李 皛

(北京大學法學院，北京 100871)

論刑法中義務沖突的界定

李 皛

(北京大學法學院，北京 100871)

刑法中的義務沖突要求存在多個義務，多個義務中被侵害的法律義務局限于刑事義務，但被履行的義務可以包括刑事義務之外的其他法律義務以及重大的道德義務。義務沖突不同于被脅迫行為之處，主要在于義務沖突困境中行為人不能全部履行擔負的義務，而被脅迫行為則是對行為人自由意志的干涉;行為人選擇不作為的后果、沖突的內容、緊急狀態(tài)的形成原因則是緊急避險有別于義務沖突之處;正當防衛(wèi)是行為人的一項權利，而義務沖突中行為人始終面臨履行哪一個義務。

刑法;義務;被脅迫行為;緊急避險;正當防衛(wèi);界定

流傳已久的“老母、老婆同時落水先救誰”問題難倒了無數有志于同時擔當好兒子、好丈夫角色的中外好男人。倒也怪不得這些男子，因為它“科技含量高”，是一個由于具有“不可克服的障礙”，尚無法在刑法典中明確規(guī)定，僅限于理論界探討的重要刑法理論問題——義務沖突。對義務沖突最早展開研究的是德國，日本和臺灣起步雖晚，但也有了各自的研究特色。近些年來大陸學者對義務沖突的關注逐漸增多。這些既有的研究成果為界定義務沖突基本劃定了范圍，在義務沖突是一種行為情境、行為人不能履行全部義務方面已經達成一致，但有些方面尚存爭議。本文將圍繞這些爭議探討義務沖突的內涵和外延。

一、沖突義務的數量界定

既然是義務沖突，當然不可能只有一個義務需要行為人履行，只是有些觀點認為是兩個義務間的沖突，如德國學者伊昂森認為，義務沖突是“存在兩個并存的義務，只有其中一個義務有被履行的可能，履行一個義務必然不能履行其他義務的情形”［1］(P71)。大多數學者認為沖突的義務并不拘泥于兩個，只是最低下限為兩個，如另一德國學者岡特認為:“具體情況下，同時出現(xiàn)了兩項 (或多項)義務，履行任何一項義務時，都會違反其他義務，這就是義務沖突。”［2］(P184)日本學者森下忠持相同觀點，“義務沖突是指為了履行同時不相容的數個義務中的一方，而無法不侵害他方的義務的情形”［1］(P71)。還有的學者不僅指出沖突義務的復數要求，還提出屬、種要求，羅克辛指出義務沖突是“存在著兩種不同的行為義務，但是只有其中一種義務可以得到履行”［3］(P501)。

義務之間出現(xiàn)沖突，非復數數量的義務不可，卻并不必須是偶數數量的義務，即只要存在多個義務即可，因此大多數學者的觀點可取。沖突是事物之間的一種矛盾、緊張關系，殺人、救人當然性質不同，存在對立，但同為救人，如同時存在的救落水老母和老婆義務，它們之間仍是沖突關系。因此沖突義務的數量不必強調“種”的概念，否則會縮小沖突義務的范圍。

明確了沖突的義務需發(fā)生在多個義務之間，僅邁過了義務沖突的門檻，接下來必須明確相互沖突的義務是什么性質的義務。易言之，數個義務之中能否包括道德義務、宗教義務，而法律義務是否僅限于刑法上的義務。

二、沖突義務的性質界定

(一)被侵害義務的性質

通常情況下 (不考慮行為人在義務沖突困境中沒有行為的情形)相互沖突的義務不外乎兩大陣營，一方是被履行的義務，另一方是未被履行或稱之為被侵害的義務。僅從義務沖突的核心要素出發(fā)，我們暫且認為沖突的義務包括法律義務、道德義務或宗教義務，幾種因素交叉后可以得到下圖四種組合方式:

