張昕

(天津市高級人民法院民四庭，天津300100)

經(jīng)過長年發(fā)展，中國已成為造船業(yè)大國。但是近年來，特別是2011年下半年開始，受到國際經(jīng)濟(jì)形勢持續(xù)低迷、運(yùn)力過剩、航運(yùn)市場的需求不振、企業(yè)成本大幅提升等因素的綜合影響，國際航運(yùn)市場極不景氣，導(dǎo)致上、下游產(chǎn)業(yè)也在低位徘徊，尤其是船舶建造領(lǐng)域。世界范圍內(nèi)，新船成交量不斷下滑，新船價(jià)格持續(xù)走低。中國的情況與世界情況基本相似，根據(jù)中國船舶工業(yè)行業(yè)協(xié)會《2011船舶工業(yè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行分析》顯示:2011年，中國新承接船舶訂單3 622萬載重噸，同比下降51．9%。統(tǒng)計(jì)范圍內(nèi)約有1/3的企業(yè)沒有接到訂單，重點(diǎn)監(jiān)測的43家船舶企業(yè)中也有2家沒有接到訂單。企業(yè)手持船舶訂單量逐月下降。個(gè)別企業(yè)甚至2012年一季度已無開工船舶。［1］

造船業(yè)的不景氣逐漸反映到司法實(shí)踐中來，對海事審判造成較大影響。由于合同是船舶建造的典型手段，因此相關(guān)案件以船舶建造合同糾紛為主。已經(jīng)進(jìn)入司法訴訟階段的船舶建造合同糾紛，雖然相比貨運(yùn)代理糾紛、海上貨物運(yùn)輸合同糾紛等案件數(shù)量較少，但因其案件標(biāo)的大、當(dāng)事人雙方矛盾激烈、適用法律復(fù)雜，所以較為棘手。且值得注意的是，由于司法訴訟相對市場變化而言具有一定滯后

①本文系中國審判理論研究會海事海商審判理論專業(yè)委員會“海事審判理念與海商法律發(fā)展”專題研討會獲獎?wù)撐?二等獎)。性，不能迅即反映經(jīng)濟(jì)周期的變化，大部分案件是在當(dāng)事人自行洽談無果后才訴諸法院，因此，可以預(yù)見，今后一段時(shí)間里，法院仍將面臨潛在的船舶建造合同案件壓力。而此類起因于經(jīng)濟(jì)周期的糾紛，若在司法訴訟階段無法得到公正、適當(dāng)?shù)幕?，又將不可避免地反作用于?jīng)濟(jì)，對中國造船業(yè)的發(fā)展乃至航運(yùn)經(jīng)濟(jì)整體帶來負(fù)面影響。因此，有必要結(jié)合現(xiàn)階段的實(shí)際情況，立足于中國國內(nèi)船舶建造合同糾紛，對由此產(chǎn)生的疑難問題進(jìn)行分析與研究。

一、現(xiàn)階段船舶建造糾紛案件主要類型

(一)船舶建造合同一方當(dāng)事人遲延履行義務(wù)糾紛

按照違約方劃分，該類糾紛又可區(qū)分為船東拖欠造船款糾紛與造船方遲延交船違約糾紛。該類案件在實(shí)踐中屬多發(fā)案件。從審判實(shí)踐來看，這類案件審理的關(guān)鍵在于事實(shí)認(rèn)定，如欠條的真實(shí)性，實(shí)際已付款項(xiàng)與未付款項(xiàng)的認(rèn)定等，在法律適用上一般不存在難點(diǎn)，故而除船東以船舶存在質(zhì)量瑕疵作為遲延付款理由外，筆者不擬對遲延履行義務(wù)糾紛涉及的法律問題予以深入論述。

(二)船舶質(zhì)量瑕疵糾紛

船舶的建造，應(yīng)符合雙方約定的質(zhì)量要求、通常的效用，但由于船舶屬于大型工程，不可能完美無缺，船舶建成后質(zhì)量不符合要求的情形屢見不鮮。在航運(yùn)市場興旺時(shí)，船東急于接船投入運(yùn)營，一些小的船舶設(shè)計(jì)缺陷或質(zhì)量瑕疵可能不會成為船東抗辯的理由，但是在金融危機(jī)形勢下，航運(yùn)市場運(yùn)價(jià)大幅跌落，這些因素相互作用就可能促使船東通過不履行合同來達(dá)到降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和成本的目的。［2］目前航運(yùn)市場不景氣，此類糾紛層出不窮。近日臺灣四維航業(yè)股份有限公司“為達(dá)公司最大利益”，撤銷了一艘散貨船訂單，理由即為“船舶規(guī)格不符合公司需求”。［3］又如前文所述，實(shí)踐中大量船東遲延付款的理由之一，便是船舶質(zhì)量存在嚴(yán)重瑕疵。

(三)造船方預(yù)期違約糾紛

所謂預(yù)期違約(anticipatory breach)，是指在合同履行期屆至前，當(dāng)事人一方以明示或默示方式廢棄合同或使自己無力履行合同約定。［4］由于船東欲使自己從合同義務(wù)中解脫出來，往往尋求質(zhì)量問題、設(shè)計(jì)瑕疵等借口，一般不會直接采用預(yù)期違約的方式廢棄合同，故而在建船合同糾紛中，預(yù)期違約大多發(fā)生在造船方一方。表現(xiàn)形式為:明確宣布停止建造船舶、將在建船舶轉(zhuǎn)賣他人、以在建船舶向銀行設(shè)定抵押，后因無力還貸遭銀行行使抵押權(quán)等。

(四)造船方破產(chǎn)后的履約糾紛

受目前航運(yùn)市場、造船市場不景氣的打擊，已有相當(dāng)大一批資金規(guī)模小的企業(yè)倒閉停工、宣告破產(chǎn)。例如，目前除寧波恒富船業(yè)(集團(tuán))有限公司、寧波市北侖藍(lán)天造船有限公司宣告破產(chǎn)外，臺州最大規(guī)模的出口船舶企業(yè)——浙江金港船業(yè)有限公司也已申請破產(chǎn)，且倒閉潮正在從中小船廠向大廠蔓延。中國船舶工業(yè)集團(tuán)譚作鈞總經(jīng)理甚至預(yù)計(jì)內(nèi)地有50%的造船廠將在未來2年至3年內(nèi)破產(chǎn)。［5］破產(chǎn)即意味著公司陷入困境，船舶建造合同的履行由此出現(xiàn)極大的障礙。

二、船舶建造糾紛直接原因探析

現(xiàn)階段船舶建造合同糾紛發(fā)生的根本原因是國際經(jīng)濟(jì)形勢及航運(yùn)市場的持續(xù)低迷。而在具體層面上，糾紛可以歸因于以下幾方面。

(一)造船業(yè)自身原因

一方面，從航運(yùn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，造船業(yè)是高度周期性產(chǎn)業(yè)，需求在短期內(nèi)高度波動，舉例而言，海上貿(mào)易數(shù)據(jù)5%的變化，就將引起造船業(yè)需求70%的變化。而由于船廠生產(chǎn)能力一般無法大幅度調(diào)整，故而造船供給一般長期維持平穩(wěn)不變，［6］由此造成繁榮期較短，而衰退期較長。

