謝黎偉

(福建江夏學院，福建 福州 350108)

知識產(chǎn)權(quán)擔保的經(jīng)濟學和法哲學分析

謝黎偉

(福建江夏學院，福建 福州 350108)

以知識產(chǎn)權(quán)為擔保標的的融資方式，在知識經(jīng)濟時代日益顯示出其重要性。知識產(chǎn)權(quán)擔保的成因可以從經(jīng)濟學的風險理論、協(xié)商理論、監(jiān)督成本等理論中獲得解釋。而從成本——收益的經(jīng)濟分析中同樣可以發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)擔保產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟動因。從法哲學的角度看，知識產(chǎn)權(quán)擔保作為一項法律制度，體現(xiàn)了安全、效率、公平的價值取向，構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)擔保的法理基礎(chǔ)。

知識產(chǎn)權(quán)擔保;成本;收益;安全;效率;公平

在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)既是國家發(fā)展戰(zhàn)略的重點，也是企業(yè)市場競爭的利器，與國家興衰和企業(yè)成敗息息相關(guān)。然而，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造并非無本萬利，現(xiàn)代高科技產(chǎn)業(yè)的特點是智力密集、資金密集，沒有大量的人力物力投入，知識產(chǎn)權(quán)難以產(chǎn)生。另一方面，倘若缺乏資金的支持，創(chuàng)造出來的知識產(chǎn)權(quán)實際利用和傳播就會舉步維艱，甚至會被束之高閣，造成稀缺資源的閑置和浪費，導致經(jīng)濟上的無效率。因此，為了鼓勵知識創(chuàng)新，使創(chuàng)造者能夠收回研發(fā)成本并獲得利潤回報，知識產(chǎn)權(quán)擔保由此應運而生。所謂知識產(chǎn)權(quán)擔保，就是指以知識產(chǎn)權(quán)為擔保標的的融資方式。知識產(chǎn)權(quán)擔保的出現(xiàn)，使知識產(chǎn)權(quán)的交換價值得以充分利用，同時也不影響知識產(chǎn)權(quán)人對其知識產(chǎn)權(quán)使用價值的發(fā)掘，從而達到物盡其用，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)和資本的結(jié)合，為知識經(jīng)濟的發(fā)展提供強大的動力。本文試圖從經(jīng)濟學和法哲學的角度分析知識產(chǎn)權(quán)擔保的產(chǎn)生基礎(chǔ)，并論證其合理性和必要性。

一、知識產(chǎn)權(quán)擔保成因的經(jīng)濟學解釋

知識產(chǎn)權(quán)擔保是財產(chǎn)擔保的形式之一，其目的是為了保障債權(quán)的安全，實現(xiàn)資金融通。擔保為什么會出現(xiàn)?人們?yōu)槭裁磿x擇為債權(quán)設(shè)定擔保?對此經(jīng)濟學家給予了幾種解釋。

1.風險理論

由于市場競爭的非完全性，市場信息的非對稱性，市場交易的摩擦性等因素的存在，市場交易蘊含著巨大的商業(yè)風險?！皬姆傻慕嵌扔^之，上述諸因素所引發(fā)的市場不完美性，最終導致交易當事人雙方所締結(jié)契約的不完全性，而這種契約的不完全性則意味著風險的存在?！保?］(P4)由于風險的存在會影響當事人的預期收益，為了規(guī)避現(xiàn)實社會中存在的各種風險，人們會通過搜尋未來的信息、選擇風險較小的投資方案、將風險分擔給他人等方法來分擔風險。［2］(P138)另一方面，人們對信息的占有一般是不完全的，他們對風險的厭惡程度也有所區(qū)別。債權(quán)人愿意從事的調(diào)查和監(jiān)督行為的能力也大小各異。正是在這樣的條件下，當將來的信息不能完全擁有時，對風險感到厭惡的債權(quán)人只會在存在物的擔保的情形下提供借貸。［3］在法律上，分擔市場風險的方法就是債權(quán)擔保。當事人通過設(shè)定擔保，使特定財產(chǎn)與債務人的一般責任財產(chǎn)相分離，最大限度地減少乃至消除債務不履行對債權(quán)造成的風險。

