林新華，方閣

(1．中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司廣東省分公司國際保險部，廣東廣州510600;2．大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

根據(jù)《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第252條的規(guī)定，海上保險中保險人的代位求償權(right of subrogation)，是指保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失由第三人造成時，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋嗬员ｋU人支付賠償之日起相應地轉移給保險人。實踐中產(chǎn)生的問題是，在保險人行使代位求償權之前和行使過程中，被保險人應當怎樣配合保險人更好地實現(xiàn)該權利?筆者將以此問題為切入點，結合英美法中的判例和權威學說具體闡述被保險人所負義務之性質(zhì)和內(nèi)容，并聯(lián)系中國海事司法實踐深入分析中國法律適用的效果。

一、被保險人對代位求償權所負義務之性質(zhì)

被保險人負有主動保護保險人代位求償?shù)牧x務，還是只負有不侵害代位求償權的義務，對此問題學界爭議頗大。前者為被保險人保護代位求償權的積極義務，后者則為被保險人的消極義務。

支持積極保護說的學者認為，被保險人負有善意與合理地保護保險人代位求償權的默示義務。［1］根據(jù)代位求償?shù)幕驹瓌t，即使被保險人對責任人的訴訟沒有開始，被保險人也有義務讓保險人以被保險人的名義向第三人提起訴訟，當被保險人不履行該義務時，保險人可以將被保險人和第三人作為共同被告提起訴訟①參見The“Esso Bernicia”(1989)AC 643。。在the“Netherlands Insurance Co．Est．1845 Ltd．v．Karl ljungberg＆Co．AB”案［(1986)2 Lloyd’s Rep 19］中法官認為，被保險人有義務保護訴訟時效和針對承運人的訴權，即使保險人拒絕賠償被保險人的損失，被保險人都有主動的作為義務向第三方責任人進行索賠。

實踐中海上貨物運輸保險的索賠方時常面臨著短時效問題的困擾。依據(jù)1924年《海牙規(guī)則》第3條第6款之規(guī)定，貨方(實踐中一般為被保險人)向承運人(一般為負有責任的第三人)提起賠償之訴的時效僅為一年，保險人一般會要求被保險人及時向承運人提起訴訟，如果超過訴訟時效，保險人將面臨時效屆滿的不利后果②參見London Assurance Co v．Johnson(1937)Hardw 269。。針對短時效問題，有學者提出，被保險人是否應當對未能在時效期間內(nèi)對第三人提起訴訟負責，主要取決于剩余時間，如果時間太短，他應自己先提起訴訟，然后再請求保險人支付賠償金、接管訴訟程序。［2］176－177另外，就被保險人自身利益而言，保險人和被保險人達成保險賠付的協(xié)議需要花費一定時間，一旦被保險人因無法成功從保險人處成功獲得賠償，轉而再向第三方提起訴訟時，此時時效恐怕已經(jīng)屆滿，被保險人將處于無法獲得任何人賠償?shù)膶擂尉车?。因此，在等待保險人做出賠付時，被保險人如果能夠?qū)Φ谌颂崞鹪V訟，無論對自己還是對保險人都非常有利。

實踐中存在的另一個問題是，在因承運人的過錯造成了貨方(被保險人)損害，貨方能夠獲得有效賠償?shù)谋Ｕ媳闶窃O法扣押該肇事的船舶。然而，船舶穿梭于各大洋的港口之間，扣船的時機難以把握，更有可能貨方會怠于行使扣船權利，保險人的求償權很可能會無法實現(xiàn)?；诖?，有學者提出，在特殊情況下被保險人應當主動向法院申請扣押船舶，從而保證將來保險人代位求償權的實現(xiàn)。德國采納了此種觀點，《德國商法典》規(guī)定，在被保險人有權要求船長或其他人賠償?shù)那闆r下，被保險人應當根據(jù)當時的具體情況通過保留運費、扣押船舶或其他方式保證將來請求權的順利行使。