另一方面，同其他大型工程一樣，船舶建造耗時(shí)較長。一般而言，平均一艘船舶的建造周期(從簽約到完工)為1年至3年，［7］且造船訂單的峰值往往與周期峰值保持一致，這導(dǎo)致兩個(gè)結(jié)果:一是合同易受突發(fā)性事件的影響，比如船東停產(chǎn)、造船方陷入窮困、戰(zhàn)爭、材料漲價(jià)等不可預(yù)見事件的爆發(fā);二是實(shí)際交船時(shí)往往發(fā)生船只供給過剩的情況。譬如，由于前幾年形勢較好，大量企業(yè)訂造了非常多的船舶，到了實(shí)際交船時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)下行，運(yùn)輸需求下降，現(xiàn)階段總體運(yùn)力超過了運(yùn)輸需求的承載能力。當(dāng)船舶面臨交付或即將交付時(shí)，考慮到船只過剩，可能無法帶來預(yù)想的收益，往往導(dǎo)致船東一方接船意愿不強(qiáng)，要求延遲交船、更改船型、延期付款，并以各種理由拒絕接受交付、遲延支付或拒絕支付尾款、甚至解除合同。上述結(jié)果均使得合同履行易于出現(xiàn)障礙。

(二)資金原因

相當(dāng)大一部分拖欠造船款糾紛直接來源于船東資金緊張，而因造船方遲延履行義務(wù)、預(yù)期違約、破產(chǎn)而產(chǎn)生的糾紛，也在很大程度上產(chǎn)生于資金問題。資金緊張的原因不外乎為多數(shù)航運(yùn)企業(yè)虧損經(jīng)營，造成船東支付困難，新船預(yù)付款比例大幅下降，造成造船企業(yè)流動性資金大幅收緊。雪上加霜的是，受經(jīng)濟(jì)不景氣影響，國內(nèi)銀行對于船舶行業(yè)的放貸更加謹(jǐn)慎，且國內(nèi)貨幣政策亦進(jìn)一步收緊，造船企業(yè)融資難問題更加突出。

(三)合同原因

船舶建造業(yè)的典型特征是當(dāng)事人大量使用格式合同文本。格式合同的優(yōu)勢在于減少協(xié)商過程、節(jié)約交易時(shí)間成本、加快交易過程、提高生產(chǎn)效率，［8］優(yōu)秀的格式合同甚至可以起到防范法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。但其也存在一定負(fù)面作用，最顯著的是，格式合同文字表述、結(jié)構(gòu)安排等方面存在重大缺陷，對重要事項(xiàng)無條文約定或約定不明，不但不能最大限度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益，反而容易“批量生產(chǎn)”爭端。［9］這里以中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司標(biāo)準(zhǔn)造船合同(簡稱CSTC合同)為例說明合同問題對糾紛產(chǎn)生的影響。從條款內(nèi)容上看，CSTC合同在很多方面比較落后，易于滋生糾紛，具體有以下幾個(gè)方面。

第一，該合同對于嗣后出現(xiàn)的不可預(yù)見的突發(fā)事件雖有規(guī)制，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)實(shí)踐需要。像船舶的基本用料為鋼材，其受國際、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢的影響較大，震動劇烈，尤其最近一年來各類鋼材處于下行軌跡，跌幅顯著，CSTC合同缺乏相應(yīng)條款進(jìn)行規(guī)制。

第二，合同簽訂后，經(jīng)常面臨修改條款的問題，但CSTC合同對此缺乏細(xì)致規(guī)定。

第三，試航后，船東是否可以在自己拒絕接受而交船最后期限已屆至的情況下解除合同，CSTC合同對此也約定不明，易導(dǎo)致船東借機(jī)壓價(jià)。

第四，CSTC合同未約定造船方若發(fā)生經(jīng)濟(jì)問題，船東是否有權(quán)主動解除合同，而這一問題對船舶建造合同的存續(xù)與當(dāng)事人利益的保護(hù)十分重要。

第五，CSTC合同未約定船舶在發(fā)生質(zhì)量問題實(shí)在無法修復(fù)的情況下應(yīng)如何處理。

相對而言，中國海事仲裁委員會2011年推出的新的格式合同文本“上海格式”合同對CSTC合同予以了一定程度的改進(jìn)，但由于“上海格式”得到大規(guī)模運(yùn)用尚需時(shí)日，目前，司法實(shí)踐仍不得不忍受CSTC合同缺陷對審判造成的困難。

(四)造船技術(shù)原因

“一條復(fù)雜的船舶，要去挑一些技術(shù)上的缺陷肯定容易”，［10］90尤其中國造船業(yè)屬于勞動密集型產(chǎn)業(yè)，采取低勞動成本的粗放型發(fā)展模式，技術(shù)研發(fā)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、質(zhì)量管控等方面與先進(jìn)國家相比尚有一定距離，尤其是小型造船公司，在航運(yùn)市場景氣時(shí)不顧自身技術(shù)劣勢匆忙上馬，不可避免地在船舶建造上存在質(zhì)量問題，如船體用材厚度不合要求、艙蓋密封性存在缺陷、海水吸入口管道制作不妥等，從而授人以口實(shí)，借助合同約定的“質(zhì)量條款”或法律上的瑕疵擔(dān)保規(guī)范壓價(jià)、拖欠建船款甚至解除合同。

三、船舶建造糾紛案件法律適用的難點(diǎn)

(一)船舶建造合同的法律定性

目前在審判中，首要問題是船舶建造合同的法律定性，即其究竟屬于買賣合同還是承攬合同?該問題極為重要，買賣合同關(guān)注于所有權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)、相關(guān)單證的移轉(zhuǎn)等問題，而承攬合同則關(guān)注工作成果的完成與交付等問題?！罢J(rèn)定某一契約究竟屬于何種法定契約類型，主要目的在于確定任意規(guī)定與強(qiáng)行規(guī)定的適用”，［11］85對船舶建造合同的定性產(chǎn)生分歧，將導(dǎo)向不同的規(guī)則，從而可能得出不同的結(jié)果。

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)對船舶建造合同并無專門規(guī)定，更未對該類合同明確定性。船舶建造合同是合同的一種，在《海商法》未規(guī)定的情況下，應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規(guī)定，但船舶建造合同應(yīng)歸入《合同法》中的哪種有名合同，實(shí)踐做法并不統(tǒng)一。

首先，合同名稱及使用術(shù)語存在不一致。受各類英國法色彩濃厚的國際性格式合同影響，實(shí)踐中大量合同被直接命名為船舶買賣合同。有的雖名為船舶建造合同，但賦予定作人、造船方“買方”(buyer或purchaser)、“賣方”(seller)等稱謂，也有的合同使用接近于承攬合同的名稱與相關(guān)術(shù)語。

