柳正權(quán)

定罪原則是刑法的基本原則，是在定罪中必須遵循的規(guī)則。我國現(xiàn)行刑法的定罪是主觀與客觀相一致，將行為人的主觀惡性與行為的危害結(jié)果有機(jī)統(tǒng)一起來，具有保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪的原理性意義。盡管此原則對(duì)于定罪意義重大，本應(yīng)徹底貫徹。但是，我國現(xiàn)行的有些規(guī)定和做法卻與此原則還不盡相同。例如，最高人民法院對(duì)于犯毒案件的主觀罪過推定的規(guī)定①對(duì)于毒品犯罪的主觀罪過推定，現(xiàn)行的解釋為：一是出于公民基于法律法規(guī)而產(chǎn)生的義務(wù)。二是出于嚴(yán)懲毒品犯罪的需要。三是現(xiàn)行法律、司法解釋和規(guī)范性文件對(duì)明知問題已作過類似規(guī)定。如刑法第二百一十九條第二款規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院2007年5月《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署2002年7月《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條，都結(jié)合案件的具體情況規(guī)定了明知的認(rèn)定問題。四是國際公約對(duì)明知事項(xiàng)的規(guī)定?！堵?lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第3條第1款規(guī)定了各種毒品的故意犯罪，其中第3款規(guī)定：“構(gòu)成本條第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根據(jù)客觀事實(shí)情況加以判斷?！蔽覈炇鸷团鷾?zhǔn)了該公約（1990年11月11日在我國生效）。此外，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第5條第2款、《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條也有類似規(guī)定。五是借鑒國外和我國香港地區(qū)關(guān)于毒品犯罪推定行為人在主觀上是明知的規(guī)定。；對(duì)于合同詐騙罪中非法占有之主觀故意的推定；對(duì)于因民間糾紛導(dǎo)致的死亡案件，一般應(yīng)定性為故意傷害致死②張 軍：《切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，全力促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定》，載《人民司法》2007年第21期，第8頁。。司法實(shí)踐中吳英案集資詐騙中的非法占有之目的之推定③參見吳英案一、二審判決書。等。這些規(guī)定和實(shí)踐盡管也強(qiáng)調(diào)主客觀相一致的定罪原則，但從文本和實(shí)際狀況來看，由于司法解釋規(guī)定只要具備某些客觀情形，即可推定為主觀罪過，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐往往以某種客觀行為或結(jié)果定罪，經(jīng)常出現(xiàn)客觀歸罪的偏差。若以法文化方法論分析此中原因，那就是我們繼承了傳統(tǒng)法律文化，并與中國傳統(tǒng)客觀歸罪特色和法律價(jià)值體系、思維方式、致思途徑相契合。

一、中國古代定罪原則的流變

“原心以定罪，度情以制法”④黃 倫：《尚書精義》卷一。。中國古代定罪原則的確立與發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)漫長的時(shí)期。夏代的“威侮五行，怠棄三正。”⑤《尚書·甘誓》。殷湯時(shí)期有“析言破律、亂名改作，執(zhí)左道以亂政，殺；作淫聲、異服、奇技、奇器以疑眾，殺；行偽而堅(jiān)、言偽而辯、學(xué)非而博、順非而澤以疑眾，殺；假于鬼神、時(shí)日、卜筮以疑眾，殺。此四誅者，不以聽。”①《禮記·王制》。就以上史料看，夏、商的定罪都是根據(jù)行為的外部特征和行為方式來確定的，以行為的自然外觀和直觀特點(diǎn)作為罪狀，具有客觀歸罪特點(diǎn)。周時(shí)開始考察犯罪的主觀方面，但主觀方面不是犯罪成立的要素，僅具刑罰加減功能?！叭擞行∽?，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚?yàn)?zāi)，適爾，既道極厥辜，時(shí)乃不可殺”②《尚書·康誥》。。此類規(guī)定盡管還未改變客觀歸罪原則，但將主觀罪過引入到量刑之中，無疑具有進(jìn)步意義。春秋戰(zhàn)國時(shí)期本著“太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事”③《韓非子·說疑第四十四》。的刑罰目的，定罪主要是主觀歸罪。像秦朝的“有敢偶語詩書者，棄市。以古非今者，族?！雹苁否R遷：《史記·秦始皇本紀(jì)》。另一方面，又依據(jù)行為的危害結(jié)果客觀歸罪，諸如“失期當(dāng)斬”⑤史馬遷：《史記·陳涉世家》。。這種定罪原則，致使“任刑必誅劓，鼻盈蔂，斷足盈車，舉河以西不足以受天下之徒”⑥桓 寛：《鹽鐵論》卷十二。。