不難看出，當被侵害義務是道德義務或宗教義務時，雖然從字面含義來看它仍符合義務沖突的定義，但根本不是法律所要規(guī)制的現(xiàn)象，更談不上觸犯刑法;若認為屬于刑法中的義務沖突時，顯然混淆了法律與道德、宗教的界限。以發(fā)生在日本的一個案件為例:1964年的一天，某人在自殺前發(fā)電報，電報的內容是自殺。郵局職員知曉后，立即與上司商談，問是否需要通知警察。但上司認為，根據日本憲法第21條、公眾電氣通信法第5條以及郵政法第9條，應當保守通信秘密，于是沒采取任何措施。約兩個小時后，發(fā)電報的人跳入電車下自殺身亡。［4］(P251)我們雖然對事件的結局感到遺憾和悲傷，當時日本的社會輿論也譴責了郵局職員和其上司的選擇，但是道德上的譴責不能否認他們的行為合法，不能成為逾越罪刑法定原則認定他們構成犯罪的理由，因此B、C組合不屬于本文要討論的義務沖突。而組合A和D中被侵害的義務不僅是法律義務，且必須是行為人不履行該義務就要觸犯刑法的刑事義務，因為“如果被侵害的義務不是刑法所規(guī)制的對象，就沒有在刑法上加以考察的必要”［1］(P74)。

出于將義務沖突限定在刑法研究范圍的考慮，被侵害的法律義務局限于刑事義務，但被履行的法律義務可以包括刑事義務之外的其他法律義務;“其次，于法律義務有明文規(guī)定之場合，毋需以直接的、明確的、命令性的或禁止性的形態(tài)表示之，即使系以間接的、假設性的形態(tài)所表示之命令規(guī)范 (例如受退去之要求而仍留滯者——刑法第306條第2項后段，即導引出要求退去之命令規(guī)范)或禁止規(guī)范 (殺人者處死刑——刑法第271條第1項，即以假設性規(guī)定，間接導引出禁止殺人之規(guī)范)。又法律義務不限于明文規(guī)定，宜從全體法秩序觀察。再者，發(fā)生法律義務之根據，除法令 (例如依民法第1080條第2項規(guī)定，父母對于未成年之子女，有保護及教養(yǎng)之權利義務，故子女溺水時有救助之法律上義務)外，尚有契約或其它法律行為 (例如依契約有醫(yī)護病人之義務，于病人陷于病危之狀態(tài)時，有依契約采取適當措施使病人脫離危險狀態(tài)之義務)、習慣 (例如雇主于同居之受雇人生病時，有加以適當保護之習慣上義務)”［5］(P392)。

至于法律義務能否包括外國法、國際法上規(guī)定的義務，這其實是一個研究的語境問題。義務沖突是在同一個法律體系中展開研究的，所以“外國法、國際法上的義務，如果被國內法所認可，也屬于法律義務”［6］(P150)。

(二)被履行義務的性質

被侵害義務是刑事義務的組合A能夠成立義務沖突，但組合D能否成立尚需討論。對于被履行的義務是否僅限于法律義務，或者說是否包括除法律義務外的道德義務、宗教義務等其他義務，學界的觀點不一。如果和被侵害的法律義務對抗構成義務沖突的可以是道德義務，那么同理宗教義務也可以，所以這里只探討道德義務和刑事義務構成義務沖突的可能性。

日本學者大鳴一泰和坂本英雄持肯定觀點。大鳴一泰認為，與刑罰法規(guī)上的義務相沖突之義務，并不限于法律上的義務，即使是宗教上的義務、道德上的義務、習慣上的義務亦無不可。坂本英雄持同樣觀點，主張“觀察從來的義務沖突，在二個義務不兼容的情形，蹂躪以小法益為內容的義務，以確保以大法益為內容的義務的履行，此種指導精神系值得加以肯定的。然而兩個義務并不限于都必須是法律上的義務，在一方是道義上的義務的情形也應當予以肯定。在道義上的義務與法律上的義務相對立的情形中，不可能總是認為一定以法律上的義務為優(yōu)先，依情形，不能否定也有道義上的義務所欲保護的利益，較法律上的義務所欲保護的利益重大的情形存在”［7］。

但是，日本學者大塚仁持否定說。他認為:“應該作為義務沖突的對象來考慮的義務，必須是法律上的義務，不包括純粹道德上的義務和宗教上的義務。”［8］(P369)我國學者大都對此表示贊同，如學者馮軍認為被履行的義務應當是法律義務，因為“道德義務及與法律有關的義務本身并不具有必須履行的性質，不屬于法律義務。倘若把它們都與法律義務同等看待，用同樣的標準來解決，就會失去法律本身存在的必要性”［1］(P75)。還有的從法益侵害角度出發(fā)，認為當道德義務與法律義務并存時，行為人不會在法律上陷入進退兩難的境地。［9］(P534)