其次，法院案由劃分存在不一致。在中國涉外商事海事審判網(wǎng)刊發(fā)的相關(guān)裁判文書中，大部分案由定為“船舶建造合同糾紛”，但也有個(gè)別案件案由定為“在建船舶買賣糾紛”，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》(法［2011］42號)，案由“反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)”，這種定性無異于實(shí)質(zhì)承認(rèn)船舶建造合同屬于買賣合同。

再次，適用法律規(guī)范存在不一致。中國涉外商事海事審判網(wǎng)刊發(fā)的相關(guān)裁判文書中，較少一部分適用的法律規(guī)范為《合同法》承攬合同章節(jié)的規(guī)定。更多的裁判文書卻“回避”了定性問題，徑直適用《合同法》總則的規(guī)定(如第107條“違約方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任”、第94條“合同解除”)而不適用分則中具體有名合同的規(guī)定。正如法諺所云“萬事莫先于正文”。［12］如審理案件不能正確、精準(zhǔn)、全面、科學(xué)地適用法律條文，勢必影響析法說理乃至公正審判。

(二)情事變更原則的適用

所謂情事變更原則，是指合同有效成立后，因當(dāng)事人不可預(yù)見的事情的發(fā)生，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于誠實(shí)信用原則(顯失公平)時(shí)，則應(yīng)允許變更合同內(nèi)容或者解除合同的法理。［13］331較為典型的情事變更案例，如“非典”等急性傳染疾病的暴發(fā)，市場價(jià)格的驟升驟降，政府施行的管制行為、征收行為，河閘、大壩等公共工程的興建，體制、政策、法律、科學(xué)技術(shù)的變化等因素，使得合同履行艱難。［14］受2008年金融危機(jī)的沖擊，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》［簡稱《合同法》司法解釋(二)］第26條，正式在中國引入情事變更原則。盡管迄今為止沒有一起案例成功援引情事變更原則，但由于航運(yùn)市場及相關(guān)領(lǐng)域的頹勢短期內(nèi)無好轉(zhuǎn)跡象，可以預(yù)見的是，將來船舶建造案件審判中當(dāng)事人援引情事變更原則作為免責(zé)事由的情況將越來越多。譬如，有的船東訂購船舶主要用于轉(zhuǎn)租，但租船市場運(yùn)費(fèi)急劇下降，船東主張情事變更使得合同根本目的無法實(shí)現(xiàn)，從而要求解除合同。

實(shí)踐中就情事變更原則存在以下問題:一是情事變更原則與船舶建造合同相關(guān)條款之間的關(guān)系;二是由于《合同法》司法解釋(二)第26條的規(guī)定較為概括，實(shí)踐中應(yīng)如何把握情事變更行使的尺度。

(三)對船舶質(zhì)量瑕疵的處理

船舶建造合同無論歸屬于買賣合同還是承攬合同，均應(yīng)遵守按質(zhì)量要求履行的規(guī)定。實(shí)踐中因船舶質(zhì)量問題引起的糾紛，爭議焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面:一是質(zhì)量問題的界定;二是船東以質(zhì)量問題為由不予付款是否構(gòu)成同時(shí)履行抗辯權(quán);三是船東是否可以隨意以質(zhì)量問題為由解除合同。

(四)造船方無資質(zhì)情形下合同效力認(rèn)定問題

由于大量中小型企業(yè)在市場景氣時(shí)紛紛進(jìn)入船舶建造領(lǐng)域，有一部分企業(yè)根本未取得建船資質(zhì)。在當(dāng)前形勢下，船東往往借口這一點(diǎn)主張船舶建造合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，以此逃避自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。合同無效的法律后果是雙方互相返還因該合同已取得的財(cái)產(chǎn)，無法返還的，應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償，有過錯(cuò)的一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。是否應(yīng)在審判中將該類合同認(rèn)定為無效值得研究。

(五)造船方破產(chǎn)情形下合同的處理

目前國內(nèi)開始出現(xiàn)造船方破產(chǎn)的風(fēng)潮，但國內(nèi)通用的合同文本極少約定在造船方破產(chǎn)情況下船舶建造合同應(yīng)如何處理。在當(dāng)事人不存在約定的情形下，造船方破產(chǎn)時(shí)合同的存續(xù)問題將完全按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)等法律法規(guī)處理。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。但該法卻沒有賦予債權(quán)人以合同解除權(quán)。因此，在造船方破產(chǎn)時(shí)，是否解除合同完全取決于破產(chǎn)管理人。對船東而言，若造船方管理人選擇不解除合同，其僅享有不安抗辯權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)而已。這類抗辯權(quán)屬于一時(shí)抗辯權(quán)，在法定事由消失后，船東仍應(yīng)對造船方承擔(dān)完全付款義務(wù)。但另一方面，船東對造船方享有的債權(quán)，在不存在抵押權(quán)或第三方承擔(dān)保證責(zé)任的情形下，因破產(chǎn)程序而“淪為”普通債權(quán)，最終只能按比例獲得清償，且在船舶交付前如無特別約定，在建船舶所有權(quán)歸屬造船方，船東也不能就該船舶行使取回權(quán)，其損失較大。

四、應(yīng)對船舶建造糾紛案件的措施

(一)總體思路

在理論學(xué)習(xí)上，審判人員應(yīng)了解造船業(yè)相關(guān)知識、通曉造船業(yè)常用格式合同文本，為案件審理進(jìn)行必要的智力儲備;在審判過程中，既要把握案件的公正尺度，保障債權(quán)人及利害關(guān)系人的合法權(quán)益，同時(shí)又要從服務(wù)大局的角度出發(fā)，本著效率原則，發(fā)揮調(diào)解這一“東方經(jīng)驗(yàn)”，對有希望調(diào)解結(jié)案的案件，應(yīng)不遺余力地推動調(diào)解，積極避免雙方當(dāng)事人擴(kuò)大損失;在法律適用上，應(yīng)充分、準(zhǔn)確把握《合同法》《海商法》等法律法規(guī)的精神，堅(jiān)持“合同必須嚴(yán)守”原則，不允許當(dāng)事人以輕微質(zhì)量問題、市場不景氣等為借口隨意解除合同，同時(shí)，對于確實(shí)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)合同目的的糾紛，應(yīng)在查明事實(shí)的情況下解除合同，同時(shí)基于可預(yù)見原則、損益相抵原則、過失相抵原則，支持受損一方當(dāng)事人合理的損害賠償請求。

(二)正確認(rèn)定船舶建造合同的法律性質(zhì)

船舶建造合同的定性關(guān)系到所適用的法律及案件的公正解決，應(yīng)予以正確認(rèn)定。從比較法來看，現(xiàn)代海商法規(guī)則的主要來源國——英國，認(rèn)為船舶建造合同屬于買賣合同，標(biāo)的是將來的貨物。［10］3在中國學(xué)界，也有不少觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采取與英國法相同的解釋。這種趨勢對實(shí)務(wù)造成一定影響。在與中國同屬大陸法系的德國、日本，傳統(tǒng)上認(rèn)為船舶建造合同屬于承攬合同。中國最高人民法院編纂的《民事案由規(guī)定理解與適用》的相關(guān)章節(jié)采納了德國、日本等國家的觀點(diǎn)，認(rèn)為船舶建造合同應(yīng)該屬于廣義的承攬合同的范疇，并與建設(shè)工程合同非常類似，應(yīng)適用《合同法》總則及承攬合同的規(guī)定，并參照建設(shè)工程合同的規(guī)定。［15］

