秦正發(fā)

(西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川成都611130)

漢文帝時(shí)，一女子淳于緹縈因父親淳于意在行醫(yī)中被告獲“肉刑”而上書漢文帝，結(jié)果救了她的父親。這便是“緹縈上書”的佳話。淳于緹縈上書救父一舉，堪稱善事父母恪守孝道之典范。南宋林同曾撰《孝詩》贊曰:“仁矣文皇詔，悲哉孝女書。至今民受賜，非但活淳于?！笔芳野喙獭鞍倌泻螒|憒，不如一緹縈”(《詠史》)之美譽(yù)，更是備受女權(quán)主義者的推崇。然而，在中國歷史上，有關(guān)“緹縈上書”的歷史典故通常是作為歌頌漢文帝劉恒施行仁政的功德之一，即推行刑罰改革、廢除肉刑之佐證而被載入史冊的。無論是司馬遷之《史記》，還是班固之《漢書》，抑或是司馬光之《資治通鑒》等史書，無不如此。這無疑凸顯了“緹縈上書”的工具價(jià)值。基于正統(tǒng)歷史的一貫敘述邏輯和思維定式，“緹縈上書”無非是一個(gè)歷史事件或歷史人物的陪襯而已，其在法學(xué)層面所內(nèi)含的價(jià)值未見有人深入探究。

對于“緹縈上書”，現(xiàn)學(xué)者多從淳于意因何獲罪方面著手探討［1－2］，而對“緹縈上書”文本的解讀卻少見。鑒于此，本文擬從刑事法制的角度，在對“緹縈上書”文本解讀的基礎(chǔ)上，從律師刑事辯護(hù)和刑罰執(zhí)行制度兩個(gè)視角著手，探究“緹縈上書”的法學(xué)價(jià)值，以期從中汲取某些有益的啟示。

一、“緹縈上書”的文本解讀

“妾父為吏，齊中皆稱其廉平，今坐法當(dāng)刑。妾傷夫死者不能復(fù)生，刑者不能復(fù)屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自新?！?《漢書·刑法志》)該上書文本簡潔明了，在內(nèi)容上可分如下三個(gè)層次。

其一，事實(shí)之鋪陳。“妾父為吏，齊中皆稱其廉平，今坐法當(dāng)刑”作為緹縈上書的開場白，給予漢文帝劉恒的首因效應(yīng)絕對良好，也凸顯了史家或緹縈之睿智。首先，“妾父為吏”，說明緹縈父親淳于意曾經(jīng)作為一介官員為漢文帝劉恒賣過力，造成其父是漢文帝劉恒“自己人”的表象。在潛意識當(dāng)中，既然是“自己人”了，在定罪量刑時(shí)一般會有所關(guān)照的。因?yàn)閺纳畛ＷR和人的本性來看，無論司法官如何鐵面無私，他們畢竟是有血有肉有感情的人，當(dāng)他們審判“自己人”的時(shí)候，只要掌握在司法裁量權(quán)限范圍內(nèi)，徇私不枉法的事情一般會去做的。其次，“齊中皆稱其廉平”，即齊國人都說緹縈父親淳于意廉潔公正，一貫表現(xiàn)不錯(cuò)。眾所周知，淳于意醫(yī)術(shù)精湛，救死扶傷無數(shù)，但這只能贏得百姓的首肯，而于眾多事例中遴選淳于意為官廉平則可取得一石二鳥之功效，一方面表明了為官者良好的職業(yè)操守，另一方面也彰顯了選官者(終極意義上是指皇帝)用人得當(dāng)和領(lǐng)導(dǎo)有方。如此，在某種程度上，即使不是必然的也是有可能獲得司法官的同情，同時(shí)也能避免司法官先入為主的偏見。再次，“今坐法當(dāng)刑”，意即我父親觸犯律法就應(yīng)當(dāng)判處肉刑，對此我不表示異議。弦外之音是，皇上作為最高統(tǒng)治者、立法者和司法官，制定的律法理所當(dāng)然地應(yīng)被民眾無條件地服從和遵守。這表示其守法意愿，為后文做鋪墊。

