李 偉

(山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島266590)

肉刑是中國古代刑罰史中的重要內(nèi)容，也是構(gòu)成奴隸制五刑的主體。西漢文帝時(shí)，雖然頒詔廢除了肉刑，但實(shí)際上肉刑卻一直形未全滅而神猶存，在制度上還曾一度死灰復(fù)燃，而有關(guān)肉刑存廢的論爭在中國古代歷史上更是連綿不絕，幾乎歷朝歷代都出現(xiàn)過與此有關(guān)的爭論。

從已有研究成果中可以看出，在肉刑存廢之爭中，規(guī)模最大、持續(xù)時(shí)間最長、涉及人物最多的一次論爭發(fā)生在漢末魏晉時(shí)期，這場長達(dá)三百多年的大討論，為封建制五刑在隋唐時(shí)期的確立奠定了深厚的理論基礎(chǔ)?！?〕筆者同意這一看法。但目前所見，學(xué)者們普遍對于隋唐以后的肉刑論爭及制度表達(dá)著墨不足，多是一筆帶過而語焉不詳。實(shí)際上，在封建五刑確立之后，有關(guān)肉刑的論爭仍不鮮見。從封建社會后半期來看，肉刑應(yīng)否恢復(fù)之爭在兩宋時(shí)期再度出現(xiàn)，并且具有一定的論爭規(guī)模和影響，在肉刑發(fā)展史上是一個(gè)重要階段。這種現(xiàn)象及其背后的思想與制度緣由，應(yīng)該成為值得關(guān)注的問題。

一、北宋神宗朝的恢復(fù)肉刑之爭

在兩宋時(shí)期，關(guān)于肉刑存廢的較大爭論進(jìn)行過兩次。第一次是在宋神宗時(shí)期，第二次是南宋時(shí)朱熹和陳亮的肉刑存廢之爭。與肉刑之爭同時(shí)存在的，是刺配之法在兩宋時(shí)期的大量施行，這種制度上的表達(dá)，是兩宋時(shí)期肉刑之爭的現(xiàn)實(shí)背景。

針對當(dāng)時(shí)死刑增多的司法形勢，神宗熙寧三年(1070年)，時(shí)任刪定編敕官的曾布上《肉刑議》，主張恢復(fù)肉刑。在這篇呈送給皇帝的上書中，曾布認(rèn)為:“先王之制刑罰，未嘗不本于仁，然而有斷肢體、刻肌膚以至于殺戮，非得已也?！痹谒磥?，不管統(tǒng)治者的本心如何仁德，肉刑都是不得不實(shí)行的。究其原因，在于如若僅憑贖刑，難以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，因此“先王”要設(shè)立墨、劓、剕、宮、大辟等刑罰，這樣才可以顯示輕重之別，以使得罪責(zé)能夠相適應(yīng)。而對于漢文帝廢肉刑和后世以流刑替代肉刑的做法，曾布持反對態(tài)度:“漢文帝除肉刑而定笞箠之令，后世因之以為律。大辟之次，處以流刑，代墨、劓、剕、宮，不惟非先王流宥之意，而又失輕重之差?！闭J(rèn)為這種做法不僅有違先王的本意，而且不能體現(xiàn)輕重差別。從這個(gè)理論基礎(chǔ)出發(fā)，出于對宋朝當(dāng)時(shí)刑罰體系的判斷，他提出流刑和折杖法已經(jīng)不能體現(xiàn)出刑罰的威懾作用:“古者鄉(xiāng)田同井，人皆安土重遷。流之遠(yuǎn)方，無所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉(xiāng)井，轉(zhuǎn)徙四方，固不為患，而居作一年，即聽附籍，比于古亦輕矣?！薄?〕隨著時(shí)代的變遷，百姓的安土重遷觀念已經(jīng)逐漸淡化，當(dāng)時(shí)的流刑犯到流放地一年后即可聽其附籍，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到流刑初設(shè)時(shí)的懲罰目的;而折杖法刑罰太輕，導(dǎo)致犯法之人日益增多，最終犯死罪的人數(shù)自然會增加，這樣最終的結(jié)果可能會事與愿違，“欲輕而反重”。而如果實(shí)行肉刑，就有可能解決上述問題，一方面可以通過對一些情節(jié)較輕的死刑犯實(shí)行肉刑而達(dá)到減少死刑人數(shù)的效果，同時(shí)發(fā)揮出刑罰所應(yīng)該具有的威懾作用。