根據(jù)分析，合同的類型是以給付義務(wù)作為出發(fā)點(diǎn)而設(shè)立的。判斷船舶建造合同是屬于承攬合同還是買賣合同，應(yīng)探求當(dāng)事人真實(shí)意思及合同目的加以認(rèn)定。［11］85考慮各種因素，筆者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定船舶建造合同屬于承攬合同。

第一，探求當(dāng)事人真實(shí)意思應(yīng)堅(jiān)持客觀解釋，不能僅以標(biāo)題與相關(guān)術(shù)語確定船舶建造合同的性質(zhì)。舉例而言，實(shí)踐中大量的買賣合同采取“借條”形式，但法院仍按這類“借條”反映的真實(shí)法律關(guān)系確定合同的性質(zhì)。從船舶建造合同內(nèi)容來看，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思是建造船舶而非買賣船舶。

第二，從船舶建造合同目的而言，雙方締結(jié)合同時(shí)船舶尚未建成，且在合同履行過程中，船東的分批付款義務(wù)依建造船舶的進(jìn)度而定，進(jìn)度不完成則船東不予支付相應(yīng)款項(xiàng)。同時(shí)，合同對于燃油、性能等參數(shù)有明確約定，若建成船舶相關(guān)參數(shù)低于一定數(shù)值則依約削減款項(xiàng)。這體現(xiàn)出船舶建造合同目的側(cè)重于制作工作成果而非轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

第三，船舶建造合同的主要內(nèi)容是造船方提供勞務(wù)與材料建造船舶、船東支付船款，更符合《合同法》第251條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”這一法定定義。

第四，英國法將船舶建造合同定性為買賣合同，一方面，歸因于其獨(dú)特歷史背景，1982年以前，英國承攬合同法對船舶“默示條件”未予規(guī)制，將船舶建造合同定性為承攬合同將不利于對當(dāng)事人利益的保護(hù)，這體現(xiàn)出英國法濃厚的實(shí)用主義色彩。但在《1982年供應(yīng)貨物、服務(wù)法》生效后，承攬合同也附加了“默示條件”，適用買賣合同還是承攬合同對保護(hù)當(dāng)事人利益相差不大。［10］3而中國不存在英國法那樣的歷史背景;另一方面，中國屬于大陸法系，與英國不屬于同一法律體系，應(yīng)經(jīng)解釋之途徑將英美法之概念用語納入既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法之概念用語相契合，［16］而不能隨意采取與英國法相同的解釋。

第五，盡管中國承攬合同的規(guī)定就實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的造船方怠于取得并交付船級證書，質(zhì)量保證金、減價(jià)的具體行使方法，瑕疵擔(dān)保等問題欠缺細(xì)致規(guī)定，但這不足以成為將船舶建造合同定性為買賣合同的理由，依照《合同法》第174條，其他有償合同在沒有法律明文規(guī)定時(shí)可參照適用買賣合同法的規(guī)定。故而承攬合同規(guī)定不明確的，可通過“參照”適用買賣合同法(包括最新出臺的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》)的方法獲得解決，無需將承攬合同直接定性為買賣合同。

(三)嚴(yán)格把握《合同法》第268條的適用尺度

既然船舶建造合同屬于承攬合同，在司法實(shí)踐中就無法回避《合同法》第268條規(guī)定的定作人任意解除權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，船東可以在合同履行的任何階段解除合同。由于在船舶建造過程中，造船方提供了大量的材料，是合同特征義務(wù)履行者，若允許船東隨意行使該項(xiàng)權(quán)利，勢必將破壞合同當(dāng)事人的利益平衡，使得船東視市場行情而任意取巧，故而應(yīng)嚴(yán)格適用該條規(guī)定。

首先，應(yīng)尊重合同中的相關(guān)約定。由于合同法以意思自治為原則，允許當(dāng)事人作出不同于合同法條文的約定，即任意性條款。對于定作人解除權(quán)，由于法律并未規(guī)定其具有強(qiáng)制適用性，亦屬于可以排除適用的任意性條款。適用較為廣泛的CSTC合同、新型合同“上海格式”合同約定了一系列解除合同的情形，但未明文規(guī)定船東可以任意解除合同，根據(jù)“明示其一即排除其他”的原則，在解釋上應(yīng)認(rèn)為這些合同實(shí)質(zhì)排除了船東的任意解除權(quán)，

其次，若合同未排除任意解除權(quán)，根據(jù)法律的規(guī)定，船東應(yīng)賠償建造人因此產(chǎn)生的損失。有關(guān)損失的范圍，《合同法》未予以明確規(guī)定，中國民法權(quán)威史尚寬先生認(rèn)為應(yīng)“支付已為工作部分之報(bào)酬及賠償就承攬人未完成部分應(yīng)可取得之利益”，［17］即雖然解除合同，但船東負(fù)期待利益賠償責(zé)任，賠償承攬人在合同正常履行情形下所能取得的利益。故而定作人行使任意解除權(quán)需付出高額代價(jià)。這也將在一定程度上遏制定作人恣意行使解除權(quán)。

再次，在較為罕見的情況下，合同雖未排除任意解除權(quán)，但船東經(jīng)相當(dāng)長的時(shí)間不行使任意解除權(quán)，從而使得造船方對船東不行使該權(quán)利具有合理信賴(如大量投入資本、船舶主體結(jié)構(gòu)已完工等)。此時(shí)，應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，考慮利用學(xué)理上的“權(quán)利失效”制度拒絕船東行使任意解除權(quán)。

(四)謹(jǐn)慎把握情事變更原則的適用尺度

情事變更原則作為“合同必須嚴(yán)守”原則的例外，只有在避免出現(xiàn)不可忍受的，與法律、正義顯有違背的結(jié)果時(shí)，才應(yīng)予以適用。［18］為避免情事變更成為當(dāng)事人以市場行情為契機(jī)取巧的借口，維護(hù)誠實(shí)信用原則與市場的正常交易秩序，司法機(jī)構(gòu)對該原則的適用必須謹(jǐn)慎把握。

1．堅(jiān)持合同優(yōu)位性

合同訂立后要面臨各種外在因素的影響，導(dǎo)致合同履行可能出現(xiàn)障礙，故而當(dāng)事人往往以特約的形式，對合同訂立后可能出現(xiàn)的種種外在因素及應(yīng)對措施予以規(guī)制，這也就是所謂的“不可抗力”條款及“艱難情事”條款，船舶建造合同是專業(yè)性較強(qiáng)的合同，各類格式文本均有相關(guān)規(guī)定。比如中國海事仲裁委員會國內(nèi)造船合同10．1條規(guī)定的“因受到地震、海嘯、臺風(fēng)、颶風(fēng)、暴風(fēng)、水災(zāi)、瘟疫等不可抗力的客觀因素影響或由于材料設(shè)備供應(yīng)廠發(fā)生類似原因造成船舶進(jìn)度延期應(yīng)視為允許的延誤”即是典型的“不可抗力”條款，又如CSTC合同中對合同簽訂后船級社及其他法定機(jī)構(gòu)修改或更改規(guī)范規(guī)則情況的約定、所造船舶試航遇惡劣天氣情況的約定。