其二，死刑、肉刑合理性之辨析。“妾傷夫死者不能復(fù)生，刑者不能復(fù)屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也”一句，由實(shí)入虛、承上啟下，是緹縈上書論證的關(guān)鍵所在。緹縈父親淳于意犯律法當(dāng)處肉刑，緹縈對律法的正當(dāng)性不作質(zhì)疑。但是，死刑和肉刑作為一種存在不一定具有合理性，其廣施濫用弊端叢生，于國于家于人皆不利。在緹縈看來，她為那些被判處死刑或肉刑的人感到傷悲。判處罪犯死刑，其生命將一去不復(fù)返;施之以肉刑，其肢體則不能恢復(fù)原狀，如此等于斷絕了罪犯改過自新的機(jī)會，不利于對罪犯的教育改造。再進(jìn)而言之，死刑或肉刑的實(shí)施可能激起更大的社會危害:某些肉刑的濫施與扼殺勞動能力無異，這對于以農(nóng)業(yè)為主要經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的封建統(tǒng)治大為不利;而背負(fù)恥辱性肉刑的罪犯可能對朝廷產(chǎn)生終生不滿的對抗情緒;再說肉刑也不能體現(xiàn)以“民之父母”自居的帝王的寬仁?？傊?，對于死刑、肉刑所帶來的嚴(yán)重后果，作為皇上是應(yīng)認(rèn)真思考的。

其三，刑事責(zé)任之替代?！版笡]入為官婢，以贖父刑罪，使得自新”一句是緹縈上書的最終目的。緹縈上書最終要落在救父的目的上，也即要求漢文帝釋放其父淳于意，以便讓其父能夠改過自新，其父的法律責(zé)任由緹縈代為承擔(dān)或替代，即緹縈沒入官府做奴婢。相比而言，其父罪若能贖，父尚可治病救人，維持家庭生計(jì)，而自己沒入官府為奴婢本無足輕重。緹縈小小年紀(jì)，敢于上書陳情，其勇氣膽識可嘉，亦可窺其孝心之一斑，正因如此，才使得為母親嘗藥湯的漢文帝劉恒動了惻隱之心——“今人有過，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，而道亡繇至，朕甚憐之”(《漢書·刑法志》)。于是，漢文帝劉恒最終赦免了淳于意。

綜上所述，不管緹縈的上書是出自史家之手還是緹縈之口，僅從文本觀之，寥寥數(shù)言，言簡意賅，順乎天理，合乎人情，孝道柔情躍然紙上。就其邏輯架構(gòu)來看，事實(shí)與情理相結(jié)合，實(shí)與虛相間，論證嚴(yán)謹(jǐn)。就其上書陳情的功效而論，有理有節(jié)，雄勁有力，終使?jié)h文帝劉恒免除了淳于意的罪刑。此外，該上書對死刑和肉刑合理性的辨析，促使?jié)h文帝劉恒以此為契機(jī)，廢除了肉刑，這是人類刑罰史上的一大進(jìn)步?？傊绻D(zhuǎn)換一下視角，按照現(xiàn)代法律語言來解釋，在廣義上可以說緹縈的上書是一篇上好的辯護(hù)詞、上訴狀，發(fā)人深思。

二、“緹縈上書”對于律師刑事辯護(hù)的啟示

任何人在遭受司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任時(shí)，皆可依憲法、法律所賦予的辯護(hù)權(quán)，委托律師為其進(jìn)行辯護(hù)。律師受委托或指定介入刑事辯護(hù)，對于保障犯罪嫌疑人、被告的合法權(quán)益具有不可或缺的重要作用，這是現(xiàn)代政治文明的表征之一。1959年1月在印度召開的國際法學(xué)家會議上通過的《德里宣言》已將“律師職業(yè)自由”作為法治原則之一納入其中。［3］由此可見，律師制度對建設(shè)法治國家的重要性。盡管我國法制還有待于完善，刑事辯護(hù)律師在實(shí)務(wù)中遭遇會見難、調(diào)查取證難、閱卷難以及執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大等困境，但是刑事辯護(hù)律師必須鼓足勇氣、滿懷信心、迎難而上，這是律師應(yīng)有的社會擔(dān)當(dāng)。就拿“緹縈上書”來說，緹縈明知道父親“坐法當(dāng)刑”，仍懷有救父之一線希望，上書皇上，其勇氣可贊、孝心可嘉。