從曾布的觀點(diǎn)可以看出，北宋時(shí)舊有的刑罰體系業(yè)已不能達(dá)到懲治犯罪的目的，重新設(shè)置刑罰等差是其主張恢復(fù)肉刑的主要依據(jù)。對于曾布的這種觀點(diǎn)，時(shí)居宰相之位的王安石、馮京二人發(fā)生分歧。王安石對于曾布的主張總體上持有一種肯定態(tài)度，“理誠如此，即行亦無害，但務(wù)斟酌”。他還以軍士逃亡為例進(jìn)行了說明:“如禁軍逃走未曾構(gòu)結(jié)為非，又非在征戰(zhàn)處，諸合斬者，刖足可矣?！碧油龅能娛恳缆墒且惶幰詳匦痰?，但是如果不是處在戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)，并且在其逃亡后沒有為非作歹的情況下，可以將斬刑減等而為刖足之刑，從而保全其性命。馮京不同意王安石的觀點(diǎn)，認(rèn)為這樣會破壞現(xiàn)有的軍法，有可能制造新的混亂，并且一代明君唐太宗亦棄肉刑而不用，復(fù)肉刑之舉實(shí)不可行。其實(shí)，作為皇帝的宋神宗，其態(tài)度是傾向于恢復(fù)肉刑的，如他所言:“如盜賊可用肉刑更無疑，斬趾亦是近世法?！薄?〕但是，畢竟肉刑已經(jīng)從形式上廢除，雖然恢復(fù)論者亦有一定的理論與現(xiàn)實(shí)根據(jù)，但要想真正恢復(fù)，則不得不有所顧忌，因此這次討論的結(jié)果——至少在制度形式層面而言——便是沒有結(jié)論，“迄不果行”〔4〕。

針對這場爭論，理學(xué)先驅(qū)張載的觀點(diǎn)與曾布、王安石是基本一致的。他認(rèn)為:“肉刑猶可用于死刑。今之大辟之罪且如傷舊主者死，軍人犯逃走亦死，今且以此比刖足，彼亦自幸得免死，人觀之更不敢犯。今之妄人往往輕視其死，使之刖足，亦必懼矣。此亦仁術(shù)?！薄?〕在張載看來，恢復(fù)肉刑，既可以使罪犯得以活命，宣示皇帝的仁義之心，又能夠警示他人，起到一定的犯罪預(yù)防作用，可謂一舉兩得，從某種意義上說，這也是皇帝仁術(shù)的一種體現(xiàn)。

蘇軾則對恢復(fù)肉刑持鮮明的反對態(tài)度，認(rèn)為肉刑有違以仁義為本的治國之道。在給皇帝的上書中，他為此甚至不惜犯顏直諫:“今朝廷可謂不和矣。其咎安在?陛下不反求其本，而欲以力勝之。力之不能勝眾者久矣。古者刀鋸在前，鼎鑊在后，而士猶之……陛下將變今之刑，而用其極歟?天下幾何其不叛也?”〔6〕蘇軾認(rèn)為，恢復(fù)肉刑的舉措，乃“以力勝之”，而這樣的措施是不能長久的，可能會導(dǎo)致天下大亂的后果，因此肉刑斷不可復(fù)。

在神宗朝有關(guān)肉刑應(yīng)當(dāng)恢復(fù)與否的來往交鋒之中，持恢復(fù)論者與反對恢復(fù)論者各執(zhí)一詞，似乎各有道理。這一方面可以看到當(dāng)時(shí)的司法情形變化，同時(shí)也能觀察出執(zhí)政理念、道德觀念以及歷史慣性施加于具體司法制度上的影響。雖然最終沒有一個(gè)能夠?yàn)楦鞣蕉冀邮艿慕Y(jié)論性共識，亦未出現(xiàn)新的制度性規(guī)定，但是，通過爭論，雙方表達(dá)了各自的立場，其政治態(tài)度、法律觀念得以更加清晰地展現(xiàn)在歷史面前，這對于我們理解當(dāng)時(shí)的法律思想和司法實(shí)際有著積極的意義。