附帶說明的是，這種當(dāng)事人約定的“不可抗力”條款，與《合同法》第117條規(guī)定的“不可抗力”存在明顯不同，不應(yīng)等同視之。筆者認(rèn)為，《合同法》中的不可抗力，指不可預(yù)見、不可避免、不可克服的客觀情況，這種客觀情況對合同帶來的影響是合同不能履行。而當(dāng)事人約定的“不可抗力”僅是對嗣后突發(fā)事件的一種稱謂，在外延上寬于《合同法》規(guī)定的不可抗力。在法律效果上，也不一定達(dá)到使得合同不能履行的程度，而可能僅使得合同履行發(fā)生一定程度的障礙。從這個(gè)角度而言，“不可抗力”條款或類似條款約定的客觀事實(shí)，更類似于當(dāng)事人對合同訂立后情事變更的約定。

由于當(dāng)事人是自身利益最有力的維護(hù)者，在存在約定的情況下，法院不能越俎代庖。如果不考慮這種條款而直接適用情事變更原則，極不恰當(dāng);再者，當(dāng)事人訂有專門條款，即說明他們可能預(yù)見到了嗣后發(fā)生的客觀情形。因此不經(jīng)仔細(xì)審查而發(fā)動情事變更，很可能違反情事變更原則中“不可預(yù)見”這一構(gòu)成要件。

2．合同未予以特別規(guī)定時(shí)的處理

在當(dāng)事人沒有約定相應(yīng)條款，或雖存在約定，但嗣后發(fā)生的客觀情況的變化并不包括在該約定之內(nèi)時(shí)，筆者認(rèn)為法院應(yīng)依據(jù)法律、司法解釋的精神處理，以誠實(shí)信用原則為指導(dǎo)準(zhǔn)則，嚴(yán)格把握情事變更原則的適用要件。

第一，堅(jiān)持“合同必須嚴(yán)守”，僅僅是資金緊張、取得船舶后轉(zhuǎn)賣、轉(zhuǎn)租行情顯著下降等原因使履行合同艱難，不足以作為情事變更的理由。情事變更應(yīng)達(dá)到雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)顯著失衡的程度。

第二，對情事變動原則的“不可預(yù)見”要件予以嚴(yán)格界定，“不可預(yù)見”的含義應(yīng)主要包括:當(dāng)事人在建船合同中沒有相應(yīng)約定;這種不可預(yù)見的參照標(biāo)準(zhǔn)為通常智力水準(zhǔn)的人?？深A(yù)見的內(nèi)容，必須精確到細(xì)節(jié)。如只是預(yù)料到將來有可能發(fā)生變動，嗣后突發(fā)情事的“不可預(yù)見”性不受影響。

第三，情事變更應(yīng)不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，也不在當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍以內(nèi)。因此，如果導(dǎo)致情事變動的原因，是由于當(dāng)事人的因素引起的，則不能適用情事變更原則，比如，因?yàn)樵齑焦ぷ魅藛T的原因，致使船廠發(fā)生火災(zāi)、爆炸毀壞在建船舶主體結(jié)構(gòu)，造船方即不得以情事變更作為免責(zé)事由。

3．遵循最高人民法院的程序控制要求

遵照《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》的精神，如欲適用情事變更原則應(yīng)經(jīng)高級人民法院審核，必要時(shí)由最高人民法院審核。這一程序控制體現(xiàn)出對情事變更原則的嚴(yán)格掌控，值得肯定。建議今后將通知精神予以具體化。哪些案件糾紛由高級法院審核，哪些案件屬于“必要時(shí)”由最高人民法院審核的情形，需要最高人民法院發(fā)揮指導(dǎo)作用，進(jìn)一步明確其標(biāo)準(zhǔn)，建議最高人民法院以具體案由、訴訟標(biāo)的額、當(dāng)事人或利害關(guān)系人人數(shù)等作為基本劃分尺度，明晰上級法院的審批層級。

(五)科學(xué)處理船舶質(zhì)量瑕疵糾紛

1．對質(zhì)量瑕疵的界定

筆者認(rèn)為，沒有任何事物能夠達(dá)到完美無缺的地步，因而對質(zhì)量瑕疵的界定，只能采取一種更為現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。［19］36所謂質(zhì)量瑕疵，即標(biāo)的物的數(shù)量、性能、外觀、長度、重量、體積等不符合標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的確定，依照《合同法》的規(guī)定，首要應(yīng)依照當(dāng)事人的約定。船舶建造合同一般采取格式合同文本，這些格式合同文本大多對船舶應(yīng)滿足的質(zhì)量要求有明確約定。如CSTC合同第1條即詳盡規(guī)定建造船舶的各項(xiàng)參數(shù)，如船長、排水量、載重量等，并附有技術(shù)規(guī)格書、總布置圖、剖面圖等技術(shù)性文件。不符合這些約定的要求，即為存在質(zhì)量瑕疵。

由于當(dāng)事人不可能巨細(xì)靡遺將船舶所有參數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)等訂入合同，在出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵而合同中并無約定的情形時(shí)，應(yīng)由當(dāng)事人事后協(xié)商，在沒有協(xié)商標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)依法按合同的有關(guān)條款或交易的習(xí)慣確定標(biāo)準(zhǔn)。這里涉及到合同的解釋問題。如CSTC合同第9條第1項(xiàng)規(guī)定:“……本船、其船體、機(jī)械設(shè)備及其所有部件和所有由賣方和/或本合同中的其分包商制作完成或提供的包括材料、設(shè)備發(fā)生因材料缺陷、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤和/或制作工藝錯(cuò)誤引起的缺陷?！备鶕?jù)該條規(guī)定，可以較為準(zhǔn)確地判斷出船舶出現(xiàn)的問題是否屬于質(zhì)量瑕疵。譬如，實(shí)踐中可能出現(xiàn)船廠為船東提供船舶某部件的設(shè)計(jì)圖樣，船東對設(shè)計(jì)做出重大改變，在這種情形下，應(yīng)視為是船東對該部件進(jìn)行的設(shè)計(jì)，由此出現(xiàn)的缺陷，不屬于雙方約定的“質(zhì)量瑕疵”。

依上述方法仍不能確定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按照國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。如船舶不符合上述標(biāo)準(zhǔn)，即為存在質(zhì)量瑕疵，構(gòu)成違約。反之，則不存在質(zhì)量瑕疵，船東不得以此主張?jiān)齑竭`約。

2．船東以質(zhì)量瑕疵問題為由行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的應(yīng)對