漢朝雖承繼了“一斷于法”的秦朝統(tǒng)治方略，但引經(jīng)入律，對(duì)“法”進(jìn)行了儒家化改造。為協(xié)調(diào)法律與統(tǒng)治思想之間的矛盾，在改造未完成之前，權(quán)變以“春秋決獄”破法?！按呵锖嫌谌诵亩ㄗ铮ト隧樣谔炖矶眯?，——春秋之義，原心定罪?！睅煿抛⒃唬涸^尋其本也⑦班 固：《漢書·薛宣傳》卷八十三。。原心定罪側(cè)重考察的是行為人的動(dòng)機(jī)，這在一定程度上修正了前期極端的主觀歸罪或客觀歸罪傾向，但不免矯枉過正。為此，原情定罪應(yīng)時(shí)而生。

原情定罪源于原心定罪，后互為稱謂?！靶摹薄稄V韻》反切為“息林切”，侵部，聲母是心母?！扒椤?，《廣韻》“疾盈切”，耕部，聲母是從母。不論是在韻母還是聲母上，二者的差別較大，也不能通轉(zhuǎn)，在音韻上沒有直接聯(lián)系。但隨著歷史的發(fā)展，“心”、“情”的內(nèi)涵及外延均發(fā)生的變化，特別是佛教的傳入，將外在的“情”指向于內(nèi)在的“心”，推動(dòng)了中國傳統(tǒng)心學(xué)思想的完備，“心”、“情”后來趨于同義。

原情定罪，始于西漢援引經(jīng)書大義來判定案件的“春秋決獄”定罪思想?！稘h書·薛宣傳》說：“《春秋》之義，原心定罪?！薄稘h書·王嘉傳》載：“圣王斷獄，必先原心定罪。”《后漢書·霍谞傳》也說：“聞《春秋》之義，原情定過?！薄稘h書·五行志》引《京房易傳》云“誅不原情”，顏師古注說“不原情者，不得其本情?！薄堆π麄鳌纷⒁舱f“原謂尋其本也?！笨梢姡榫褪峭圃浔厩榈囊馑?，原情定罪就是按當(dāng)事人本來意圖、主觀動(dòng)機(jī)來定罪或量刑。

“情”的本義是指人的感情與情緒，《說文·心部》“情，人之陰氣有欲者”?！墩摵狻け拘浴愤M(jìn)一步解釋說：“情，接于物而然者也，出行于外。行外則謂之陽，不發(fā)者則謂之陰”?！叭酥帤庥杏摺保褪侨说膬?nèi)在情感與情緒。因此情又引申為本性、實(shí)情，如劉寶楠《論語正義》解釋《子張篇》“如得其情”說“情者，實(shí)也?！编嵭ⅰ抖Y記·大學(xué)》“無情者不得盡其辭”云：“情，猶實(shí)也”。《周禮·天官·小宰》：“以敘聽其情”，賈公彥疏：“情，謂情實(shí)也?！雹噘Z公彥：《周禮注疏》?！兑住は缔o下》：“情偽相感而利害生”，孔穎達(dá)疏：“情，謂實(shí)情。”⑨孔穎達(dá)：《周易正義》。在《系辭》的這句話中，將情與偽相對(duì)，顯然，情擁有真情、本性和實(shí)情之義。