2.調(diào)查和監(jiān)督成本理論

這是從債權(quán)人調(diào)查和監(jiān)督債務人的經(jīng)營狀況的成本來考慮擔保的設(shè)立原因。該理論認為，債權(quán)人在借貸活動中為了保障其債權(quán)得到清償，經(jīng)常需要對債務人的經(jīng)營狀況進行監(jiān)督。老練的債權(quán)人由于其經(jīng)濟上的優(yōu)勢和經(jīng)驗上的豐富常會提供無擔保的信貸，而低效率的債權(quán)人常會采用有物的擔保的信貸。［4］相反的觀點則認為，老練的債務人更傾向于提供有物之擔保的信貸，因為這種監(jiān)督行為的成本相對更低。［5］后一種說法似乎更有說服力。

3.擔保協(xié)商理論

擔保協(xié)商理論認為，如果不存在擔保之債，則債權(quán)人的各種債權(quán)在法律地位上一律平等，其清償順序也無差異，這對于債權(quán)設(shè)定在先的當事人顯然不利。因此，一些債權(quán)人往往會與其他債權(quán)人積極協(xié)商以確保其債權(quán)的優(yōu)先清償。然而這種協(xié)商的成本十分巨大，既需要有足夠的成本來了解各債權(quán)人的信息，又需要花費高昂的代價來說服其他債權(quán)人尊重在先債權(quán)人的利益。為了避免這些昂貴的交易成本，假想其他債權(quán)人會授權(quán)該債務人向特定的債權(quán)人提供物的擔保。［4］

筆者以為，在上述理論中，風險和監(jiān)督成本的考慮是債權(quán)人傾向于采用物的擔保的基本考慮因素。當債權(quán)存在物的擔保時，債權(quán)人的風險大為降低，同時也使債權(quán)人可以有的放矢地對特定擔保財產(chǎn)的狀況進行重點監(jiān)督，而不必事無巨細地全面監(jiān)督債務人的經(jīng)營，減輕了債務人的監(jiān)督負擔，增強了債權(quán)人的安全感。

二、知識產(chǎn)權(quán)擔保的成本——收益分析

(一)知識產(chǎn)權(quán)擔保的成本

美國學者考特和尤倫按照交易步驟將交易成本分為搜尋成本;評估、討價還價成本;監(jiān)督、執(zhí)行成本三種類型，并將這三種成本具體化為十個因素。［6］(P79)將這些因素與知識產(chǎn)權(quán)擔保相對照，可以用下表表示。

表1 各種因素對知識產(chǎn)權(quán)擔保交易成本的影響

表中第1項因素體現(xiàn)的是搜尋成本。在知識產(chǎn)權(quán)擔保交易中，不同類型的知識產(chǎn)權(quán)有不同的搜尋成本。專利權(quán)、商標權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等通過登記機關(guān)登記取得的權(quán)利，由于可供公眾查閱，所以有關(guān)信息的搜尋成本較低。而對于著作權(quán)、商業(yè)秘密等無需登記的知識產(chǎn)權(quán)，獲得相關(guān)信息的搜尋成本相對較高。

第2項因素體現(xiàn)評估成本。知識產(chǎn)權(quán)是無形的財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利的邊界具有不確定性。而且其價值也有較大的不確定性。遠不如有形財產(chǎn)的價值穩(wěn)定。以專利權(quán)為例，專利權(quán)的權(quán)利范圍由權(quán)利要求書確定，但如何解釋權(quán)利要求書，在實踐中又有“中心限定”、“周邊限定”、“折衷主義”等不同的解釋原則，適用不同的解釋方法就會導致不同的權(quán)利范圍。與此同時，專利權(quán)的價值評估受到法律、技術(shù)、經(jīng)濟等諸多因素的影響，而且“上述影響專利權(quán)價值的因素都不是確定的，屬于變量，因而專利權(quán)的價值也隨著上述變量的變化而發(fā)生變動，并且從一個較長的階段來看，專利權(quán)價值量變動的總體趨勢表現(xiàn)為其價值量不斷遞減，這是由專利權(quán)的時間性和技術(shù)進步的總趨勢所決定的”。［7］(P79)其他類型的知識產(chǎn)權(quán)價值也受到諸多因素的影響，同樣難以確定。

第3至8項因素體現(xiàn)擔保交易過程中的討價還價成本。知識產(chǎn)權(quán)擔保交易的參與者中貸款人主要為銀行等金融機構(gòu)，借款人為擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)，參與者較少。由于參與者為企業(yè)組織，較少有不合理的行為，從3、6兩項因素看交易成本較低。從目前的狀況看，銀行等金融機構(gòu)普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)擔保業(yè)務的經(jīng)驗，更匱乏熟悉知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的人才，因此是不熟悉的參與者，導致交易成本升高。另外，在知識產(chǎn)權(quán)擔保交易中貸款人和借款人雖然有合作的意愿，但也存在利益博弈，彼此都希望由對方承擔更多的風險和成本。這也增加了交易成本。如前所述，影響知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)和價值穩(wěn)定性的偶然因素甚多，必然產(chǎn)生較高的交易成本。知識產(chǎn)權(quán)擔保交易從貸款開始到還本付息結(jié)束，存在一定的期限，不屬于即時交易，同樣導致了較高的交易成本。