除此之外，持折衷說的日本學者森下忠認為，被履行的義務應當是與法律具有某種聯(lián)系的義務，僅僅是道德義務不能成為義務沖突中被履行的義務。醫(yī)生為了防止孩子被傳染上梅毒，將其在給病人診治時得知的病人患有梅毒的情況告訴了他人 (秘密泄露罪)。盡管醫(yī)生的告知行為是一種出于良心的道德行為，但是，因為醫(yī)師法上規(guī)定醫(yī)生要致力于促進國民的健康，所以，醫(yī)生所履行的就是與法律具有聯(lián)系的義務。對于醫(yī)生的行為，應按義務沖突的原則予以處理。［6］(P147－148)何謂 “與法律有聯(lián)系的義務”?這很難界定，故折中說不可取。

筆者認為，被履行的義務可以是涉及人的生命、身體、健康、自由等基本權利的重大道德義務。

首先從事實層面來看，道德義務會與法律義務發(fā)生沖突，只不過如果在刑法中認可被侵害的義務可以是道德義務，會導致用道德的評判標準代替刑法的評判標準，犯罪的認定標準流于主觀、模糊和不確定，是一種法律道德化的表現(xiàn)。道德義務作為被履行的義務則不會出現(xiàn)這種現(xiàn)象。

其次，出于道德義務納入義務沖突可能帶來行為人借口履行道德義務而違反刑事義務，從而架空法律規(guī)范的擔心是不必要的。以上文提到的郵局職員和上司為例，通知警察是道德義務，保守通信秘密是法定義務。如果他們將電報內容告知了警察，不管警察實際上是否挽救了自殺者的生命，也不應當承擔任何法律責任，而且會受到贊揚。因為成文法在將部分道德規(guī)范上升為法律規(guī)范時，可能忽略了較為重大的道德規(guī)范，這是刑法理論上承認超法規(guī)阻卻犯罪事由的重要原因。承認道德義務優(yōu)先于刑事義務，適用義務沖突的理論方能解決法律條文中的這一難題。［4］(P252)

最后，道德義務與法律義務的強制力來源雖然不同，后者背后有國家機器的支持，但道德義務保護的利益并不一定輕于法律義務保護的利益?！爱斎藗兏械侥承┮?guī)則是如此之重要，以致不遵守這些規(guī)則，人類社會就無法繼續(xù)存在，從而產生要求社會組織起來的權力來強迫人們遵守這些規(guī)則時，這些規(guī)則就轉化為法律規(guī)則?！保?0］(P111)這樣來看，法律義務體現(xiàn)的利益的確比道德義務保護的利益重要，但據此認為立法者沒有選入法律的那些義務一定無法和法律義務相提并論就是對立法者的盲目崇拜。

隨著社會生活的發(fā)展，一些為法律所保護的利益已不為人們重視，一些重要的利益還未被法律所關注，自然在面臨道德義務和法律義務的沖突時，法律義務未必是人人優(yōu)先選擇的寵兒。

三、義務沖突與近似概念的區(qū)別

義務沖突本身并非行為，只是一種特殊的對行為人如何行為產生影響的進退兩難的狀態(tài)、情境。刑法關注的并非義務沖突本身，其視線聚焦于義務沖突這一困境中行為人最終的履行義務行為。因而有必要比較刑法中義務沖突與其近似概念的區(qū)別。

(一)與被脅迫行為的區(qū)別

被脅迫行為是“行為人因受到刑法規(guī)范意義上的脅迫，為了避免脅迫危險的發(fā)生，而不得不違背自身意愿實施的、在客觀上侵犯他人合法利益的行為”［11］(P28)。在英美法系國家，脅迫是“可寬恕事由”，最早僅限于人的威脅，與危險源是外界自然力的緊急避險相區(qū)別。隨著法律發(fā)展，出現(xiàn)了新的脅迫行為類型——環(huán)境脅迫，它是指“被告基于恐懼而實施了足以構成犯罪的行為，但是沒有人要求他這樣做。他這樣做是因為其生命受到威脅，而唯一逃避死亡的方法就是實施如果不是因脅迫則構成犯罪的行為”［12］(P264)。