在原情定罪和原心定罪這兩個(gè)術(shù)語中。心本義是指人的心臟，《說文·心部》：“心，人心?！庇捎诠艜r(shí)人們認(rèn)為人的思維器官是心而不是大腦，孔穎達(dá)《毛詩正義》說：“萬物，其名曰心”因此心統(tǒng)管思維和情感?！睹献印す珜O丑上》：“惻隱之心”，《孟子集注》朱熹注：“心，統(tǒng)性情者也。”高誘注《淮南子·詮言》：“圣人勝心”云：“心者，欲之所主也?！币觊_來，“心”也可以指本性和本情，和“情”的含義相近。董仲舒曰：“情者，人之欲也；人欲之謂情。情非制度不節(jié)”?！抖Y記》將喜、怒、哀、樂、愛、惡、欲，謂之七情。原情定罪中的“情”，內(nèi)涵為強(qiáng)調(diào)倫理與情感，要求定罪符合大多數(shù)人們的情感和價(jià)值?！案尢赵槎ㄗ锒?，夫欲刑者之服其罪，流者之安其居，則必權(quán)人情之有宜，輕者有宜重者，有宜輕重之中者，其流罪有宜居近者，有宜居遠(yuǎn)者，有宜居遠(yuǎn)近之中者，皆酌之以人情而不背戾于法，此所貴于惟明克允也”①林之奇：《尚書全解》。。由此可見，原情定罪原則的“情”，包括主觀罪過形態(tài)、犯罪的客觀方面、行為人的主觀惡性、刑罰效果、刑罰目的及價(jià)值取向。

原情定罪，首見于東晉袁宏的《后漢紀(jì)》孝順皇帝紀(jì)上卷第十八：“時(shí)魏郡霍谞舅宋光，為人所誣，引〔以〕刊定詔書系洛陽獄，考訊楚毒。谞年十五，奏記②漢代下級(jí)給上級(jí)的公文叫奏記，屬上行公文。于商曰：谞聞春秋之義，原情定罪。傳曰：‘人心不同，其若面焉?！犈c光骨肉之親，義有相隱，言光冤結(jié)，未有可信，請(qǐng)以人情平之。光衣冠子孫……亦無瑕穢纖介之累，無故刊定詔書，欲何救解？就有所疑，當(dāng)以道理求便，安能觸冒死禍，以解微細(xì)？”從奏記內(nèi)容中可以看出，其從面相上推斷宋光無異心，再根據(jù)其顯貴身份說明，推定宋光為細(xì)微之事，本可以道理求便，完全沒必要刊定詔書。其中既包括了對(duì)行為人動(dòng)機(jī)的推定，又分析了行為是否符合常理，從而否定指控事實(shí)的真實(shí)性。此中所稱的原情定罪，除考察行為人的原心之外，則是考察認(rèn)定的事實(shí)是否有悖常理和常情。至唐，原情定罪正式成為法定定罪原則?！短坡墒枳h》序說之“然則律雖定于唐，而所以通極乎人情法理之變者，其可畫唐而遽止哉”。明人劉惟謙等《進(jìn)明律表》之“陛下圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩”。《大清律例》序言之“揆諸天理，準(zhǔn)諸人情”。法典追求的是天理、人情、法律之統(tǒng)一。

在司法實(shí)踐中，原情定罪常表現(xiàn)為以儒家倫理和價(jià)值衡量行為人的行為和言行。在一般刑事案件中，以原情定罪為定罪原則。即使有法律之明文，定罪也往往被“情”所扭曲。如明代李陳玉所判“張其施人命案”。張其施曾因偷盜逃逸，歸家后仍竊取其母胡氏的財(cái)物，被胡氏責(zé)之，張其施反持磚毆母。其弟張七見狀，上前扭住張其施，胡氏怒以大杖擊打其致死。此案若嚴(yán)格按律條，應(yīng)按“凡祖父母、父母故殺子孫，杖七十，徒一年半”的規(guī)定定罪處罰。但李陳玉考慮到此案的“情”，是在卑親不改惡習(xí)、不聽教令的情況下被杖死的，故不用此律，以母子天性排除故意致死：“不得沿故殺子孫之律，且其母之于子，莫解天性，自非窮兇極惡，忍斷割焉！”故引“誤殺過失殺”律之“凡初無害人之意而偶致殺傷人者，皆準(zhǔn)斗毆?dú)俗?，依律收贖，給付被殺被傷之家，以為營葬及醫(yī)藥之費(fèi)”③李陳玉：《退思堂集·讞語摘略》卷一。。因?yàn)闅⑷苏邽槠淠?，故不用收贖，所以判胡氏無罪還家。此案基于致害人與被害人倫理上的尊卑關(guān)系，因被害人有過錯(cuò)，天理、人情的適用效力高于法律，致審判官曲法以原情，破法為其母脫罪。