消極不損害說認為，普通法下被保險人并沒有義務在取得保險賠償之前積極地對第三人提起訴訟或采取其他保護時效的主動措施，除非保險單另有特別規(guī)定③參見Arnould’s，§1320。。英國法官在the“Commercial Union Assurance Co v．Lister”案［(1874)LR 9 Ch App 483］中認為，被保險人僅僅負有不得損害保險人代位求償權的責任與義務。在the“Napier and Ettrick(Lord)v．Kershaw”案［(1993)1 Lloyd’s Rep 197］中Templeman勛爵也指出，法律的默示地位要求被保險人不能做出任何可能損害保險人將來代位求償權的和解協(xié)議。澳大利亞上訴庭審理的the“Sola Basic Australia ltd v．Morganite Ceramic Pty Ltd”案④參見Unreported，11 May 1989，CA NSW。中法官闡明被保險人不得為任何減損保險人代位求償權的行為(as between the insurer and the insured that the latter will not do anything to diminish the former’s right to subrogation)。英國法下諸多判例表明，如果要求被保險人主動承擔保護代位求償權的義務，就會使被保險人負擔最先向第三人起訴的義務，殊不知設立保險賠償制度的目的就是分散風險，被保險人就是為了能夠避免繁瑣的訴訟程序才會繞開針對第三人的訴訟，直接向保險人請求保險賠償。如果要求被保險人必須首先向第三人提起訴訟，明顯有違被保險人投保的初衷，顯然，避免向第三人提起訴訟是被保險人選擇投保的重要原因之一⑤參見Pallas CB in Andrew，loc．cit。。

筆者認為，當保險人沒有主動地向第三人提起訴訟時，被保險人是否必須主動地向第三方侵權人提起訴訟，實踐中沒有定論。英國法中的主流觀點認為被保險人沒有主動保護保險人代位求償權的義務。［3］筆者對英國法下的通論持肯定態(tài)度，因為在海上保險學界，被保險人通過提起訴訟保護保險人的求償權的義務是否是合同下的默示義務也受到普遍質(zhì)疑⑥關于代位求償權是法定的權利還是基于保險合同而產(chǎn)生的權利，理論上同樣存在爭議，筆者傾向于認為，將海上保險法中的代位求償權視為是基于保險合同產(chǎn)生的權利更為合理。。［4］可以認為，此處問題的關鍵不在于被保險人對于代位求償權所負義務之性質(zhì)是否是積極的，而在于被保險人的作為或者不作為是否危及(prejudice)保險人代位求償權的行使。

一般來說，海上保險合同中往往包含“損失通知條款”，該條款約定的通知時間往往要比海上貨物運輸合同的時效短得多。通過該條款就已經(jīng)足以保護保險人的代位求償權，何況被保險人選擇投保的原因之一就是為了避免對第三人提起煩瑣的訴訟。因此，要求被保險人主動提起對第三人的訴訟以保護代位求償權完全沒有必要，只要被保險人的作為或者不作為沒有惡意損害保險人的代位求償權即可。

中國法律有關代位求償?shù)囊?guī)定主要體現(xiàn)在作為實體法的《海商法》中，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》對其進行了程序上的規(guī)制，最高人民法院對此也有相關的司法解釋?？v觀中國法對被保險人所負代位求償權義務的定性，與英國法下的通論相差無幾。《海商法》第252條第2款、第253條和《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)第61條都集中表明被保險人不得損害保險人代位求償權的義務。無論是《海商法》還是《保險法》，都沒有明文要求被保險人必須主動保護保險人的代位求償權，只是規(guī)定在保險人的要求下進行必要的“協(xié)助”，“不得放棄”，“不得故意或過失使保險人喪失代位求償權”。并且，中國有關海上保險的法律規(guī)定和相關制度是參照英國《1906年海上保險法》制訂的，這些制度是海運發(fā)達國家在百年的航運實踐中積淀而成，有其優(yōu)越的適用價值，因此完全沒有必要另辟蹊徑，否則在國際貿(mào)易中將付出不必要的履約代價。