被脅迫行為在不同法系的不同國家有著不同的立法表現(xiàn)。英國刑法中的被脅迫行為不包括犯罪行為發(fā)生時身體受到強制，本人無法以自己的意志進行選擇的情況。美國《模范刑法典》中的脅迫行為既包括精神強制，也包括身體強制。在大陸法系國家，早期被脅迫行為與緊急避險是互相獨立的阻卻違法或阻卻責任事由，同樣存在以危險源來自外力還是人來區(qū)分的現(xiàn)象。現(xiàn)在雖也有國家明確區(qū)分被脅迫和緊急避險，但以德國和日本為代表的多數國家則將被脅迫行為視作一種特殊的緊急避險，自然就包括了人的脅迫和環(huán)境脅迫。①明確區(qū)分緊急避險和被脅迫行為的如法國，該國刑法第122條第2款規(guī)定了被脅迫行為，第122條第7款規(guī)定了緊急避險。俄羅斯則明確規(guī)定將被脅迫行為按照緊急避險處理，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第40條規(guī)定了“身體或心理受到強制”，第2款如下:如果一個人由于身體受到強制而不能控制自己的行為(不作為)，則由于身體受到強制而對受刑事法律保護的利益造成損害的，不是犯罪;一個人由于心理受到強制而對受刑法保護的利益造成損害，以及由于身體受到強制，但仍能夠控制自己行為時而對上述利益造成損害，其刑事責任問題應考慮本法典第39條的規(guī)定予以解決。而第39條則是緊急避險的規(guī)定。

很明顯，義務沖突不是一種身體強制，但是不是心理強制呢?從緊急狀態(tài)的發(fā)生源頭來看，它當然也不是來自于人的脅迫，但是不是一種環(huán)境脅迫呢?面臨義務沖突的行為人對沖突的義務都必須履行，他最終選擇履行一方義務可以說是被逼無奈，不過這一逼迫、無奈的程度與刑法上談論的心理或者說精神強制是不同的?！啊F(xiàn)在占統(tǒng)治地位的刑法理論，不以意志自由為前提就不能成立?！保?3］(P122)因此作為被脅迫事由的精神強制并非是行為人在做某件事上感到不情愿即可，而是因為來自于外部的力量對行為人的意志自由造成了壓倒性的影響，該外部力量壓抑乃至取代了行為人基于自己的自由意志而行動的可能。

義務沖突困境中的行為人其選擇行動的自由意志并未受到壓制，只是受到了限制，即行為人服從義務、完全履行義務的意愿僅能實現(xiàn)其一，但在選擇履行哪一個義務之后，他可以充分出于自由意志來行動。換言之，被脅迫的精神強制是行為人想做或不想做某事，由于外部力量對其自由意志的踐踏，他不得已做或不做某事;義務沖突困境中行為人之被迫、無奈與能否出于自由意志行動無關，僅關乎實現(xiàn)哪一個自由意志的問題。前者是對意志自由之破壞，是不自由的問題;后者是對完美履行眾多角色所帶來的眾多義務之阻礙，是不圓滿的問題。

至于義務沖突是不是一種環(huán)境脅迫，從上面引用的環(huán)境脅迫的概念來看，二者之間的區(qū)別相當明顯。一是因為義務沖突并不只發(fā)生在與生命有關的義務之間，二是因為環(huán)境脅迫是對行為人自身的性命產生了壓力，而義務沖突則是行為人履行義務的行為會對他人產生性命攸關的影響。這兩項區(qū)別是把環(huán)境脅迫和緊急避險做出區(qū)分后得出的結論。

在目前我國對被脅迫行為立法規(guī)定的環(huán)境中，被脅迫行為和義務沖突基本上沒有發(fā)生交集的可能。中國刑法第28條規(guī)定: “對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！庇捎诿{從犯是作為共同犯罪的一種形式，其性質已然屬于犯罪，被脅迫實施的行為并無構成犯罪還是不構成犯罪的討論余地，這就與義務沖突下的選擇行為首先考慮其不構成犯罪的價值取向大相徑庭。

