯的價值選擇并不契合當下公眾對刑法的期待。而伴隨風(fēng)險社會出現(xiàn)的安全刑法，已在悄然改寫當前刑事法體系與精神。它出現(xiàn)的最佳契機在于公眾安全感的降低，是此時尋求法益安全保護與秩序維持的必然結(jié)果。法益概念具有強烈的刑事政策機能，對劃定刑罰處罰范圍具有決定意義。但它也必然隨著時代發(fā)展與公眾觀念的變更而加以變革，甚至帶來刑法價值觀的重構(gòu)。傳統(tǒng)法益觀念更傾向于一種個性化、具體化、現(xiàn)實化的現(xiàn)實感知范疇，而風(fēng)險社會的法益顯然向普遍性、抽象性擴展，它更為重視的是與個人法益息息相關(guān)的公共秩序、環(huán)境、安全等抽象的社會利益，體現(xiàn)了風(fēng)險時代人們對安全價值的首要追求。

安全刑法重在社會保護，追究罪責(zé)時重在犯罪預(yù)防與風(fēng)險控制?；谶@一刑事政策，犯罪圈擴張、社會保護前置才能滿足安全與秩序的價值選擇，乃至提高公眾的刑法感知程度。因為社會防衛(wèi)作為可罰性基礎(chǔ)，以一般危險性作為判斷標準，在這種提前而更為周延的保護中，危險犯將作為規(guī)范核心構(gòu)造。因為犯罪一旦得逞，便會造成不可估量的災(zāi)難性侵害后果，由此必須對法益提前保護。危險犯以法益發(fā)生侵害危險作為正當性根據(jù)，不待社會損害結(jié)果出現(xiàn)，甚至不予預(yù)設(shè)法益具體內(nèi)容，而是重在評價行為的危險性及其狀態(tài)，震懾風(fēng)險行為。尤其是在某些超個人法益的犯罪中，特定行為方式本身即被認為具有危險性而受到刑法規(guī)制。

非法持有毒品罪的法益訴求即是如此。本罪的入罪機理正在于毒品作為特殊物品，其存在本身具有法益侵害的重大危險。通常認為，非法持有毒品罪具有堵截、補漏作用，是毒品類犯罪中的兜底條款。全國人大法工委曾對《關(guān)于禁毒的決定》（1990）釋義，其中某些觀點對此有所說明：“應(yīng)當注意的是，在執(zhí)行中，對被查獲非法持有毒品的人應(yīng)首先調(diào)查犯罪事實，對以走私、販賣毒品而非法持有毒品，并查證屬實的，應(yīng)當以走私、販賣罪定罪處罰，而不能以本條的規(guī)定處罰來代替必要的偵查，以致使犯罪分子逃避應(yīng)得的懲罰。只有對于確實難以查實走私、販賣毒品的證據(jù)的非法持有毒品的罪犯才能適用本條處罰。”②全國人大法制工作委員會刑法室：《關(guān)于禁毒的決定和關(guān)于懲治走私、制作、販賣淫穢物品犯罪分子的決定釋義》，中國法制出版社1991年，第21頁。本罪的刑事政策意義首先正在于當社會危害性更為嚴重的走私、販賣毒品罪難以查實之際，減輕控方的證明責(zé)任。不需證明來源或去向，而直接證明現(xiàn)狀本身。這同時也凸顯了本罪的獨立品格。因為持有的毒品有可能牽涉到販賣、走私毒品行為，或者窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓行為。根據(jù)“相當性”的社會評價，持有行為本身即足以表征主觀心態(tài)及客觀所造成的危險，它會帶來某種不安感，甚至直接產(chǎn)生社會心理恐懼。風(fēng)險社會的價值選擇推崇的是客觀歸責(zé)論。其精髓在于風(fēng)險控制，而并不是風(fēng)險消滅，“被允許的風(fēng)險”有著存在空間，它也是民眾自由行為與國家刑罰權(quán)的邊界。刑事不法的罪責(zé)內(nèi)涵在于“制造了法所不允許的風(fēng)險”。由此，非法持有毒品罪的訴求得以表達：嚴密刑事法網(wǎng)，擴展刑法干預(yù)，防范危險發(fā)生，強化法益保護，堵截可能產(chǎn)生的法律疏漏。