由前文可知，緹縈向漢文帝所呈的是一篇上好的辯護(hù)詞、上訴狀。較好的書面語言表達(dá)能力是律師的必備素質(zhì)之一，這一點(diǎn)勿需贅述。在常人看來，淳于意“坐法當(dāng)刑”似乎是鐵板釘釘?shù)氖虑?，但最后情勢有了轉(zhuǎn)機(jī)，朝著有利于緹縈之父的方向發(fā)展。這一點(diǎn)也反映出，律師在刑事辯護(hù)當(dāng)中自有其作為的空間，只是空間的大小不同而已。還有一點(diǎn)十分重要，就是刑事辯護(hù)律師必須設(shè)法博得司法官對當(dāng)事人的憐憫和同情。眾所周知，在訴訟中，“各方當(dāng)事人允許以自己的利益為取向，他們通常所關(guān)心的并不是達(dá)到某個(gè)正確或公正的判決，而在于達(dá)到于己有利的判決”［4］。從犯罪學(xué)角度來說，某些犯罪是多種社會因素促成的產(chǎn)物，犯罪人本人及其親屬或許也是間接的受害人。而司法官是多種角色的復(fù)合體，司法官的家庭背景、人生閱歷、興趣愛好以及個(gè)人價(jià)值觀對案件的裁判難免有著或多或少的影響。因此，刑事辯護(hù)律師可以設(shè)法激起司法官的惻隱之心，以便最大化地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。不難設(shè)想，緹縈上書救父成功，與“仁孝聞天下”的漢文帝“憐悲其意”不無關(guān)聯(lián)。

在通常意義上，律師刑事辯護(hù)的目的無非是最大化地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，即根據(jù)事實(shí)和法律為當(dāng)事人作無罪、罪輕、減輕或免除處罰的辯解，以求通過個(gè)案實(shí)現(xiàn)有限的個(gè)別正義。當(dāng)然刑事辯護(hù)律師的職責(zé)和功能不應(yīng)局限于為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，還應(yīng)承擔(dān)更宏大的社會責(zé)任。在緹縈上書中，淳于緹縈以死刑、肉刑斷絕犯人改過自新的機(jī)會為由，質(zhì)疑死刑、肉刑存在的合理性，激起了漢文帝劉恒及其群臣對肉刑存廢的反思，并在權(quán)衡利弊之后開創(chuàng)了人類刑罰史上廢除肉刑的先河?，F(xiàn)代律師也應(yīng)該通過個(gè)案，發(fā)現(xiàn)和檢討現(xiàn)存社會法律問題，推動立法改革，為實(shí)現(xiàn)社會的公平正義做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