實踐中，保險人往往利用合同自由原則要求被保險人主動保護代位求償權。作為被保險人義務條款前身的“托管人條款”(the Bailee Clause)便能達到如此效果，該條款規(guī)定被保險人有義務保護代位求償?shù)脑V訟時效以及針對承運人提起索賠之訴，由此而產(chǎn)生的訴前調(diào)查取證以及相關合理的訴訟費用由保險人予以補償①參見The Netherlands Insurance Co．Est．1845 Ltd v．Karl ljungberg＆Co．AB(1986)2 Lloyd’s Rep．19。。該條款在2009年“協(xié)會貨物條款”第16條具體體現(xiàn)為，被保險人應當確保對承運人、保管人或其他第三人追償?shù)乃袡嗬贿m當?shù)乇Ｗo及行使，如果被保險人違反該義務，保險人就會追究被保險人的違約責任，甚至保險人有權請求法院做出禁令(injunction)要求被保險人保護其代位求償權②參見INSTITUTE CARGO CLAUSE(A)Article16:to ensure that all rights against carriers，bailees or other third parties are properly preserved and exercised and the Insurers will，in addition to any loss recoverable hereunder，reimburse the Assured for any charges properly and reasonably incurred in pursuance of these duties．。中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司2009年海洋運輸貨物保險條款第4條第1款也要求被保險人“應以書面方式向第三方責任人提出索賠，必要時還須取得延長時效的認證。如未履行上述規(guī)定義務，保險人對有關損失不負賠償責任。”中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司2009年船舶保險條款第8條同時規(guī)定，“保險船舶發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失應由第三者負責賠償?shù)模槐ｋU人應向第三者索賠。如果第三者不予支付，被保險人應采取必要措施保護訴訟時效?！?/p>

因此，鑒于被保險人僅僅負有不得損害保險人代位求償權的消極義務，謹慎的保險人在締約過程中要善于合理約定合同條款，將被保險人所負的消極義務轉化為積極主動保護代位權的義務。當存在有損代位權行使之虞時，保險人要對被保險人的行為予以事先規(guī)制甚至追究其違約責任。需要注意的一點是，在中國法下保險人想要達到中斷或延長時效的效果，必須符合《海商法》第267條所列的提起訴訟、提交仲裁和被申請人同意履行義務這三種情況之一，否則并不能達到中斷或延長時效的效果。

二、比較法視野下被保險人對代位求償權所負義務的內(nèi)涵

(一)英國法之規(guī)定

在英國法下不得損害保險人的代位求償權，是被保險人的默示義務。首先，如果被保險人和負有責任的第三方達成了惡意的和解協(xié)議，保險人認為該協(xié)議對其不利的，例如被保險人與第三人之間約定了賠償責任限制或相互間進行債務的抵免，都會影響到保險人代位求償權的實現(xiàn)，此時保險人有權向被保險人提出索賠。諸多案件均有利地支持了此種觀點，如the“Commercial Union Assurance Co．v．Lister”案［(1874)LR 9 Ch App 483］、the“West of England Fire Insurance Co．v．Isaacs”案［(1986)2 QB 377］和the“Carriage and General Insurance Co．v．Petch”案［(1916)33 TLR 131］等。其次，如果被保險人與負有責任的第三方達成的是一個善意的和解協(xié)議(bona fide settlement)，保險人就不得否定其效力，不得將其視為無效，只能依據(jù)保險合同向被保險人主張賠償。再次，被保險人意欲向負有責任的第三方提出賠償請求，但保險人并不希望如此并對被保險人的行為予以阻止，對于這種特殊情形，the“AB Exportkredit v．New Hampshire Insurance”案③參見Unrep，1988。的法官認為，除非雙方在保險合同中有約定，否則保險人無權要求被保險人不向第三人提出索賠之訴。但是，如果被保險人向第三人起訴的行為是輕率(reckless)或惡意(bad faith)的除外。

另外，需要注意的是，英國法要求被保險人不能只對第三人請求賠償部分損失，而是應請求賠償全部損失。因為無論是被保險人還是保險人，對第三人的索賠只存在一個訴因，當被保險人提出索賠后，保險人無權再對第三人提起訴訟，不得使第三人遭受累訟之苦;如果被保險人只是與第三人達成了關于非保險部分損失的和解，一般認為此種和解行為不會被認為損害了保險人的代位求償權，保險人依然有權對第三人行使代位求償權①參見Arnould’s，§1320。。