第9至10項因素體現(xiàn)交易后的監(jiān)督和執(zhí)行成本。作為擔保交易標的的知識產(chǎn)權(quán)，貸款人既無法現(xiàn)實占有，也不能實際控制，因而對知識產(chǎn)權(quán)的使用和收益情況監(jiān)督不易。而當借款人未清償債務，貸款人欲處分擔保物時，由于知識產(chǎn)權(quán)交易市場有限，買主難覓，也是令貸款人棘手的難題。

由此可見，知識產(chǎn)權(quán)擔保交易成本頗高，這是知識產(chǎn)權(quán)擔保交易不易開展的重要原因。因此，要促進知識產(chǎn)權(quán)擔保交易，必須努力尋求降低知識產(chǎn)權(quán)擔保交易成本，化解知識產(chǎn)權(quán)擔保風險。然而現(xiàn)有的法律制度尚存在不少制度缺陷，導致知識交易成本不降反升，因而必須加以改進和完善。下文將對此作進一步論述。

(二)知識產(chǎn)權(quán)擔保的收益

對于債權(quán)人來說，以知識產(chǎn)權(quán)作為擔保物設(shè)定的擔保之債，其收益主要表現(xiàn)在以下幾點。

其一，促使債務人按時履行債務，保證債務的清償。對于科技型企業(yè)而言，知識產(chǎn)權(quán)就是企業(yè)的核心資產(chǎn)，一旦設(shè)定擔保，就會對其產(chǎn)生心理上的壓力，如不及時還貸，將會失去擔保物，企業(yè)將難以為繼。在此種壓力之下，企業(yè)必然會努力經(jīng)營，妥善管理，使借貸資金充分發(fā)揮效益，以便有足夠的利潤清償債務。另一方面，在企業(yè)因種種原因無力償還貸款時，債權(quán)人可以行使擔保權(quán)，通過拍賣、變賣、折價等方式處分擔保物，使自己的債權(quán)優(yōu)先獲得清償，即使債務不能完全清償，也可以挽回一定的損失，從而完全或部分保證了債權(quán)的安全。

其二，限制借款人大量舉債。借款人在市場經(jīng)營中為爭奪市場份額，取得規(guī)模效益，往往傾向于大量借款以增加企業(yè)的運營流動資金以擴大再生產(chǎn)。但市場風險變幻莫測，一旦投資出現(xiàn)偏差或失誤，就會削弱借款人的還貸能力，損害貸款人的利益。而科技型企業(yè)一旦以其知識產(chǎn)權(quán)為某一債權(quán)人設(shè)立擔保，其他貸款人自然會降低放貸的意愿，提高貸款條件，從而迫使債務人延緩或放棄借款。

其三，防止債務人從事高風險事業(yè)。借款人為了實現(xiàn)利潤的最大化，傾向于從事冒險的事業(yè)，因為風險與收益呈正相關(guān)性，風險越高，收益越大。而債權(quán)人更關(guān)心債權(quán)的安全，借款人從事高風險事業(yè)對其有害無益，有弊無利。因為貸款的利率已經(jīng)事先約定，“貸款人從投資中得到的回報不會增加，如果事業(yè)失敗了，又會增加貸款人的損失”。［8］如果貸款人在貸款時設(shè)定了擔保，則債權(quán)人可以通過對債務人行為的監(jiān)管來保障債權(quán)的安全。由于擔保債權(quán)人對擔保物有法律上的支配力，因此在監(jiān)管債務人的行為時有更大的發(fā)言權(quán)。擔保債權(quán)人可以在借款合同中與借款人約定有關(guān)的監(jiān)管條款，如要求借款人定期報告企業(yè)的經(jīng)營狀況，禁止借款人從事某些高風險的交易等?？傊?，通過擔保債權(quán)人的干預和介入，對債務人的商業(yè)冒險行為可以進行有力的制約。

對于債務人而言，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)擔保的效益表現(xiàn)在:

第一，開辟了新的融資途徑。在科技日益發(fā)達，技術(shù)日益復雜化的社會，新的知識財富的創(chuàng)造和產(chǎn)生越來越依靠于研發(fā)資金的投入。在專利領(lǐng)域，已經(jīng)出現(xiàn)了“專利叢林”現(xiàn)象，導致同一領(lǐng)域的專利數(shù)量密集，盤根錯節(jié)，通過簡單的改進開發(fā)新的技術(shù)同時又不侵犯他人的專利權(quán)變得越來越困難。因此，要想獲得技術(shù)突破，不受制于人，大量研發(fā)資金的投入是必不可少的關(guān)鍵條件?？萍夹推髽I(yè)在創(chuàng)業(yè)初期主要依賴于風險投資，在發(fā)展到一定規(guī)模后，風險投資的規(guī)模有限。而通過發(fā)行證券上市融資，法律往往規(guī)定了較嚴格的條件，中小型科技企業(yè)難以滿足此類條件。所以此類企業(yè)獲得大量資金仍然需要依賴銀行等大型金融機構(gòu)，而銀行出于資金安全的考慮，通常需要債務人提供一定的資產(chǎn)作為擔保物，以知識產(chǎn)權(quán)作為擔保物，既可以滿足銀行的安全性需求，又為科技型企業(yè)提供了新的融資方式。

第二，實現(xiàn)了使用價值和交換價值的分離，提高了知識資源的利用效率。知識產(chǎn)權(quán)擔保的標的是可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)而非體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的載體，因此，擔保債權(quán)人不必像動產(chǎn)質(zhì)押的質(zhì)權(quán)人那樣承擔保管標的物的風險和責任，這就節(jié)約了保管成本。相反，擔保債權(quán)人與抵押權(quán)人類似，通過支配知識產(chǎn)權(quán)的交換價值確保獲得優(yōu)先受償。與此同時，知識產(chǎn)權(quán)人可以繼續(xù)支配擔保物的使用價值，可以繼續(xù)使用和收益，因此不會對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生實質(zhì)性影響。這對知識產(chǎn)權(quán)人來說是極大的便利，也避免了知識產(chǎn)權(quán)價值的閑置，提高了經(jīng)濟效率。

從社會效益上看，知識產(chǎn)權(quán)擔保的效益在于為知識財富的創(chuàng)造和利用提供了物質(zhì)條件，激勵了知識財產(chǎn)的生產(chǎn)和創(chuàng)造，增加了人類的精神財富，促進了社會公共利益，推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展。

三、知識產(chǎn)權(quán)擔保的法哲學分析

從法哲學的角度觀察知識產(chǎn)權(quán)擔保，基本的著眼點在于知識產(chǎn)權(quán)擔保所蘊含的法律價值。馬克思認為:“‘價值’這個普遍的事實是從人們對待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中出現(xiàn)的?！保?］(P406)換言之，價值就是客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性。［10］(P190)法律價值就是“在人 (主體)與法 (客體)的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”，“只有當法律符合或滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值 (有用性)可言”。［10］(P254－256)有學者進一步認為，法的價值是法對人的意義。它包括兩重含義:一是法對人需要的滿足，二是法的價值是人關(guān)于法的絕對超越指向。客觀世界作用于人而產(chǎn)生的對于法的需求，僅是法的價值的一個前提，滿足這種需求是法的價值的重要方面和主要內(nèi)容，但它并不是法的價值的全部。法的價值還應當，而且也確實具有人們的期望、追求與信仰的意義。［11］(P12－14)此種見解突出了法律價值的超越指向意義，將法律價值看作是人們關(guān)于法的崇高希望、精神支柱和信念寄托，符合現(xiàn)代法治的理念和追求，是對法律價值的更深刻的詮釋和解讀。

法律價值作為法哲學的基本問題，歷來受到法哲學家們的重視和關(guān)注。拉德勃魯赫認為:“法律是人的創(chuàng)造物，只能根據(jù)人的理念，也即創(chuàng)造的目的或價值來理解。所以對任何法律現(xiàn)象不能采取價值盲的觀點。法律又是一種文化現(xiàn)象，即與價值有關(guān)的事實。”［12］(P41)博登海默也指出:“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值?！保?3］(P1)在龐德看來:價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的?！霸诜墒返母鱾€經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、評判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動?！保?4］(P55)知識產(chǎn)權(quán)擔保作為一項法律制度，同樣離不開法律價值的指引。筆者以為，公平、安全、效率應是知識產(chǎn)權(quán)擔保制度所追求的基本價值目標。