(二)與緊急避險的區(qū)別

最早提出義務沖突概念的德國學者賓丁，將義務沖突作為緊急避險的一種情形看待。他在考察了緊急避險的發(fā)展過程后指出，緊急避險包括法益與法益的沖突、法益與義務的沖突、義務與義務的沖突三種類型。他認為，“所謂緊急避難就是只有通過某個被禁止的行為才能救護遭受危難的法益或者才可能維持某法律義務的人的狀態(tài)”［1］(P77)。耶賽克同樣在 “合法化緊急避險”這個前提下討論“合法化義務沖突”。日本學者木村龜二認為:“所謂義務沖突，就是同時存在兩個不相容的義務，為了履行其中的一方就必須放棄另一方的緊急狀態(tài)下，放棄其中的一方而履行另一方的情況，可以被理解為緊急避險的特別情況?！保?4］(P75)

誠然，義務沖突下的正確選擇行為與緊急避險有著一些相似性。(1)義務沖突下的正確選擇行為與緊急避險行為均面臨一種沖突，前者是沖突的義務之中必選其一，后者是沖突的利益之中保護其一，二者都有所犧牲方能達到行為人的目的。(2)通常認為緊急避險是在“不得已”之時的選擇，否則就不具有正當性。義務沖突需要行為人僅當以侵害共存的義務來履行某一義務方能成立，這實際上也是“不得已”的要求。(3)第 (1)、第 (2)點還只是義務沖突與緊急避險的形式上的相似，在實質上二者甚至具有共同性，它們都具備緊急狀態(tài)這一背景。緊急狀態(tài)下，行為人可以實施通常法律所禁止的行為來避免緊急狀態(tài)帶來的危險，緊急避險和義務沖突都是在緊急狀態(tài)下實施的權利行為。［4］(P241)

然而這些相似性并不足以否定義務沖突相對于緊急避險的獨立性。因為二者在形式上的不同顯而易見:第一，“在緊急避難之情況，受到緊急避難之人可以自己承受法益之危難以解決法益沖突問題，然而，在義務沖突之情況，則不可能以此方法加以解決，因為行為人是不得不違反一方之義務，而非可以自己承受，故性質上與緊急避難不同;緊急避難之避難行為，是以‘作為’加以實施，而義務沖突之行為，通常是以‘不作為’加以實施”［15］(P211)。第二，緊急避險體現(xiàn)的是利益之間的沖突，義務沖突是義務之間的沖突。因為從語義上講，義務與利益并不等同;從規(guī)范的意義上看，義務總是意味著實施正確的行為，義務與行為主體自身的利益有時一致，有時沖突，它體現(xiàn)的正確是從其他社會成員角度得出的，反映了其他社會成員的愿望和利益。利益則不然，它并不意味著正確，更不是應當，其核心是需要，某客體只要符合主體的需要，它就成為主體的利益。因此義務的沖突決不能簡單等同于利益的沖突。第三，實施緊急避險的行為人是為了國家、公共利益、本人或他人的權利“免受正在發(fā)生的危險”，即要保護的利益即將遭受危險的侵襲，而義務沖突困境中行為人是為了履行義務，而他選擇履行的義務以及當時存在沖突的義務并不必然即將遭受危險的侵襲。

(三)與正當防衛(wèi)的區(qū)別

正當防衛(wèi)與義務沖突一般來說不會發(fā)生混淆，但如果對正當防衛(wèi)之所以正當的基礎做出不同于通常承認的解讀，則還是有闡釋正當防衛(wèi)與義務沖突的必要。

通常認為，正當防衛(wèi)的核心在于防衛(wèi)權，不過防衛(wèi)權利的性質經歷了自然權利到法律權利的轉變，權利的內容也有所擴大。正當防衛(wèi)最早是自然法的產物，防衛(wèi)權被視為一種由人類自我保護本能產生的自然權利。當代刑法中的正當防衛(wèi)則得益于19世紀刑法學的發(fā)展，正當防衛(wèi)逐漸由反擊針對身體和生命的侵害擴大為包括允許保護名譽，特別是允許保護財產行為在內的防衛(wèi)。現(xiàn)在的刑法則承認對所有的利益侵害都可以實行正當防衛(wèi)。盡管被視為一種權利，在法治語境下防衛(wèi)權的本質仍然是一種私人暴力，是一種國家為在緊急情況下最大化救濟個人權利，因此法律既有所限制，又著力保護的私人暴力，實施正當防衛(wèi)以維護法秩序從來不是確立正當防衛(wèi)制度的重心。