(二)美國法之規(guī)定

美國法對被保險人的代位求償權的要求與英國法的規(guī)定大致相同，即被保險人不得與第三方責任人約定使得第三方從被保險人處獲得免責從而逃避其對保險人的責任。

1．保險人賠付保險金之前

當被保險人與第三方達成了和解協(xié)議或者放棄了對第三方的權利，進而剝奪了保險人的代位求償權時，保險人就可以對被保險人基于保單提起的訴訟行使部分或全部抗辯權。例外的情形是，如果第三方在與被保險人達成上述此種協(xié)議時，該行為根本就不可能損害保險人代位求償權的，保險人就不得以此向被保險人行使抗辯權。［5］

2．保險人賠付保險金之后

當被保險人與第三方達成和解協(xié)議或放棄了對第三方責任人的求償權利時，保險人仍然可以以被保險人違反保險合同為由要求被保險人承擔違約責任。但是對于損害結果，保險人需要承擔事實上保險人能夠從侵權第三方獲得賠償?shù)呐e證責任②參見Hamilton Fire Ins．Co．v．Greger(N．Y．1927)。。如果在與被保險人達成和解協(xié)議或者接受被保險人的棄權時，第三方已經(jīng)意識到了可能會損害保險人的代位求償權，但事實上保險人的代位求償權并未受到任何影響，被保險人違反保險合同就不會給保險人造成任何損失。［5］

(三)中國法之規(guī)定

《海商法》第252條第2款和第253條對于被保險人對代位求償所負義務的規(guī)定比較簡明，主要體現(xiàn)為如下幾點:第一，出險后被保險人應當向保險人提供必要的文件和有關影響保險人代位求償權的相關信息。第二，在保險人的要求下被保險人應當盡力協(xié)助保險人向第三人行使追償權。第三，未經(jīng)保險人的同意被保險人不得擅自放棄對第三人的損害賠償請求權。第四，由于被保險人的過失導致保險人無法行使追償權時，被保險人需要承擔保險金額被扣減等不利后果?！侗ｋU法》還明確了在保險賠付的不同階段(保險事故發(fā)生后保險人未賠償保險金之前和保險人向被保險人賠償保險金后)，以及不同情形下被保險人違反該義務的不利后果。同時《保險法》第61條第3款作為兜底性條款從整體上對被保險人違反該義務的后果進行了規(guī)制，與《海商法》第253條的規(guī)定并無二致。

總體上看，《海商法》和《保險法》對于被保險人對代位求償所負義務的規(guī)定比較全面，一定程度上秉承了英美等海商法強國的立法精神，新修訂的《保險法》又對海上保險法所謂的空白之處進行了“必要的補充”。但是，不可否認，司法實踐所產(chǎn)生的效果并非如立法者想象的那般完美無瑕，未來修改《海商法》時，有必要重新審視其合理性。

(四)源自行業(yè)習慣的特殊規(guī)定

BIMCO制定的一些標準合同(例如TOWCON，TOWHIRE和SUPPLYTIME2005等)一般都包含一條著名的“knock-for-knock”條款，該條款的用意在于節(jié)省雙方的行政和訴訟費用，約定無論雙方的過錯程度如何均不得向?qū)Ψ教岢鲑r償請求，損失應當由各自的保險人進行賠付，該約定一定程度上剝奪了保險人的代位求償權，但這是在海上石油勘探租船業(yè)務中的一種普遍的習慣性做法，一旦保險人承保了此種風險便不得以被保險人損害代位求償為由拒絕賠償。既然保險人同意承保則視為其對該領域的特殊風險已經(jīng)熟諳于心，更不得以被保險人違反告知義務為由解除合同。另外，在租船運輸業(yè)務中，船東會簽發(fā)租約提單，如果提單受《海牙規(guī)則》調(diào)整，在發(fā)生貨損貨差時，除非有喪失單位責任限制的情況，承運人都當然享有責任限制的權利，那么保險人也就不能以被保險人(租船合同下的承租人)免除了承運人的全部或部分責任為由來抗辯被保險人損害了其代位求償，因為這也是海上貨物運輸業(yè)務的習慣做法。