二、南宋時(shí)朱熹與陳亮的肉刑存廢之爭

南宋時(shí)理學(xué)勃興，集理學(xué)之大成的朱熹極力主張恢復(fù)肉刑。他提出:“今徒流之法，既不足以止穿窬淫放之奸，而其過于重者，則又有不當(dāng)死而死，如強(qiáng)暴贓滿之類者，茍采陳群之議，一以宮剕之辟當(dāng)之，則雖殘其支體，而實(shí)全其軀命，且絕其為亂之本，而后無以肆焉。豈不仰合先王之意，而下適當(dāng)世之宜哉!”〔7〕在朱熹看來，恢復(fù)肉刑的理由有三:第一，徒流之法過寬，不足以懲治罪大惡極者，不能有效制止人們犯罪;二是肉刑廢除之后，在死刑和生刑之間缺乏過渡的中間刑罰，使得定罪量刑輕重失當(dāng)，有不當(dāng)死而死者，死刑過多造成了比肉刑更加嚴(yán)重的后果，違背了圣賢先王制刑的本意和寬嚴(yán)適中的刑法原則;三是認(rèn)為如恢復(fù)肉刑，既可以斷絕了犯罪之人重新犯同類型罪的可能，又能夠增加刑罰的威懾力量，以反面示例很好地教育威懾他人，從而達(dá)到減少犯罪的目的。基于上述原因，朱熹認(rèn)為恢復(fù)肉刑非但不殘酷，而且是一種“仁愛”之術(shù)，“所謂辟以止辟，雖曰殺之，而仁愛之實(shí)已行乎中”〔8〕。

對于朱熹恢復(fù)肉刑的主張，陳亮進(jìn)行了明確的反駁:“法家者流，以仁恕為本;惟學(xué)道之君子始惓惓于肉刑焉，何其用心之相反也!”他認(rèn)為，肉刑制度與仁恕之道的價(jià)值觀是相抵觸的，不應(yīng)當(dāng)成為道統(tǒng)文人的主張?！笆ト酥忠皇轮辉敹荒恐痪?，今既盡廢而不可復(fù)舉矣。獨(dú)惓惓于圣人之恐其或用者?？v使可用，無乃顛倒其序乎!使民有恥，則今法足矣;民不賴生，雖日用肉刑，猶為無法也?！薄?〕針對朱熹所認(rèn)為的不用肉刑就不能制止犯罪的主張，陳亮批駁說圣人制刑就是為了消除爭奪戕殺之患，現(xiàn)在怎么能夠拋棄圣人留下的好傳統(tǒng)呢?在陳亮看來，肉刑只能殘民肢體，而不能起到有效預(yù)防犯罪的作用，道學(xué)家們口口聲聲講仁義道德，在實(shí)際中卻要依靠殘酷的肉刑來維持封建的統(tǒng)治，這樣正證明了道學(xué)家的“天理”不能確立。

與北宋神宗朝有關(guān)肉刑的爭論相比，朱熹和陳亮與此有關(guān)的爭論在諸多思想史著作中被提及較多。朱、陳二人皆為中國思想史上有著重要影響力的思想家，他們所代表的理學(xué)派和浙東事功學(xué)派在中國古代思想史中占據(jù)著重要的地位。從有關(guān)肉刑存廢的爭論中，亦可以管窺其政治法律思想。在以“存天理、滅人欲”為理論旨?xì)w的朱熹看來，司法應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)為本，增加刑罰的威懾力量。而倡導(dǎo)功利思想的陳亮，則主張法令貴在寬簡，所謂“持法深者無善治”、“法愈詳而弊愈極”〔10〕，只有法律寬簡、實(shí)施輕刑，才可以達(dá)到善治。

三、兩宋時(shí)期肉刑的事實(shí)存在——刺配之法的大量施行

與肉刑恢復(fù)之爭相呼應(yīng)的是，宋朝時(shí)大量肉刑實(shí)施的事實(shí)存在，這是宋朝肉刑恢復(fù)之爭的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。有宋一代，在制度上規(guī)定了刺配之法，并且在實(shí)際中大量使用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過歷代王朝。宋代的“刺配之法”，可以說是古時(shí)黥刑在宋時(shí)之發(fā)展，其雖不在法定“五刑”之內(nèi)，卻是非常完整和系統(tǒng)，可謂歷代黥刑之集大成者。