(一)安全價值

以法哲學的觀點看，所謂安全，是指人們保持其生命、財產(chǎn)、自由和平等等價值的狀況的穩(wěn)定性和持續(xù)化的一種屬性。［13］(P293)“對安全的渴望是人們的一種本能反映，人們要求在生命、肢體、財產(chǎn)和自由等方面得到保護，而且這種需要會在他的整個一生中一直以某種形式伴隨著他?！保?3］(P204)霍布斯有一句不朽的法律格言:“人的安全乃至高無上的法律?！保?3］(P290)邊沁認為，法律的四項目標為生存、平等、富裕和安全。其中，生存和富裕都不太需要法律:凡人都知道盡力去保養(yǎng)生命，滿足生活。法律只是間接地促進和保障他們。而安全是四項目標中首要的和基本的目標，特別需要法律的保障。安全包含著身體、名譽、財產(chǎn)、職業(yè)不受內(nèi)亂外患的侵擾，法律的最大功用在于保護這些方面的安全，因為安全乃生命的基礎(chǔ)，人類幸福的源泉。［13］(P100－101)在法治社會里，實現(xiàn)安全價值的工具便是法律，法律作為社會關(guān)系的穩(wěn)定器和調(diào)節(jié)器，能夠確立一定的秩序，保障人們通過正當?shù)姆赏緩絹韺崿F(xiàn)其追求的目標。

有學者指出，法的安全價值有兩個層面的含義:其一是法律能直接確認和保護人們的生命、財產(chǎn)、自由等，保障人民的安全，滿足人們的安全需要;二是指法律能對各種行為及其法律后果進行明確的法律宣示，使法律具有可預見性，人們在行為之前可以預計法律對自己行為的態(tài)度，而不必擔心來自國家強制力的突然打擊。［11］(P12)

在民法理論中，法的安全又可分為靜的安全和動的安全。靜的安全是指“對于吾人本來享有的利益，在法律上加以保護，不使他人任意奪取，俾得安全之謂，此種安全之保護，系著眼于利益之享有，故亦稱享有之安全或所有的安全”;動的安全則指“吾人以自己之活動，取得新利益時，法律上對于該項取得行為加以保護，不使其歸于無效，俾得安全之謂，此種安全之保護，系著眼于利益之取得，故亦稱交易的安全”。［15］(P218－219)對于擔保制度所保護的是靜的安全抑或動的安全?學者們有不同的理解，有學者認為，擔保制度保障交易過程中產(chǎn)生的可期待的信用的兌現(xiàn)，也即對交易的貸款人的信賴利益的保障，這種信賴利益的實現(xiàn)顯然應屬于動的安全。［16］(P131)也有學者認為，擔保法保障債權(quán)的安全，債權(quán)利益為法律明確宣示和保護的可得利益，為相對平靜的利益，對這種相對平靜的“本來享有之利益”的保護，所得之安全應為靜的安全。［17］(P63)依筆者之見，擔保制度兼顧靜的安全與動的安全。一方面，通過設(shè)立擔保權(quán)，使貸款人已經(jīng)享有的債權(quán)獲得更多的保障，使“本來享有的利益”更為安全。另一方面，擔保權(quán)本質(zhì)上是一種未來期待權(quán)，擔保權(quán)的實現(xiàn)是對未來利益的取得，從這個意義上講，擔保制度又有保護動的安全的性質(zhì)。

保障債權(quán)安全，促進擔保交易，實現(xiàn)物盡其用和資金融通是知識產(chǎn)權(quán)擔保制度的宗旨。從債權(quán)人的立場看，決定其是否接受知識產(chǎn)權(quán)擔保，關(guān)鍵和首要的因素是作為擔保物的知識產(chǎn)權(quán)是否能夠保障債權(quán)的安全。這就要求當債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權(quán)人可以通過支配知識產(chǎn)權(quán)擔保物的價值而優(yōu)先受償。只有在滿足債權(quán)人的資金安全需求的前提下，擔保交易才有可能發(fā)生。知識產(chǎn)權(quán)擔保的出現(xiàn)，滿足了債權(quán)人追求債權(quán)安全的心理需要，消除了對資金安全的后顧之憂，從而使債權(quán)人產(chǎn)生放貸的意愿，使閑置的資金有了用武之地。