二、客觀或主觀歸罪方式

盡管原情定罪是法定的定罪原則，但由于中國法律文化傳統(tǒng)，此原則并不能以一貫之，不管在立法上，還是在司法實(shí)踐中，定罪仍舊在一定程度上表現(xiàn)為客觀歸罪或主觀歸罪傾向④定罪原則是法定的原則，歸罪是在對(duì)危害行為進(jìn)行犯罪識(shí)別時(shí)的方法。二者的關(guān)系是：原則是法定的，而歸罪方法則是定罪模式；定罪原則是統(tǒng)領(lǐng)定罪的原則，而歸罪方法則是立法中蘊(yùn)含在罪名中的犯罪識(shí)別技術(shù)以及在司法實(shí)踐中，判別行為是否構(gòu)成犯罪的方式。二者有時(shí)表現(xiàn)是一致的，但有時(shí)則是背反的。。

首先，在立法技術(shù)上，因中國社會(huì)傳統(tǒng)的三結(jié)構(gòu)要素，皇權(quán)要對(duì)官僚集團(tuán)、平民群體進(jìn)行平衡?；蕶?quán)對(duì)于官僚集團(tuán)是既利用又防范，因此，授權(quán)官僚依據(jù)統(tǒng)治理論對(duì)于案件“原情定罪”，有一定的自由裁量權(quán)。同時(shí)，又要防范官僚集團(tuán)因緣為奸、朋比為奸，進(jìn)而采取了以行為的自然外觀為罪狀的立法方式，使得罪名的認(rèn)定呈現(xiàn)剛性的特征。如《唐律·衛(wèi)禁上》夜禁宮殿出入條：“諸于宮殿門雖有籍，皆不得夜出入，若夜入者，以闌入論；無籍入者，加二等；即持杖入殿門者，絞。夜出者，杖八十。若得出入者剩將人出入，各以其罪罪之；被將者知情者各減一等，不知情者不坐?！痹谶@種定罪的認(rèn)定具有剛性規(guī)定的情況下，杜絕了官僚集團(tuán)在法律適用的過程中的人為空間，制約了官僚集團(tuán)的任意枉為。

其次，在犯罪形態(tài)的認(rèn)定上，采取了剛性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如《唐律·賊盜·謀殺人》條：“諸謀殺人者，徒三年。已傷者，絞。已殺者，斬。從而加功者絞，不加功者流三千里；造意者雖不行者仍為首，雇人殺者亦同?！薄短坡伞ざ吩A·斗毆傷人》條：“諸斗毆傷人者，笞四十，謂以手足擊人者。傷及以他物毆人者，杖六十；見血為傷。非手足者，其余皆為他物，即兵不用刃亦是”。從以上二個(gè)罪名可見，犯罪未遂、即遂等形態(tài)，都是以傷或死等結(jié)果來進(jìn)行識(shí)別，是一個(gè)剛性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

其三，以期限作為行為定性的標(biāo)準(zhǔn)。因期限的絕對(duì)性，定罪顯示出客觀主義傾向。如《唐律·保辜》：“諸保辜者，手足毆傷人限十日；以他物毆傷人者二十日；以刃及湯火傷人者三十日；折跌肢體及破骨者五十日；限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)以他故死者，各依本毆傷法”。又如《宋刑統(tǒng)·賊盜》中對(duì)于“親屬被殺私和罪”規(guī)定：“雖不私和，知?dú)⒅芤陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等”。