實(shí)踐中，當(dāng)造船方向船東主張欠款請求權(quán)時(shí)，船東常以“質(zhì)量瑕疵”為由提出抗辯。這一抗辯屬于同時(shí)履行抗辯權(quán)，對應(yīng)的法條為《合同法》第66條——“一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求?！惫P者認(rèn)為，首先，應(yīng)通過事實(shí)認(rèn)定(包括鑒定的方法)，確定船舶是否確實(shí)存在質(zhì)量瑕疵;其次，在確定質(zhì)量瑕疵的情形下，由于《合同法》該條文文字表述強(qiáng)調(diào)“相應(yīng)”二字，即:一方不符合約定的給付應(yīng)與相對方對應(yīng)拒絕履行的給付在量上成比例。如船東欠付款項(xiàng)達(dá)1 000萬，而船舶僅在個(gè)別部位出現(xiàn)輕微燒焊問題，則船東屬于不當(dāng)行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，應(yīng)對超出比例的部分承擔(dān)違約責(zé)任;再次，同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于一時(shí)性抗辯權(quán)，在具體事由消失后，如造船方以修理、重作瑕疵設(shè)施、更換瑕疵部件等方式進(jìn)行了補(bǔ)救，船東仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)付款義務(wù)。

3．瑕疵擔(dān)保責(zé)任各項(xiàng)救濟(jì)權(quán)的適用

減價(jià)權(quán)是瑕疵擔(dān)保責(zé)任最為典型的救濟(jì)方式，它是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定，根據(jù)受損害方的選擇，在接受不完全履行的基礎(chǔ)上，依“按質(zhì)論價(jià)”的評定而使價(jià)款或者報(bào)酬相應(yīng)減少的違約責(zé)任。［13］602《合同法》第111條、第262條明確規(guī)定了減價(jià)權(quán)。

在船舶建造合同中，往往對船舶最為關(guān)鍵的性能約定了減價(jià)的具體行使方法。如CSTC合同第3條涉及航速、燃油消耗、載重量三項(xiàng)性能。在三項(xiàng)性能實(shí)際值與約定值出現(xiàn)偏差時(shí)，約定了較為明確的減價(jià)方法。如:載重量不足超過若干噸(該數(shù)值依照當(dāng)事人約定)，則每超過一噸，合同金額減少若干美元(該數(shù)值依照當(dāng)事人約定)。但減價(jià)有最高額度，該額度同樣由當(dāng)事人自行約定。

但是，實(shí)踐中有些船舶建造合同可能對性能未做約定，或合同盡管對若干性能進(jìn)行了約定，但實(shí)際卻出現(xiàn)約定范圍外的質(zhì)量瑕疵，如鋼板厚度不符合規(guī)定、水密性存在缺陷等，如CSTC合同，此時(shí)應(yīng)該如何行使減價(jià)權(quán)?中國法律對此長期未予以明確規(guī)定?？疾焱鈬皣H公約的做法，一般的減價(jià)公式為:減少的價(jià)金=交付時(shí)瑕疵物價(jià)值乘以約定價(jià)金除以交付時(shí)無瑕疵物的價(jià)值。［19］46這一公式具有科學(xué)性，應(yīng)為中國所采納。值得注意的是，2012年7月1日起開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《買賣合同司法解釋》)第23條對減價(jià)權(quán)的具體行使予以了明確規(guī)定，即“符合約定的標(biāo)的物和實(shí)際交付的標(biāo)的物按交付時(shí)的市場價(jià)值計(jì)算差價(jià)”。該規(guī)定實(shí)質(zhì)與外國法及國際公約的計(jì)算方式相同。由于買賣合同法則是各類合同法則的“母法”，因此船舶建造合同也應(yīng)參照適用這一規(guī)定。

不過，在當(dāng)前背景下，船東往往不滿足于行使減價(jià)權(quán)，而試圖借機(jī)解除合同，不再履行付款義務(wù)。對此，一方面，應(yīng)正確認(rèn)識瑕疵擔(dān)保責(zé)任的立法精神。瑕疵擔(dān)保責(zé)任主要在于衡平買賣雙方的利益，更注重使合同有效成立的補(bǔ)償性救濟(jì)功能而不強(qiáng)調(diào)對違約方的制裁。［20］這也就意味著，如無極其嚴(yán)重的情形，不允許當(dāng)事人借該責(zé)任解除合同;另一方面，應(yīng)正確依照合同約定、法律規(guī)定與質(zhì)量瑕疵的性質(zhì)，確定解除合同與修理、減價(jià)等救濟(jì)途徑的次序。根據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，如若當(dāng)事人結(jié)合船舶具體情況，在合同中對救濟(jì)方式的行使有細(xì)化約定，應(yīng)尊重該約定。在當(dāng)事人不存在約定，或者約定不明的情況下，應(yīng)結(jié)合標(biāo)的的性質(zhì)及損失大小確定救濟(jì)方式。一般應(yīng)以修理作為優(yōu)先救濟(jì)方式。但如修理結(jié)果失敗，或修理所需費(fèi)用與船舶價(jià)值嚴(yán)重不成比例時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)采取其他救濟(jì)方式。但一般不能直接解除合同，仍應(yīng)結(jié)合質(zhì)量瑕疵的性質(zhì)，考慮是否可適用減價(jià)。例如:船舶某一部分質(zhì)量存在嚴(yán)重問題，對該部分修理所需費(fèi)用巨大，則無需進(jìn)行修理。但是，若該部分對于船舶正常性能及合同目的并無太大影響，或其價(jià)值相較船舶整體價(jià)值比例十分小(如僅為散貨船附屬的船員娛樂設(shè)施無法正常工作)，不應(yīng)允許船東借此解除合同，而應(yīng)采取減價(jià)的方式維護(hù)船東與造船方的利益平衡。只有質(zhì)量問題嚴(yán)重影響船舶性能、致使合同根本目的無法實(shí)現(xiàn)的情況下，方允許船東解除合同。

(六)依法認(rèn)定造船方不具備造船資質(zhì)簽訂的合同的效力

在當(dāng)前形勢下，針對造船方不具備造船資質(zhì)的船舶建造合同糾紛，考慮各種因素，造船資質(zhì)的有無應(yīng)不影響合同效力認(rèn)定，理由如下。

第一，船東因造船方不具備造船資質(zhì)主張合同無效，主要依據(jù)為《合同法》第52條第5項(xiàng):“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。但現(xiàn)有法律、行政法規(guī)不存在對船舶建造資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。國務(wù)院起草的《中華人民共和國船舶生產(chǎn)許可管理?xiàng)l例(征求意見稿)》第2條雖規(guī)定未取得船舶生產(chǎn)許可的企業(yè)，不得從事船舶生產(chǎn)。但該條例現(xiàn)在尚未通過，不具法律效力。而其他規(guī)范性文件，如長江海事局《關(guān)于加強(qiáng)安徽省船舶建造監(jiān)督管理的通知》雖規(guī)定“船舶生產(chǎn)企業(yè)必須取得船舶生產(chǎn)資質(zhì)，在船舶生產(chǎn)資質(zhì)范圍內(nèi)從事船舶生產(chǎn)”，但該文件不屬于法律與行政法規(guī)，不得作為合同無效的依據(jù)。