安全價值通過知識產(chǎn)權(quán)擔保從設(shè)立到實行的各個環(huán)節(jié)得以體現(xiàn)。在知識產(chǎn)權(quán)擔保的設(shè)立形式上，不論大陸法系還是英美法系，各國不約而同地要求采用書面形式，不承認其他形式設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)擔保的有效性。這樣做雖然排除了當事人的意思自治，剝奪了其自由選擇權(quán)。但這樣避免了不必要的糾紛和爭議，維護了債權(quán)的安全。在知識產(chǎn)權(quán)擔保的生效要件上，向來有“登記生效主義”與“登記對抗主義”之分，但以登記為公示方式也是各國的不二選擇，雖然登記費時費力，不如其他方式有效率，但瑕不掩瑜，登記產(chǎn)生的推定效力使第三人不能以不知情為由侵害擔保權(quán)人的利益，難以逃避相應的法律責任，使債權(quán)的安全有了保障。當債務人不能履行到期債務，債權(quán)人不得不行使擔保權(quán)時，由于擔保權(quán)的優(yōu)先效力，擔保債權(quán)人可以優(yōu)先于一般債權(quán)人而獲得清償。即使在債務人破產(chǎn)時，擔保債權(quán)人的債權(quán)也可以受到“別除權(quán)”的保護，仍然具有優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)的效力。

與動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形資產(chǎn)擔保相比，如前所述，由于影響知識產(chǎn)權(quán)價值的因素眾多，知識產(chǎn)權(quán)價值難以確定，容易波動，使得債權(quán)人往往覺得知識產(chǎn)權(quán)擔保不太可靠，往往只有在債務人的有形財產(chǎn)的價值不足的情況下，才會退而求其次，考慮選擇知識產(chǎn)權(quán)擔保的可能性。因此，為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)擔保的安全價值，必須充分考慮知識產(chǎn)權(quán)擔保的特點，在制度設(shè)計上關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)本身的特性，注重知識產(chǎn)權(quán)擔保風險的防范和控制，不能完全套用有形財產(chǎn)擔保的規(guī)則，否則將會造成適得其反的效果。例如，在動產(chǎn)質(zhì)押時，出質(zhì)人無法使用質(zhì)物，法律為保證出質(zhì)人的利益，一般也不允許質(zhì)權(quán)人使用質(zhì)物。這應該是合理的制度設(shè)計。但一旦原封不動用于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押中，就有害無益了。因為專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)只有通過使用和實施才能產(chǎn)生經(jīng)濟價值，將知識產(chǎn)權(quán)束之高閣，不但無法產(chǎn)生經(jīng)濟效益，原有的價值也會日益衰減，甚至蕩然無存。

(二)效率價值

效率同樣是知識產(chǎn)權(quán)擔保的重要價值取向。效率，又稱效益，一般指從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。［10］(P273)一個有效率的社會，就是能夠以同樣的投入取得更多的有用產(chǎn)品，創(chuàng)造出更多財富和價值的社會。經(jīng)濟學領(lǐng)域一直將效率作為核心概念，研究如何使有限的社會資源得到最有效率的利用，從而增加社會財富和促進社會繁榮。著名的“科斯定理”告訴我們:(1)如果存在“零交易成本”，不管選擇什么樣的法律規(guī)則，有效率的結(jié)果都會出現(xiàn);(2)如果存在著“實在交易成本”，有效率的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生;(3)產(chǎn)權(quán)的界定、安排和重新安排都存在實在交易成本，并且都有可能被過高的交易成本所妨礙。［10］(P214)由于在現(xiàn)實世界中，不可能存在“零交易成本”，只存在“實在交易成本”，有效率的結(jié)果不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生，因此，必須恰當?shù)刂贫ǚ梢?guī)則，此類法律規(guī)則應是使交易的成本最小化的規(guī)則。 “科斯定理”由此奠定了法律經(jīng)濟學的基石。自法律經(jīng)濟學興起之后，法律制度的效率問題引起越來越多的關(guān)注，法律應當以效率作為分配權(quán)利義務的標準，已成為法律經(jīng)濟學家的基本主張。因為“如果沒有合適的法律和制度，市場就不會體現(xiàn)任何價值最大化意義上的 ‘效率’”［18］(P105)。