其四，古代法律往往確定一個(gè)客觀的、極易判別的標(biāo)準(zhǔn)或罪名，作為定罪的基準(zhǔn)，通過法律擬制將不同性質(zhì)的行為擬制為同一性質(zhì)的行為，在罪狀和罪名之間建立起了規(guī)范的聯(lián)系。如對(duì)誣告行為的性質(zhì)認(rèn)定，卷第五“名例”第53條規(guī)定，如果誣告他人枉法、盜罪，“稱‘準(zhǔn)枉法論’、‘準(zhǔn)盜論’之類，罪止流三千里，但準(zhǔn)其罪?！雹佟短坡墒枇x》，中華書局1983年，第137～138頁。《唐律疏議》曰：“稱準(zhǔn)枉法論者，《職制律》云：‘先不許財(cái)，事過之后而受財(cái)者，事若枉，準(zhǔn)枉法論?！謼l：‘監(jiān)臨內(nèi)強(qiáng)市，有剩利，準(zhǔn)枉法論?！郑Q準(zhǔn)盜論之類者，《詐偽律》云：‘詐欺官私以取財(cái)物，準(zhǔn)盜論?！峨s律》云：‘棄毀符、節(jié)、印及門鑰者，準(zhǔn)盜論?！绱说茸锩恰疁?zhǔn)枉法’、‘準(zhǔn)盜論’之類，并罪止流三千里。但準(zhǔn)其罪者，皆止準(zhǔn)其罪，亦不同真犯。并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例?！Q以‘以枉法論’及‘以盜論’之類，皆與真犯同”。

其五，對(duì)于可能危及皇權(quán)的行為，即使是抽象的危險(xiǎn)犯，只要有行為或危害結(jié)果即予嚴(yán)懲。如服舍違式，制書有誤罪等，行為人有無主觀罪過均不是犯罪構(gòu)成要件。又如闌入宮門罪中的“持杖及至御所者，斬。”②《唐律疏義·衛(wèi)禁》。注曰：“迷誤者上請(qǐng)”，“迷”系分辯不清，“誤”指耳目所不及，思慮所不到。很顯然，迷誤已經(jīng)包含現(xiàn)代刑法上意外事件。根據(jù)法條規(guī)定，即使迷誤持杖至御所，亦斬，只是在程序上要報(bào)奏皇帝。這說明在罪名成立時(shí)，采取的是客觀歸罪方式。

對(duì)于政治性案件，則完全依主觀或思想歸罪。由于皇權(quán)被高度倫理化，“人君者，與天地合德，與日月齊明，上祗寶命，下臨率土”，③《唐律疏義·名例》對(duì)“人臣貶主之位，亂國之臣，雖不篡殺，其罪皆宜死”④公羊高：《春秋公羊傳》卷二十二。?；诖藢Ｖ普J(rèn)知，古代在定罪原則上，以“衡心”為原理。清人王明德在《讀律配觽》中說：“律重元謀，慎燭始，誅心隱也。故賊盜，人命，斗毆，分而為三，皆以元謀為標(biāo)準(zhǔn)。元者，始也”。例如在漢時(shí)，為防止妄議朝政，規(guī)定三人以上不能“無故聚飲”⑤班 固：《漢書·卷四·文帝紀(jì)》顏師古注：“漢律，三人以上無故群飲酒，罰金四兩?！保駝t將科以罰金。后來武帝時(shí)又設(shè)有腹誹罪、誹謗詔書罪、謗訕罪、妖言罪等等?！坝懈妫仯┊愐运h事下湯治異，異與客語客語初令下有不便者，異不應(yīng)微反唇。湯奏當(dāng)異九卿見令不便，不入言而腹非，論死?！雹薨?固：《漢書》卷二十四。即使上書，也很可能以“誹謗”或“非議詔書”等罪名懲處。象孝宣皇帝下詔為孝武皇帝議立廟號(hào)，因夏侯勝表示“詔書不可用也”，被以“毀謗詔書，毀先帝，不道”罪下獄。⑦見《前漢紀(jì)·卷十七·孝宣一》、《漢書·卷七五·夏侯勝傳》。唐律謀反罪中“其事未行，……即同真反”⑧《唐律疏義·賊盜》。。明清之際的文字獄，這些都是主觀歸罪。至于詔獄，完全依言論或行為治罪。例如明代對(duì)東林黨人顧大章的懲治，大章曰：“某奉旨送法司，據(jù)招定罪，豈容復(fù)辯？辯則抗旨，不辯則欺本心、欺法司、且欺天下、后世，亦欺皇上也?！雹彡?鼎：《東林列傳傳記》三總録之屬。史載：“張湯為廷尉，所治，即上意所欲罪，予監(jiān)史深刻者；上意所欲釋，予監(jiān)史輕平者。所治即豪，必舞文巧詆；杜周為廷尉，大抵仿湯，善伺上意。所惡者，因而陷之；所欲陷者，久系待問，微見冤狀”⑩。這說明定罪完全以皇帝的意志為依據(jù)，以當(dāng)事人的行為和言論羅織罪名。又因古代刑法不是以行為為唯一調(diào)整對(duì)象，將思想也納入刑法調(diào)整范圍，以行為人的行為或者言論為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。在犯罪構(gòu)成的考察上，分割行為或言論之間的聯(lián)系，即或只言片語、枝節(jié)旁葉，亦可上綱織罪，鍛煉成獄。再加上罪名的開放性，比附盛行，又不關(guān)注行為與