三、對《海商法》第253條的檢討

《海商法》第253條規(guī)定，“被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋嗬?，或者由于過失致使保險人不能行使追償權利的，保險人可以相應扣減保險賠償?！?/p>

從表面上看，該條規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊，一刀切地將被保險人“故意棄權”和“過失致?lián)p”的法律后果統(tǒng)歸于單一的“扣減保險賠償”的救濟措施，但是相比較《保險法》而言，其仍然具有一定的合理性。盡管如此，該條仍有不足之處，結合《保險法》進行相關評判。

(一)法律適用期間

被保險人放棄向第三人請求賠償在時間上存在多個階段，理論上應當包括保險合同成立前、保險合同成立后保險事故發(fā)生前、保險事故發(fā)生后保險人未賠償保險金之前和保險金賠償后這四個階段?！逗Ｉ谭ā返?53條并沒有對棄權的時間做任何區(qū)分，但《保險法》第61條卻詳盡地區(qū)分了“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前”和“保險人向被保險人賠償保險金后”這兩種情形，而對于“保險合同成立前”和“保險合同成立后保險事故發(fā)生前”這兩種情況卻只字未提，那么如果在海上保險實務中發(fā)生此類情況應當如何處理，對此學界爭議頗多。海上保險法相對于《保險法》而言是特別法，依據(jù)《保險法》第184條，對《海商法》中未規(guī)定的應適用《保險法》的有關規(guī)定。那么就被保險人所負有的不損害保險人的代位求償義務而言，《保險法》第61條便是對《海商法》第253條的補充規(guī)定。設想，在海上保險中，如果出現(xiàn)被保險人在“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前”和“保險人向被保險人賠償保險金后”這兩個期間的棄權行為時，《保險法》就會對該種情形強制適用嗎?就可以繞開《海商法》嗎?如果是這樣，《海商法》第253條就毫無存在價值。筆者認為，事實上《海商法》第253條的規(guī)定要比《保險法》第61條更為現(xiàn)實和合理，因為被保險人所負義務的期間理應從保險合同成立前一直持續(xù)到保險人代位求償權最終實現(xiàn)，而非僅僅只是保險合同成立后或者保險人支付保險賠償后的期間，［6］并且這與英美國家的司法實踐相一致。第253條整體的構建合乎邏輯和海事司法的實踐要求，對被保險人的棄權行為進行統(tǒng)一的規(guī)制是上佳的選擇。實際上，《保險法》對棄權時間進行所謂“詳盡區(qū)分”的做法有待商榷。

另外，實踐中存在一種情形，在海上保險合同成立之前，實際上并不存在保險人和被保險人，更談不上代位求償問題。但是被保險人和第三人早已在海上運輸合同之中約定了免除第三方的責任的條款，這無疑會影響到保險人確定保險費率或者確定是否同意承保。那么當被保險人未將棄權的事實如實告知保險人時，依據(jù)《海商法》第222條和第223條，顯然被保險人違反了最大誠信原則。英國早已有判例能夠佐證此種觀點，在the“Tate＆Sons v．Hyslop”案［(1885)LR 15 QBD 368］和the“Rich＆Co．v．Portman”案［(1996)1 Lloyd’s Rep 430］中法官將此種情況稱為“應該告知的實質(zhì)事實”(disclosure of material facts)。筆者認為，如果一味地套用《海商法》第253條，保險人的救濟措施就是單一的“相應扣減保險賠償”，顯然對保險人的保護是不利的，尤其在被保險人和第三人惡意串通損害保險人的利益時，第253條便給了惡意侵權之人以可乘之機。對此種情形，筆者傾向于將其納入海上保險法中被保險人無限告知義務的范疇，依照違反最大誠信原則下被保險人的如實告知義務對被保險人予以規(guī)制，這樣才能保障保險人的權利，并為其提供多樣化的救濟選擇。