日本學者勝亦藤彥提出了與此不一樣的觀點，他認為正當防衛(wèi)阻卻違法的理由建立在社會效用上，主張正當防衛(wèi)行為其實是義務的履行行為。防衛(wèi)人對不法侵害的反擊其實是在為社會效勞，因為這樣的防衛(wèi)行為對社會來講是有益的，所以正當防衛(wèi)不但是個人的權利行使行為，且是義務的履行行為。因此正當防衛(wèi)就是為了履行對社會有益的法義務而違反了刑罰法規(guī)上義務的一種義務沖突類型，不論是為了保護自己的利益的正當防衛(wèi)還是為保護國家或他人的利益的正當防衛(wèi)，均是義務沖突的一種。［7］臺灣學者林山田認為保證人義務和刑罰法規(guī)上的義務相沖突的情形是正當防衛(wèi)的一種情形。例如夫妻攜手在森林中散步時，陌生的男子趁著丈夫正在觀察植物之際，沖出來欲對妻子實施性侵害，丈夫為救妻而將該男子撲倒在地致其受傷，該例中丈夫對妻子的保護義務與不得傷害他人的不作為義務發(fā)生沖突，既屬于義務沖突，也屬于為保護他人利益而實施的正當防衛(wèi)。

將正當防衛(wèi)阻卻違法的根據立足于國家秩序，將是否實施防衛(wèi)行為視為行為人無法推卸的義務，這從根本上違背了刑法確立正當防衛(wèi)制度的精神。雖然國家承認特殊情況下行為人實施暴力反擊不法侵害的正當性，但擁有刑罰權的仍然是國家，也并沒免除國家保護國民利益的義務。行為人行使防衛(wèi)權與國家擁有刑罰權之間是矛盾的，既然刑罰權的主體仍然是國家，就意味著防衛(wèi)權的存在僅是“權宜之計”，是一種例外，而非一般。那么當防衛(wèi)權成為防衛(wèi)義務，于國家它是一種責任推脫，將本該屬于國家的保護國民利益的義務轉嫁到了每個國民身上;于個人它是苛責，當行為人沒有為國家或他人的利益實施防衛(wèi)行為，他違背了本不應有的義務，尤其在行為人選擇忍受針對自己利益的不法侵害時，這一忍辱負重的行為居然還要遭受違背了保護自己利益的義務的指責!從社會效用出發(fā)建構正當防衛(wèi)制度的不合理、不可行已經非常明了。

筆者認為，上述丈夫護妻的案例可以視為正當防衛(wèi)和義務沖突的競合。在沒有提出義務沖突這一概念或者不承認義務沖突具有獨立于正當防衛(wèi)的屬性時，我們可以將其做為正當防衛(wèi)的例子;但是在肯定義務沖突的獨立地位后，較適宜的做法是還原保證人義務和刑罰法規(guī)上的義務相沖突的本來屬性，將之認定為義務沖突。

［1］馮軍.刑事責任論［M］.北京:法律出版社，1996.

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On the Definition of Conflict of Obligations in the Criminal Law

LI Xiao
(Peking University Law School，Beijing 100871，China)

The conflict of obligations is considered within the scope of the criminal law.The legal obligations infringed upon are confined to criminal obligations while the legal obligations fulfilled may include obligations other than criminal obligations，and the obligations fulfilled may be moral obligations.Given the fact that some lawful interests are no longer regarded as important in the social life and some other important interests are still not yet protected by the law，legal obligations may not be a person’s first choice when they conflict with moral obligations.Therefore，the criminal law is not concerned about the conflict of obligations itself，but the person’s fulfillment of obligations in this dilemma of conflicting obligations.

criminal law，obligation，duress，necessity，self－defense，definition

D914

A

2095－0292(2011)04－0034－06

2011－06－10

李皛，北京大學法學院刑法專業(yè)博士研究生，研究方向:中國刑法。

［責任編輯 孫廣耀］