⑩轉(zhuǎn)引自馬端臨：《文獻(xiàn)通考》卷一百六十三。結(jié)果之間的內(nèi)在聯(lián)系，因而在涉及統(tǒng)治權(quán)案件中，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的主觀或客觀歸罪色彩。

三、文化分析

中國古代在歸罪方式上，之所以定罪原則為原情定罪，同時(shí)采取主觀或客觀歸罪的歸罪方式，自有其深厚的文化根源。

1．中國古代法律是以專制效率為理論基礎(chǔ)、以專制效能為依歸。因此，法律采取了簡(jiǎn)便易懂、標(biāo)準(zhǔn)剛性、極富操作性的方法。罪名就是行為自然外觀的直接表現(xiàn)。犯罪構(gòu)成與行為的事實(shí)特征一致，定罪以行為的自然外觀為依據(jù)。這種法律設(shè)計(jì)可使一般官員均能勝任執(zhí)法工作。如《唐律》所涉的近445條罪名，從行為的外觀特征著手，其規(guī)定極為具體。如“見火起不告救”罪規(guī)定：“諸見火氣，應(yīng)告不告，應(yīng)救不救，減失火罪二等——其守衛(wèi)宮殿、倉庫及掌囚者，皆不得離守救火”。此罪名即是對(duì)不作為的具體描述。再如傷害罪，以加害手段為外部特征，分為以手足擊人、以他物傷人、以兵刃傷人，還有挽鬢撮發(fā)、擒其衣領(lǐng)、擒領(lǐng)扼喉。結(jié)果分棍傷、刃傷等，以使用工具作為量刑標(biāo)準(zhǔn)；且當(dāng)傷害與殺人難以分辨時(shí)，又以保辜制度判別。根據(jù)辜限，依結(jié)果出現(xiàn)的時(shí)間定性。在其他各類犯罪中，以行為場(chǎng)所、行為工具或者所犯人之傷定罪。如此這樣，對(duì)罪的判識(shí)較為便捷。因有很強(qiáng)的可操作性，使得執(zhí)法者能依行為的自然外觀而歸罪，最大限度地發(fā)揮刑法的功效，滿足了專制效率的功能性要求①參見陳曉楓、柳正權(quán)：《論中國封建法律制度體系構(gòu)建的核心原則》，載《法律史論叢》（第八輯）法律出版社2001年12月第1版，第686頁。。

2．報(bào)應(yīng)刑是指行為人是否受刑罰以及刑罰的嚴(yán)重程度取決于犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的危害結(jié)果。它有兩個(gè)層面的含義：從刑罰的正當(dāng)性來說，它是基于某一事物本身的性質(zhì)決定了法律對(duì)該事物的反應(yīng)，因?yàn)樾袨槿说男袨樵斐闪宋：Y(jié)果，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；另外，從刑罰的標(biāo)準(zhǔn)來看，行為人受刑罰的輕重程度應(yīng)當(dāng)與其造成的危害結(jié)果大致相當(dāng)。報(bào)應(yīng)的觀念可以追溯到原始社會(huì)的復(fù)仇?！案钢?，弗與共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國”。②《禮記·曲禮上》?！抖Y記·檀弓上》也說：“寢苫枕干，不仕。弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗”。因而對(duì)于侵害行為的懲罰之責(zé)歸于被害人及其血親，即由被害人及其血親向加害人復(fù)仇?！吨芏Y》：“凡報(bào)仇者，書之于士，殺之無罪”。這種血親、同態(tài)復(fù)仇，沉淀為中國的刑罰報(bào)應(yīng)刑價(jià)值觀。血親復(fù)仇是指被害人親屬的復(fù)仇義務(wù)；同態(tài)復(fù)仇系指復(fù)仇的強(qiáng)度應(yīng)與侵害結(jié)果相當(dāng)。魏以后，雖禁止私相復(fù)仇，以公力救濟(jì)替代私力救濟(jì)，但刑法仍然承繼了同態(tài)復(fù)仇的刑罰強(qiáng)度及犯罪認(rèn)定方法，演變?yōu)閳?bào)應(yīng)主義的刑罰價(jià)值?！短坡墒枇x》在論述死刑的立法指導(dǎo)思想時(shí)亦說：“先古哲王，則天垂法”。即根據(jù)天意制定法律，而天意是什么，需要人們從自然現(xiàn)象中去觀察，從直觀外觀中去提煉，從而在思想上也會(huì)不自覺地客觀歸罪。