四、法定刑悖論

持有型犯罪的刑法機能是明顯的。但刑法必須兼顧法益保護與人權(quán)保障的雙重價值定位，則非法持有毒品罪的設(shè)立與運作應(yīng)慎之又慎。持有毒品作為一種預(yù)備或過渡的特例，包含某種程度的法律推定，尤其又以危險犯為立法標尺，其法定刑設(shè)置必須考慮到與相鄰犯罪的銜接與協(xié)調(diào)問題。

綜觀我國刑法第347、348、349條，可視為犯罪群組，各行為間互為預(yù)備和后續(xù)。其中，非法持有毒品罪法定最高刑為無期徒刑，而走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定最高刑為死刑。罪刑階梯的均衡原則在此并未得以體現(xiàn)。如此相近的法定最高刑設(shè)置，并未凸顯兩罪的危害性之別，也未能有效救濟推定責(zé)任可能產(chǎn)生的誤判。法律預(yù)設(shè)持有行為人可能存在更為嚴重的先行行為或接續(xù)行為，但畢竟查無實據(jù)；法律不能以疑罪的可罰性來等同本罪。其實，本罪的罪責(zé)內(nèi)涵應(yīng)遠遠低于這些可能存在的犯罪。而另一重要相關(guān)毒品行為——窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪法定最高刑為10年。但窩藏、隱瞞行為顯然比單純的持有行為危害性更為嚴重。窩藏毒品必然要持有毒品，甚至窩藏的過程也是持有的過程。作為堵截性、補充性法律規(guī)制，擬制出的社會危害性應(yīng)較鄰者為低。就犯罪構(gòu)成本身而言，持有行為相較更為簡單，犯罪惡性的征表在窩藏行為中則更為凸顯。概言之，當前刑法設(shè)置的非法持有毒品罪之法定刑，與持有型犯罪的正當性基礎(chǔ)存在一定悖論。

司法實踐中，各地出現(xiàn)過多起類似案例：偵查機關(guān)在行為人家中查獲大量毒品，行為人堅稱是某毒販托自己代為保管。但涉嫌毒販在逃，現(xiàn)有證據(jù)無法核實當事人陳述毒品來源的真?zhèn)?。案件審理過程也多存在爭議——窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與非法持有毒品罪之爭，但多以非法持有毒品罪為定論。理由是辯方無法提供證據(jù)證實窩藏行為存在，控方也無法驗證。但從刑事訴訟邏輯分析，只有在窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪法定刑高于非法持有毒品罪的基礎(chǔ)上，重罪查無實據(jù)，輕罪構(gòu)成要件齊備，才應(yīng)根據(jù)疑罪從輕原則，以非法持有毒品罪論處。而現(xiàn)實案情是控方無法提出確實、充分的證據(jù)以合理排除窩藏毒品行為的成立。訴訟法的精神在于，行為人并無自證無罪或自我歸罪的責(zé)任。無法排除合理懷疑的情形下，作出有利于被告人的結(jié)論，才能體現(xiàn)刑事法律的人權(quán)保障機能，實現(xiàn)利益平衡，敦促國家公訴機關(guān)更好地履行自身責(zé)任。

持有型犯罪的法定刑設(shè)置必須經(jīng)過多方面考量?，F(xiàn)實立法例中，過高或過低的情形均出現(xiàn)在人們的視野中。刑法第七修正案將巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑由5年提升至10年即為明證。這是一個補漏型犯罪與相鄰犯罪法定刑差距過大的例子。而其修正后的法定刑，使得整個法律體系中銜接得當，罪刑均衡