第二，現(xiàn)代民法考慮交易安全等因素，對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了進(jìn)一步區(qū)分，認(rèn)為那些不具備強(qiáng)烈倫理基礎(chǔ)的規(guī)范，應(yīng)避免產(chǎn)生無效后果。［21］《合同法》司法解釋(二)第14條充分汲取這一精神，對《合同法》第52條第5項(xiàng)進(jìn)行了限縮解釋，認(rèn)為“強(qiáng)制性規(guī)定”指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指立法目的為使違法法律行為無效的規(guī)定。［22］根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，如何判斷一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)采取以下評判方法，如強(qiáng)制性規(guī)定明確規(guī)定了違反后果為合同無效、或雖未明確規(guī)定違反后果，但如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，則屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如強(qiáng)制性規(guī)定僅關(guān)系當(dāng)事人利益，或是僅為了行政管理、紀(jì)律管理需要的，一般均不認(rèn)為是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。［23］而前文所引的《中華人民共和國船舶生產(chǎn)許可管理?xiàng)l例(征求意見稿)》等相關(guān)規(guī)定，一是并未明文規(guī)定違反該規(guī)定對合同效力產(chǎn)生的影響;二是這些規(guī)定僅具有安全生產(chǎn)、行政管理的目的，并不具備倫理色彩;三是難以認(rèn)定造船方無資質(zhì)將損害國家利益和社會公共利益。因此，該類規(guī)定不應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即使上升為生效的法律、行政法規(guī)，也只產(chǎn)生罰款等行政責(zé)任，不能決定合同的效力。

第三，從誠實(shí)信用原則出發(fā)，船東在當(dāng)初與造船方簽訂合同時(shí)，應(yīng)清楚了解造船方不具備相應(yīng)資質(zhì)。船東在明知情形下仍然簽訂合同，即應(yīng)受合同的約束。在合同已處于履行過程中，特別是在船舶主體已經(jīng)完工、或船舶已全部建造完畢的情形下，船東再視市場情況取巧以造船方無資質(zhì)為由主張合同無效，不應(yīng)得到支持。

第四，部分法院的相關(guān)案例亦肯定造船方不具備相應(yīng)資質(zhì)不是合同無效的理由。如浙江省高級人民法院(2009)浙海終字第2號、(2011)浙海終字第72號判決書認(rèn)為，超越經(jīng)營范圍訂立合同并不導(dǎo)致合同無效。船舶建造不屬于國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的行業(yè)，故涉案合同并不因造船方無造船資質(zhì)而無效。該類判決足以作為今后審判遇到相似問題時(shí)的參考。

(七)妥善處理船舶建造期間造船方破產(chǎn)時(shí)的履約糾紛

1．明確在建船舶所有權(quán)的歸屬

在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)意義重大。所謂債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，是指在破產(chǎn)程序中被納入破產(chǎn)管理的為債務(wù)人所擁有的財(cái)產(chǎn)。［24］82由于承攬合同中所有權(quán)的歸屬在交付前一般歸承攬人所有，且實(shí)踐中大量船舶建造合同亦對此做了相似約定。故而，如無相反約定，在建船舶所有權(quán)屬于造船方的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，船東對在建船舶不得行使取回權(quán)或類似權(quán)利。

但是，如果船舶已建造完畢，且船東已支付完全部款項(xiàng)，在船舶交付前造船方一方破產(chǎn)時(shí)，是否仍將涉案船舶所有權(quán)人確定為造船方?對此，筆者認(rèn)為，從公平的角度出發(fā)，應(yīng)準(zhǔn)用《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條第5項(xiàng)“特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價(jià)的特定物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定，不將涉案船舶作為造船方的財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)允許船東行使取回權(quán)。不過，受經(jīng)濟(jì)大環(huán)境影響，船東很難在交付前支付全部款項(xiàng)，故而這一情形實(shí)踐中相對較少。

2．依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，保護(hù)造船方管理人的選擇權(quán)

企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，之前簽訂的合同是否繼續(xù)履行，關(guān)系到債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)，也關(guān)系到債務(wù)人的資產(chǎn)價(jià)值，意義重大。［24］50在船舶建造合同未明確約定情形下，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予造船方管理人的選擇權(quán)應(yīng)予嚴(yán)格遵守，若管理人選擇繼續(xù)履行，不允許船東以造船方破產(chǎn)為由解除合同。相反，若管理人選擇解除合同，則不允許船東要求繼續(xù)履行合同。在實(shí)踐中，船東可能援引《合同法》第94條第2項(xiàng)規(guī)定的“在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”(即預(yù)期違約)作為合同解除理由，認(rèn)為造船方破產(chǎn)事實(shí)本身便證明造船方無法履行主要債務(wù)。但筆者認(rèn)為適用該項(xiàng)規(guī)定解除合同不合理:《合同法》屬于民法普通法范疇，而《企業(yè)破產(chǎn)法》屬于民法特別法，應(yīng)優(yōu)先適用特別法中有關(guān)合同解除的規(guī)定;破產(chǎn)程序不代表造船方無力履行債務(wù)。若進(jìn)入重整程序、獲得有力融資，債務(wù)的履行是完全可能的。不能將破產(chǎn)本身視為造船方預(yù)期違約從而解除合同。因此，如無其他違約情況導(dǎo)致合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)，船東不能在造船方破產(chǎn)時(shí)主張合同解除權(quán)。

3．綜合運(yùn)用相關(guān)法律規(guī)定、結(jié)合具體情況，維護(hù)船東的合法權(quán)益

雖然船東在造船方破產(chǎn)時(shí)不享有解除權(quán)。但依照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，其仍然享有一定保障。

第一，若管理人選擇繼續(xù)履行合同，由于可能帶來進(jìn)一步損失，船東可以依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第2款要求造船方提供相應(yīng)擔(dān)保，如第三方保證、或以現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)等，若不提供擔(dān)保，則視為管理人解除合同。

第二，若造船方存在其他違約事實(shí)，如選擇繼續(xù)履行后長期遲延交船致使合同根本目的無法實(shí)現(xiàn)、或建造船舶質(zhì)量存在嚴(yán)重問題無法補(bǔ)救，則船東有權(quán)依照法律規(guī)定行使解除權(quán)。

第三，若破產(chǎn)后合同遭解除，考慮到大型船舶建造合同往往附有造船方擔(dān)保人或銀行的“還款保證”，保證“一旦造船方無法退還款項(xiàng)，保證人將依照船東第一時(shí)間的要求，給付船東在船舶交付之前預(yù)付給造船方的款項(xiàng)及附帶利息”，而根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，這一第三方還款保證不受造船方破產(chǎn)、違約的影響，故而這一類合同的船東可依據(jù)還款保證向第三方主張責(zé)任，從而避免債權(quán)按比例“打折”的不利后果。

第四，如破產(chǎn)管理人決定不再繼續(xù)建造船舶，若該船舶對船東意義重大，根據(jù)民法原理，并結(jié)合臺灣“海商法”第10條等比較法的規(guī)定，船東可自行建造船舶。具體操作方法為:船東按評估價(jià)格出資收購在建船舶及所有必要材料，并可以之前預(yù)付的款項(xiàng)對船舶、材料款予以抵扣，并在原地進(jìn)行建造。因使用船廠產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)由船東支付給造船方。當(dāng)然，由于船東自行建造船舶涉及對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理、處分，故還應(yīng)符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)程序要求，由債權(quán)人會議審核通過或人民法院批準(zhǔn)。