3．法律必須與傳統(tǒng)思維保持一致，才能獲得最大效率。其一，中國傳統(tǒng)思維的重要特點(diǎn)就是追求“天人合一”的境界，把自然與社會(huì)看成統(tǒng)一整體，強(qiáng)調(diào)彼此的統(tǒng)一和聯(lián)系。因此，在定罪原則上，將犯罪與刑罰作為一個(gè)整體來考察。其二，中國傳統(tǒng)的直觀思維表現(xiàn)在法律上，就是以行為的直觀外部特征為判斷要素，注重直接經(jīng)驗(yàn)和已有經(jīng)驗(yàn)，以言、行的外在特征為標(biāo)準(zhǔn)定罪。如《唐律》“戲殺誤殺過失殺傷人”條：“凡因戲而殺、傷人，以及因斗毆而誤殺、傷旁人者，各以斗毆、傷論。其謀殺、故殺人而誤殺傍人者，以故殺論。若知津河水深泥濘而詐稱平淺，及橋梁渡船朽漏不堪渡人而詐稱牢固，誑令人過渡，以致陷溺死傷者，亦以斗殺、傷論。若過失殺、傷人者，各準(zhǔn)斗殺、傷罪，依律收贖，給付其家”③《唐律疏義·賊盜》。。傳統(tǒng)思維的類推性還典型反映在比附定罪上。據(jù)沈家本考，比附定罪自“高帝詔：‘獄疑者，廷尉不能決，謹(jǐn)具奏附所當(dāng)比律令以聞?！藶楸雀街?。然僅限之于疑獄而已。至隋著為定例，《唐律》出罪者舉重以明輕，入罪者舉輕以明重是也?！睹髀伞犯臑橐杀雀郊訙p定擬，現(xiàn)行律同”。比附定罪本是一個(gè)法律適用問題，但在中國傳統(tǒng)的類推思維的作用下，以行為的諸事實(shí)特征相似性為定罪依據(jù)，以行為或結(jié)果進(jìn)行比附，顯示出主觀或客觀歸罪色彩。

目前，我國發(fā)展不平衡、各地條件千變?nèi)f化、執(zhí)法水平參差不齊，因此不得已規(guī)定了對(duì)一些難以認(rèn)定的犯罪，以行為的自然外觀和外部特征為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，這既是追求司法效率和同案同判的選擇，又是傳統(tǒng)思維的折射。

4．致思途經(jīng)是在直觀現(xiàn)象的背后支配人們行為和意識(shí)的思維定勢(shì)。中國傳統(tǒng)的致思途經(jīng)源于《易經(jīng)》，其用“陰”“陽”的互動(dòng)和變化來認(rèn)識(shí)對(duì)象的矛盾運(yùn)動(dòng)。其以實(shí)踐理性為基礎(chǔ)，以目的性價(jià)值為行為目標(biāo)，顯著特征則是推理沒有確定的邏輯規(guī)則，主要是直觀聯(lián)想①陳曉楓主編：《中國法律文化研究》，河南人民出版社1993年，第42頁。，突出的是主體經(jīng)驗(yàn)和形象類推。觀物取象、比照類推、向內(nèi)省察、玄覽靜觀、不裂全分、一多貫攝、推己及人、全息映照、有機(jī)整體、模糊靈活的直覺式致思途徑②阮紀(jì)正：《中國式“性理”和西方式“理性”》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，總第8期32頁。。即預(yù)先設(shè)定行為目標(biāo)，先有結(jié)論，后找論據(jù)。在行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)路徑上，著重目標(biāo)行為的效果，而忽略實(shí)現(xiàn)方式。這種致思途徑在古代表現(xiàn)為有罪推定，由于設(shè)定行為人是罪犯，使刑訊逼供法定化，先定罪后找罪證。