三、“緹縈上書”對刑罰執(zhí)行制度的啟示

刑罰執(zhí)行，是指法律規(guī)定的刑罰機(jī)關(guān)依法將生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實(shí)施、并解決由此產(chǎn)生的法律問題的刑事司法活動。［5］刑罰執(zhí)行的對象是受刑人，即經(jīng)司法機(jī)關(guān)裁判受刑事處罰的犯罪人。據(jù)上所述，緹縈上書的目的是為了代父受罰，這種刑罰執(zhí)行對象的替代雖有悖于現(xiàn)代刑法的“罪責(zé)自負(fù)”原則，但在中國古代的確存在。人民犯了重罪本無可逭，但往往因犯人的子孫兄弟請求代刑而加以赦免和減輕。緹縈救父的故事只是許多故事中最古最為人所熟悉的一個(gè)而已。有時(shí)代刑甚至成為國家規(guī)定的制度，于是請求代刑便成為合法的權(quán)利了。［6］代刑不光存在于中國古代，在古希臘神話中似乎也有類似的刑罰執(zhí)行方式?！案鶕?jù)古希臘神話，我們還可以推測，當(dāng)時(shí)可能存在替代刑和象征刑。如普羅米修斯獲得解放，是因?yàn)榭θ衷敢獍炎约鹤鳛樘嫔砹粼趹已律稀！保?］在中國古代，代刑的存在無疑是統(tǒng)治者德治的一種表現(xiàn)，其存在的價(jià)值和意義不可低估，既有利于對罪犯的教育改造，也有利于緩和階級矛盾。代刑是基于犯罪人與其親屬的約定或非犯罪人的主動承擔(dān)，向國家請求刑事責(zé)任的替代，具有約定性、主動性、期望性。事實(shí)上，在現(xiàn)代刑法中某些單位犯罪規(guī)定的刑事責(zé)任轉(zhuǎn)嫁制，就是刑事責(zé)任替代的一種表現(xiàn)，不過這種刑事責(zé)任的替代是基于法律的規(guī)定。鑒于此，在當(dāng)下構(gòu)建社會主義和諧社會的視域下，突破現(xiàn)代刑法“罪責(zé)自負(fù)”的邊界，改造傳統(tǒng)的代刑并非不可行。當(dāng)然，在關(guān)于代刑的主體、目的、罪名、刑種、必要性等方面，尚待深入探討。

在此，筆者提出“間斷罰”的設(shè)想。間斷罰的提出，是基于對緹縈代父贖罪的啟示和由此關(guān)聯(lián)到的對罰金刑的分期執(zhí)行方式的借鑒。作為刑罰執(zhí)行方式的一種變通，間斷罰是指刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)對服刑人員的服刑表現(xiàn)、人身危險(xiǎn)性和社會危害性等因素的綜合考慮，可以對依法申請間斷罰的服刑人員采取間斷性的刑罰執(zhí)行方法。在通常情況下，拘役、有期徒刑、無期徒刑等限制或剝奪自由刑的唯一執(zhí)行方式是對服刑人員采取連續(xù)性的監(jiān)禁，這種單一化的刑罰執(zhí)行方法存在著不少弊端，未能顧及到不同的服刑人員具有不同的個(gè)性，也即未能堅(jiān)持因材施教的個(gè)別化原則和具體情況具體對待的矛盾分析方法。譬如，對于一個(gè)人身危險(xiǎn)性和社會危害性不大、確實(shí)需要?jiǎng)儕Z一定時(shí)期自由且未遇假釋或赦免的初犯和過失犯的服刑人員，在其家庭遇到如親屬死亡或其他重要緊急事情的時(shí)候，可以允許其申請間斷罰，當(dāng)事情處理完畢后再返回繼續(xù)服刑。這或許是一種比較人道的刑罰執(zhí)行方法，有利于對服刑人員的教育改造和回歸社會。當(dāng)然，這種刑罰執(zhí)行方法可能使得某些服刑人員趁機(jī)溜之大吉擺脫執(zhí)行機(jī)關(guān)的控制，增加刑罰執(zhí)行的成本。不過，可以通過激勵(lì)兼容約束的方式來防范這種情況的發(fā)生。

［1］ 莊小霞，薛婷婷.倉公犯的是什么罪［J］.春秋，2006(2):35.

［2］ 蘇衛(wèi)國.倉公獄事解析——《史記·倉公傳》研讀札記［J］.理論界，2005(8):198.

［3］ 周永坤.法理學(xué)［M］.北京:法律出版社，2004:546.

［4］ ［德］羅伯特·阿列克西.法律論證理論［M］.舒國瀅，譯.北京:中國法制出版社，2002:263.

［5］ 趙秉志.刑法總論［M］.北京:中國法制出版社，2008:450.

［6］ 瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京:中華書局，1981:60－62.

［7］ 童德華.規(guī)范刑法原理［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2005:47.