(二)善意第三人

在審理被保險人損害保險人代位求償權的案件中，英美法國家會考慮第三方責任人的主觀心理狀態(tài)，善意與惡意的區(qū)分直接影響到被保險人與第三人之間合同的效力。一方面，如果第三人對保險人的代位求償權并不知情，被保險人故意放棄對第三人的損害賠償請求權，則該棄權對第三人是有效的，保險人不能以此對抗善意第三人，只得以被保險人違反保險合同為由對其提起損害賠償之訴。另一方面，保險事故發(fā)生后保險人已經(jīng)向被保險人賠償損失的，被保險人故意放棄對第三人的損害賠償請求權，并且第三人明知保險人代位求償權的存在而接受的，應當認定他們之間的行為無效，第三人不得以此協(xié)議對抗保險人。保險人可以以第三人侵犯保險人在保險合同下的權利為由對其提起訴訟。［2］181大陸法系對此問題的看法與英美法系極為相似，根據(jù)大陸法有關代位求償權外部效力的理論，如果第三人對保險人擁有代位求償權的情況并不知情，那么第三人善意地與被保險人達成的協(xié)議就具有法律效力，保險人的代位求償權無法對抗善意第三人。

遺憾的是《海商法》和《保險法》對第三人的主觀心理狀態(tài)完全沒有加以考慮，《保險法》甚至將被保險人和第三人之間有損代位求償權行為全部視為無效。《海商法》雖然對此問題未有明示，但筆者認為并不能就此輕易得出第三人與被保險人之間的行為有效，而保險人不能對抗善意第三人的結論。其原因就在于作為一般法的《保險法》對此問題已經(jīng)有了補充規(guī)定，對作為特別法的《海商法》做了不恰當?shù)闹敢?/p>

(三)法律后果

《海商法》第253條對被保險人“未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償”和“過失致使保險人不能行使追償權利”這兩種情況進行單一地“保險人可以相應扣減保險賠償”處理。筆者認為該規(guī)定有不妥之處，應當將它們各自的法律后果分別加以規(guī)定。就被保險人的故意棄權行為而言，應當認定其與第三方的協(xié)議無效。因為實踐中被保險人與第三人合意欺詐保險人或者被保險人受欺詐而不慎免除第三人責任的情況屢屢發(fā)生，如果將法律后果規(guī)定為保險人相應扣減保險賠償就會使惡意第三人逃脫責任;如果將其后果規(guī)定為無效，由保險人繼續(xù)行使求償權就能合理地對惡意第三人進行懲罰，當然保險人可以通過保險合同追究被保險人的違約責任，比如扣減賠償金。

對于“過失致使保險人不能行使追償權利”的情形，造成保險人無法行使代位求償權，被保險人應當對其承擔不利的法律責任，但問題在于，保險人做出實際賠付之后，即使由于被保險人的過錯不能行使代位求償權，也常常無法對已經(jīng)做出的實際賠付進行相應扣減，因為實踐中不是不能行使代位求償權，而是行使該權利時存在困難或效果不佳。［7］因此有必要借鑒《保險法》第61條第3款，規(guī)定“保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金”。

四、結語

綜上，海上保險中被保險人僅負有不損害保險人代位求償權的消極義務，被保險人不得任意放棄對第三人的賠償請求(保險人同意的情形除外)，被保險人因自身的過錯而違反該義務時應當向保險人承擔責任?！侗ｋU法》對被保險人的此種義務及其后果的規(guī)定引發(fā)的爭議不斷，《海商法》對此問題的規(guī)定從整體上是可取的，但也有缺漏之處。由于作為特別法的《海商法》具有優(yōu)先適用性，因此首先對《海商法》進行完善是非常必要的，未來修訂該法時，建議對《海商法》第253條做出如下修改:

“保險合同成立前被保險人未將其放棄向第三人要求賠償權利的事實如實告知保險人的，依本法第222條和第223條，由被保險人承擔有關責任。

被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋嗬?，該行為無效，但第三人不知情的除外。

被保險人故意或過失致使保險人不能行使向第三人要求賠償?shù)臋嗬?，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金。

本條第二款、第三款適用于合同成立后的任何情形?！?/p>

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