在宋代，對罪犯而言，黥刑往往不是單一使用，而是與其他刑種結(jié)合使用。對獲罪者杖脊、刺面、配役三刑兼用的刑罰，使“一人之身，一事之犯”，“既杖其脊，又配其人，且刺其面”〔11〕，成為宋代特立的一種刑罰方式。凡合刺配者，均先杖脊、黥面，再發(fā)配服勞役或軍役。這種一人兼受三刑的處罰，是宋代附加刑罰加重的突出表現(xiàn)。

宋代的刺配之刑，主要是懲罰那些竊劫盜者、贓吏、犯罪軍士等〔12〕，在實(shí)際中大量實(shí)施。為此，大臣多有上書勸諫。仁宗時(shí)，翰林學(xué)士張方平指出:“刺配之法，比前代絕重。”〔13〕到南宋孝宗時(shí)，校書郎羅點(diǎn)也稱:“本朝刺配之法視前代用刑為重。”〔14〕明人邱浚亦說，“宋人于五刑之外，又為刺配之法，豈非所謂六刑乎”〔15〕。

兩宋時(shí)期的刺配法對之后的元明清有著直接的制度性影響。宋朝之后，元有刺配(包括刺臂和刺頸)，而對蒙古人及色目人，不在刺配之列。明亦“一罪三刑，不免，竊盜犯徒以上，又配、又杖、又刺”〔16〕。清有刺“強(qiáng)盜”、“竊賊”等字樣(滿人刺臂上)的刑罰，從中可以看到宋朝刺配之刑的影響。

四、兩宋時(shí)期肉刑恢復(fù)之爭與刺配之法實(shí)施的原因探析

思想往往是現(xiàn)實(shí)的一種表達(dá)。兩宋時(shí)期有關(guān)于肉刑存廢的爭論，從一個(gè)側(cè)面反映出宋朝的法治狀況和法律思想脈絡(luò)。結(jié)合刺配法在宋朝的實(shí)施情況進(jìn)行考察，則可以對宋朝時(shí)期肉刑恢復(fù)之爭的原因和刺配之法所顯現(xiàn)出來的現(xiàn)實(shí)司法問題提供一個(gè)更為清晰的判斷。

1.論爭雙方擁有一個(gè)共同的價(jià)值追求，即儒家“仁愛”思想。從前述兩宋時(shí)期有關(guān)肉刑存廢的兩次較大的爭論中，無論是主張恢復(fù)肉刑的一方，還是反對恢復(fù)肉刑的一方，都有一個(gè)共同的理論出發(fā)點(diǎn)，即都秉持“仁愛”思想。

贊同的一方，如曾布、王安石、張載、朱熹，在其論證恢復(fù)肉刑必要性時(shí)，論據(jù)之一即是基于對當(dāng)時(shí)死刑過多的形勢判斷，認(rèn)為肉刑的恢復(fù)，可以減少死刑的執(zhí)行數(shù)量，而保全人的生命。而反對的一方，如蘇軾、馮京、陳亮等，同樣是出于這一儒家理念，只不過他們所做出的判斷方向與肉刑恢復(fù)論者恰恰相反，認(rèn)為肉刑殘民肢體，過于殘忍，因此應(yīng)該完全廢除。在這里，我們可以看到，支持方采取的是一種相對主義的態(tài)度，反對方則取絕對主義態(tài)度，因此，雖然出發(fā)點(diǎn)相同，但是結(jié)論卻截然相反。

2.從刑罰目的論的角度來理解，可以看到雙方對于肉刑目的的不同認(rèn)識，是導(dǎo)致觀點(diǎn)分歧的重要原因。

在肉刑恢復(fù)論者看來，肉刑可以起到兩個(gè)方面的作用，一是懲奸止惡，二是預(yù)防犯罪。正如同前述朱熹所言，肉刑的施用是為了“絕其為亂之本，而后無以肆焉”，就是使犯罪者失去其作案的工具，以免以后再危害他人;同時(shí)，被施以肉刑者的存在，也可以在社會上樹立一種反面形象，時(shí)時(shí)提醒、警告潛在的犯罪者能夠克制犯罪傾向，從而有效預(yù)防犯罪事件的發(fā)生。