當(dāng)前我國刑法的定罪原則體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成上，將犯罪要件分割為四個(gè)要件，并將侵害社會(huì)關(guān)系的犯罪客體置于首位，在構(gòu)成要件價(jià)值前置的情況下，若一旦判斷社會(huì)關(guān)系受到侵害，必然會(huì)按照四個(gè)要件構(gòu)成去按圖索驥③參見朱晶晶：《定罪思維模式比較分析》，載于《中國知網(wǎng)》《中國優(yōu)秀碩士論文數(shù)據(jù)庫》（電子版），第16頁。。這種在前蘇聯(lián)刑法理論基礎(chǔ)上建立的犯罪構(gòu)成理論，其以犯罪客體為邏輯起點(diǎn)，在價(jià)值前置的情況下，對(duì)危害結(jié)果的過分關(guān)注，必然以受損的社會(huì)關(guān)系和行為的自然外觀特征主導(dǎo)思維，其與傳統(tǒng)思維互動(dòng)的結(jié)果，以定罪為思維對(duì)象先入為主，在先有結(jié)論，后找論據(jù)的模式下，找出行為與定罪的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，羅織罪名陷人于罪，構(gòu)成一個(gè)致思的心理圖式，從而表現(xiàn)為客觀歸罪色彩。

四、結(jié) 語

美國比較法律文化學(xué)者亨利·埃爾曼認(rèn)為：“作為一種對(duì)生活的構(gòu)想，文化對(duì)生活于其中的個(gè)體行為起到潛在的和實(shí)際的引導(dǎo)作用。對(duì)文化類型的了解，可以使人們估價(jià)傳統(tǒng)的持續(xù)，并預(yù)見可能的變革形態(tài)。”④亨利·埃爾曼：《比較法律文化》，三聯(lián)書店1994年，第18頁。因此，直面中國傳統(tǒng)定罪原則的文化折射，借鑒其中的有益成份，可以使我們建構(gòu)更加科學(xué)的定罪制度。綜觀“兩高”司法解釋中對(duì)罪過推定的規(guī)定，源于中國法律文化的折射，從積極層面考察，對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪可以起到一定作用。一是傳統(tǒng)定罪原則的整體性思維。定罪時(shí)的整體性考察切合中國文化傳統(tǒng)，若將其賦予現(xiàn)代意義，將有邏輯關(guān)聯(lián)性的定罪要素納入犯罪論體系中綜合識(shí)別，從宏觀上把握和適用該原則，就能做到法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一。二是定罪原則契合傳統(tǒng)思維。中國傳統(tǒng)定罪原則體現(xiàn)出思維的直觀類推特點(diǎn)，定罪以行為的自然外觀為要素，簡(jiǎn)便易行，標(biāo)準(zhǔn)剛性劃一，具有可操作性。如果我們?cè)谧镞^推定參照的客觀要素中，將那些能夠與主觀罪過形態(tài)有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的客觀現(xiàn)象，設(shè)定成罪過推定的條件，就能很好地貫徹主客觀相一致的定罪原則，也可以防止同案不同判。

但是，在以行為的自然外觀為特征定罪時(shí)，由于司法人員理解力的差異，難免有機(jī)械理解、感性執(zhí)行的現(xiàn)象，不自覺地陷入客觀歸罪的落后歸罪方式。因此，要防止為了追求效率和劃一、僅以行為的自然外觀特征作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，防止在推定主觀罪過時(shí)，以與主觀罪過形態(tài)無關(guān)聯(lián)性的自然外觀特征入罪。

綜上，在我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的過程中，應(yīng)充分重視文化傳統(tǒng)中的定罪理念，使刑法更好地發(fā)揮保護(hù)人權(quán)、打擊犯罪的功能。