從經(jīng)濟學原理看，資金融通具有雙重的經(jīng)濟意義，資金融通的結(jié)果是貨幣和物 (有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn))的競合，這種競合結(jié)束了貨幣和物 (有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn))過去的閑置狀態(tài)，表現(xiàn)為最大的效益，擔保制度以借貸關(guān)系為中介，極大地促進了資金融通的進程。一方面，擔保制度使有貨幣資本的人利用各種擔保手段救濟其債權(quán)，放心大膽地貸放資金，債權(quán)人不必擔心因債務不履行而遭受不測之險。另一方面，缺乏資金的個人或企業(yè)通過擔保獲得資金以解燃眉之急，但并未失去對擔保財產(chǎn)的用益和處分權(quán)，例如，在物的擔保中，債權(quán)人追求的是物的交換價值，而不追求物的所有權(quán)和使用價值，這樣擔保物的使用價值和交換價值可以悉數(shù)發(fā)揮，充分體現(xiàn)了擔保的效率價值。

就知識產(chǎn)權(quán)擔保而言，由于知識財產(chǎn)的無形性，使其在使用過程中不會發(fā)生有形損耗，似乎是取之不盡、用之不竭的資源。然而事實并非如此，知識財產(chǎn)的創(chuàng)造、利用與傳播需要大量智力和財力的投入，需要承受風險和失敗，這就決定了在一定時期內(nèi)，社會的知識財產(chǎn)總量是有限的，是稀缺的寶貴資源，必須有效率地善加利用，避免浪費和閑置。

以知識產(chǎn)權(quán)作為擔保標的，即是充分利用知識財產(chǎn)價值的方式之一。在擁有知識產(chǎn)權(quán)之后，知識產(chǎn)權(quán)人面臨的最大難題就是如何將手中的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化和商品化，使“知本”變“資本”。但知識產(chǎn)權(quán)人在創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)的過程中已經(jīng)投入了大量的研發(fā)資金，繼續(xù)投入資金已力不從心，捉襟見肘，需要向銀行等金融機構(gòu)貸款以解資金之困，此時知識產(chǎn)權(quán)擔保方式的出現(xiàn)為借貸雙方提供了資金融通的中介和橋梁，使知識產(chǎn)權(quán)與資本相結(jié)合，為更多知識財富的創(chuàng)造提供條件，同時也使知識產(chǎn)權(quán)的交換價值得到開發(fā)，實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)價值充分的利用。

(三)公平價值

公平，包含了公正、平等之意。公正又涵蓋了公道、正義、衡平等內(nèi)容。可以說公平與正義、平等概念密不可分，自古羅馬以來，法一直被認為是維護公平和正義的工具。羅馬法學家凱爾蘇斯對法的定義就是:“法是決定善良和公平的一種藝術(shù)?！保?9］(P53)可見，法與公平有著天然的聯(lián)系，是被公認的法的基本價值。但何為正義?如何公平?這一直是一個爭論不休的問題，人們對公平的理解也是仁者見仁，智者見智。

《論語·季氏》中曰: “公平，丘也，聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安;蓋均無貧，和無寡，安無傾?！边@表明了儒家的公平觀，它強調(diào)結(jié)果的公平，公平就是均等。在西方，亞里士多德則認為，公平包括“分配的公平”和“矯正的公平”。前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的合理分配，這種分配與人的功德大小相適應;后者是指在權(quán)利受到侵害時應根據(jù)損失的大小獲得賠償。［20］(P76)亞氏的公平觀不看重分配結(jié)果的公平，強調(diào)的是不同的人給予不同的對待，每個人應按照其能力、地位、職業(yè)和貢獻獲得不同的待遇。亞里士多德的公平觀為羅馬法所繼受，羅馬的法律格言:“誠實生活，毋害他人，給各人所應得的”就是這種公平觀的體現(xiàn)。

羅爾斯發(fā)展了亞里士多德的理論，提出了自己的公平觀，具體包括:(1)每個人都應有平等的權(quán)利去享有與人人享有的類似的自由權(quán)體系相一致的最廣泛的、平等的基本自由權(quán)總體系;(2)社會和經(jīng)濟不平等的安排應能使它們符合地位最不利的人的最大利益以及在公平的機會均等的條件下與向所有人開放的官職和職位。［21］(P330)羅氏的公平觀為兼顧結(jié)果公平和機會公平的公平觀。在自由權(quán)等基本人權(quán)方面，強調(diào)人人平等，不應有任何歧視，關(guān)注的是結(jié)果公平;在社會財富、職位的分配方面，不主張人人均等，可以有差別，但以不損害最不利人的最大利益為限，關(guān)注的是機會公平。

從表面上看，擔保制度似乎是一項缺乏公平的制度。就債權(quán)人而言，擔保的設(shè)立破壞了債權(quán)的平等性，擔保債權(quán)人可以優(yōu)先于一般債權(quán)人獲得清償，影響一般債權(quán)人的利益。就債務人而言，雖然擔保債權(quán)人和債務人為擔保的設(shè)立都要付出相應的成本，但從實際情況看，擔保債權(quán)人往往以利息的形式將自己的成本轉(zhuǎn)嫁到債務人身上，債務人往往是成本的最終承擔者，這對債務人似乎難謂公平。