而在反對恢復(fù)肉刑的一方看來，肉刑執(zhí)行甚為殘忍，不但有違仁義之道，而且這種威嚇主義的法制原則本末倒置，是“以力勝之”的表現(xiàn)，不可能取得長久的統(tǒng)治效果。關(guān)于刑罰目的論的不同認(rèn)識，使得雙方對肉刑恢復(fù)與否產(chǎn)生了重大分歧。

3.對于流刑作用的重新評價(jià)，是兩宋時(shí)期肉刑恢復(fù)論和刺配之法施行的重要依據(jù)。魏晉之際，肉刑存廢之爭之所以非常強(qiáng)烈，其中的一個(gè)重要原因，就在于死刑和徒刑之間缺少中間刑，人們不得不從歷史中尋找資源，遂把目光重新聚焦在肉刑，從而引發(fā)關(guān)于肉刑存廢的大爭論。不過，在北齊形成死、流、徒、鞭、杖五刑，并在隋唐時(shí)期最終定型為笞、杖、徒、流、死封建制五刑后，流刑成為死刑和徒刑的中間刑，解決了長期以來人們因?yàn)樾讨撇缓侠矶a(chǎn)生的要求恢復(fù)肉刑的議論，所以肉刑存廢之爭遂在隋唐之際沉寂了數(shù)百年。

封建制五刑發(fā)展到宋朝時(shí)，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，特別是在宋太祖實(shí)行“折杖法”之后，宋朝為遏制犯罪，宋政府通過頒敕和編敕，規(guī)定或創(chuàng)設(shè)新刑種，形成以臀杖、脊杖、編管、配刑、死刑為主的刑罰體系，凌遲亦成為常用刑，結(jié)果使宋代刑罰較唐代更為嚴(yán)酷。宋代制定與實(shí)施《折杖法》，本欲輕刑，但導(dǎo)致刑種配置缺乏科學(xué)性，刑罰輕重失衡，反而促使刑罰重刑化。〔17〕正是在這種司法背景下，肉刑恢復(fù)之爭在兩宋之際幾度死灰復(fù)燃。

在兩宋肉刑恢復(fù)之爭過程中可以看到，兩宋時(shí)期，社會觀念較之隋唐之際發(fā)生了很大變化，人們對于安土重遷的重視程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如流刑設(shè)立之初那么強(qiáng)烈，并且此時(shí)的流刑犯到了流放地一年之后就可以附籍為民，流刑已經(jīng)不能發(fā)揮作為死刑和徒刑中間刑的作用。這種形勢的變化，是促成兩宋之際出現(xiàn)肉刑恢復(fù)與否爭論的重要原因。在這種情況下，如果沒有出現(xiàn)一個(gè)可以替代流刑作為中間刑的新刑種出現(xiàn)，對于肉刑的重新考慮也是可以理解的。

〔1〕張兆凱.論古代肉刑存廢之爭〔J〕.湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2003(6).

〔2〕〔4〕宋史·刑法志(卷二百一).

〔3〕李燾.續(xù)資治通鑒長編(卷二百十四).

〔5〕張載.張子抄釋·理窟周禮(卷三).

〔6〕蘇軾.蘇文忠公全集·東坡后集(卷十).

〔7〕朱熹.晦庵先生朱文公文集·答鄭景望(卷三十七).

〔8〕朱熹.朱子語類(卷七十八).

〔9〕陳亮.龍川集·問答(卷四).

〔10〕陳亮.龍川集·銓選資格(卷十一).

〔11〕丘浚.大學(xué)衍義補(bǔ)·慎刑憲(卷一百五).

〔12〕范富.黥刑的演變及在宋代的發(fā)展〔J〕.宜賓學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(4).

〔13〕〔16〕沈家本.歷代刑法考·刑法分考八.

〔14〕馬端臨.文獻(xiàn)通考·刑考七(卷一百六十八).

〔15〕王圻.續(xù)文獻(xiàn)通考補(bǔ)·刑法補(bǔ)四(卷三十三).

〔17〕呂志興.《折杖法》對宋代刑罰重刑化的影響〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2007(5).