第五，根據(jù)造船方實(shí)際情況，如果該企業(yè)有存活希望(如享有一定品牌效應(yīng))，可以運(yùn)用《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)揮法院積極作用，對該企業(yè)予以重整，從而保證造船合同順利履行完畢。

五、結(jié)語

在當(dāng)前大環(huán)境下，船舶建造合同糾紛類型復(fù)雜、成因多元、問題紛繁。上述對案件類型的整理、對案件產(chǎn)生原因的分析、對實(shí)踐中若干疑難問題的分析是對現(xiàn)階段審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，可以為將來的審判提供一定的借鑒與參考，使司法機(jī)關(guān)更好地解決國內(nèi)船舶建造合同糾紛。

［1］中國船舶工業(yè)行業(yè)協(xié)會．2011船舶工業(yè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行分析［EB/OL］．(2012-02-01)［2012-06-12］．http://www．cacs．gov．cn/news/newshow．a(chǎn)spx?articleId=93974．

China Association of the National Shipbuilding Industry．Economic operation of shipbuilding industry in 2011［EB/OL］．(2012-02-01)［2012-06-12］．http://www．cacs．gov．cn/news/newshow．a(chǎn)spx?articleId=93974．(in Chinese)

［2］劉曉菲．船舶建造合同下買方違約時(shí)建造方法律救濟(jì)研究［D］．大連:大連海事大學(xué)，2011:13．

LIU Xiao-fei．The study on legal remedies of the builder for the buyer’s default under shipbuilding contract［D］．Dalian:Dalian Maritime University，2011:13．(in Chinese)

［3］四維航撤銷一艘84 000噸散貨船訂單［EB/OL］．(2012-06-20)［2012-06-24］．http://www．eworldship．com/html/2012/OrderCancellationAndChange_0620/52764．html．

Shih Wei Navigation Co．，Ltd revoked the order of a 84 000 tons bulk carrier［EB/OL］．(2012-06-20)［2012-06-24］．http://www．eworldship．com/html/2012/OrderCancellationAndChange_0620/52764．html．(in Chinese)

［4］TREITEL．The law of contract［M］．12th ed．London:Sweet＆Maxwell，2007:845．

［5］國內(nèi)造船、航運(yùn)產(chǎn)業(yè)鏈遭遇“2012”［EB/OL］．(2012-06-29)［2012-07-01］．http://www．cansi．org．cn/cansinews/227502．htm．

Domestic shipbuilding and shipping industry chain suffered“2012”［EB/OL］．(2012-06-29)［2012-07-01］．http://www．cansi．org．cn/cansinews/227502．htm．(in Chinese)

［6］ECORYS SCS Group．Study on competitiveness of the European shipbuilding industry［EB/OL］．(2009-10-08)［2012-06-20］．http://ec．europa．eu/enterprise/sectors/maritime/files/fn97616_ecorys_final_report_on_shipbuilding_competitiveness_en．pdf．

［7］魏黎，林濱．論船舶市場中的船東投機(jī)心理［J］．船舶物資與市場，2006(4):29．

WEI Li，LIN Bin．On the speculation psychology of shipbuyer in ship market［J］．Ship Material and Market，2006(4):29．(in Chinese)

［8］李永軍．合同法［M］．2版．北京:法律出版社，2005:290．

LI Yong-jun．The law of contract［M］．2nd ed．Beijing:Law Press，2005:290．(in Chinese)

［9］吳江水．完美的合同［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009:394．

WU Jiang-shui．The perfect contract［M］．Beijing:Peking University Press，2009:394．(in Chinese)

［10］楊良宜．造船合約［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1998．

YANG Liang-yi．Shipbuilding contract［M］．Beijing:China University of Political Science and Law Press，1998．(in Chinese)

［11］王澤鑒．債法原理［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009．

WANG Ze-jian．General introduction of obligation law［M］．Beijing:Peking University Press，2009．(in Chinese)

［12］鄭玉波．法諺(一)［M］．北京:法律出版社，2007:252．

ZHENG Yu-bo．The legal maxim(Vol．I)［M］．Beijing:Law Press，2007:252．(in Chinese)

［13］韓世遠(yuǎn)．合同法總論［M］．2版．北京:法律出版社，2008．

HAN Shi-yuan．General introduction of contract law［M］．2nd ed．Beijing:Law Press，2008．(in Chinese)

［14］張昕．比較法視野下的情事變更原則考察［D］．北京:中國政法大學(xué)，2009:51．

ZHANG Xin．Rebus sic stantibus:a comparative analysis［D］．Beijing:China University of Politic Science and Law，2009:51．(in Chinese)

［15］奚曉明．最高人民法院民事案由規(guī)定理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2011:325．

XI Xiao-ming．The commentaries on rules of the brief of cases of the Supreme People’s Court［M］．Beijing:The People’s Court Press，2011:325．(in Chinese)

［16］王澤鑒．附條件買受人之期待權(quán)［M］//王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究(一)．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005:122．

WANG Ze-jian．The expectory right of buyer in conditional sale contract［M］//WANG Ze-jian．The Treaties on the Theories and Cases of Civil Law(Vol．I)．Beijing:China University of Politic Science and Law Press，2005:122．(in Chinese)

［17］史尚寬．債法各論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:357．

SHI Shang-kuan．Specicial provisions of obligation law［M］．Beijing:China University of Politic Science and Law Press，2000:357．(in Chinese)

［18］KARAMPATZOS A．Supervening hardship as subdivision of the general frustration rule:a comparative analysis with reference to Anglo-America，German，F(xiàn)rench and Greek law［J］．European Review of Private Law，2005(2):125．

［19］梅迪庫斯．德國債法分論［M］．北京:法律出版社，2007．

MEDICUS．The special privisions of German obligation law［M］．Beijing:Law Press，2007．(in Chinese)

［20］奚曉明．最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2012:277．

XI Xiao-ming．The commentaries on judicial interpretation of sale contract of the Supreme People’s Court［M］．Beijing:People’s Court Press，2012:277．(in Chinese)

［21］梅迪庫斯．德國民法總論［M］．北京:法律出版社，2001:491．

MEDICUS．The general introduction of German civil code［M］．Beijing:Law Press，2001:491．(in Chinese)

［22］史尚寬．民法總論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:330．

SHI Shang-kuan．The general introduction of civil law［M］．Beijing:China University of Politic Science and Law Press，2000:330．(in Chinese)

［23］沈德詠，奚曉明．最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2009:112-113．

SHEN De-yong，XI Xiao-ming．The commentaries on the second judicial interpretation of contract law［M］．Beijing:The People’s Court Press，2009:112-113．(in Chinese)

［24］王衛(wèi)國．破產(chǎn)法精義［M］．北京:法律出版社，2007．

WANG Wei-Guo．The essencials of bankruptcy law［M］．Beijing:Law Press，2007．(in Chinese)