但如果仔細分析，其實并非如此。在債權(quán)人之間，債權(quán)人可以根據(jù)自身的需要、債務人的信用狀況等因素，選擇擔保之債還是非擔保之債。倘若債權(quán)人在權(quán)衡利弊得失之后，決定選擇非擔保之債，這是債權(quán)人自愿承擔風險的表現(xiàn)，自然應為其選擇結(jié)果負責。在債權(quán)人與債務人之間，債務人同樣享有選擇權(quán)，他可以在計算貸款的成本之后，決定是否向債權(quán)人借貸，如果計算的結(jié)果是得不償失，債務人同樣不會選擇擔保之債，而會去另覓其他途徑融資。從這個意義看，擔保制度是一項追求機會公平而非結(jié)果公平的制度，通過賦予債權(quán)人和債務人平等的選擇機會，實現(xiàn)各自利益的最大化，實現(xiàn)物盡其用、財盡其用，促進經(jīng)濟和社會的發(fā)展。

當然，擔保制度也并非是純粹追求機會公平的制度，在具體的制度設(shè)計上仍然有追求結(jié)果公平的考量。以知識產(chǎn)權(quán)擔保為例，在設(shè)立程序上，知識產(chǎn)權(quán)擔保通常采用書面合同的形式訂立。在訂立合同的過程中，當然要遵循平等協(xié)商、誠實信用等合同法的基本原則，合同的內(nèi)容應當維持當事人權(quán)利義務的均衡，不得顯失公平。居于優(yōu)勢地位的一方不得利用格式合同排除對方的主要權(quán)利，免除自己的主要責任。在知識產(chǎn)權(quán)擔保關(guān)系中，擔保債權(quán)人通常處于優(yōu)勢地位，而擔保債務人往往屬于弱勢的一方，雙方的經(jīng)濟地位并不完全對等，債權(quán)人可能會憑借其強勢地位，迫使債務人接受不公平、不合理的締約條件。最為典型的就是在合同中加入“流質(zhì)”條款，即在合同中約定，一旦債務人到期不履行債務，擔保物的所有權(quán)即歸擔保債權(quán)人所有。由于知識產(chǎn)權(quán)擔保物的價值一般不會與債權(quán)的價值完全相符，通常會大于債權(quán)的價值，“流質(zhì)”條款無疑將損害債務人的利益?；诠降目紤]，各國擔保法大多禁止“流質(zhì)”條款，規(guī)定此類條款無效或?qū)ζ湫Я右韵拗?。在實行程序上，當債務人未履行到期債務，債?quán)人行使擔保權(quán)時應按照法律規(guī)定的程序進行，不得濫用權(quán)利，以保障擔保權(quán)的行使獲得公平的結(jié)果。在英美法系國家，雖然通常未規(guī)定嚴格的擔保權(quán)實行程序，允許擔保權(quán)人自行處分擔保物，但實行的結(jié)果也必須符合“商業(yè)上的合理性”標準，否則法院有權(quán)否定其處分效力。

在安全、效率、公平三種法律價值的關(guān)系上，何者應居于優(yōu)先位階?在羅爾斯看來，一個社會無論效益多高，如果它缺乏公平，則我們不能認為它就比效益低但比較公平的社會更理想。［10］(P273)按照邊沁的觀點，“只要平等不侵擾安全，不阻擾法律本身所引起的期望的實現(xiàn)，不擾亂業(yè)已建立的秩序，就應當提倡平等?！保?3］(P100)即安全與平等相比較，安全是第一位的，平等是第二位的，安全與平等發(fā)生沖突時，平等要服從于安全。而按照法律經(jīng)濟學的觀點，效率應該是法律制度制定和實施的決定性因素，如果不把效率放在首位，就無法實現(xiàn)有限資源的合理利用，就無法增加社會財富、無法改善社會福利，最終會損害社會公平。

筆者認為，三者之間的關(guān)系不能一概而論，在不同的法律制度中，由于立法側(cè)重點的不同，三者之間會變現(xiàn)出不同的位階關(guān)系。在合同法中，關(guān)注的是交易的方便和快捷，以當事人意思自治、合同自由為基本原則，因此將效率置于首要位置。在侵權(quán)法領(lǐng)域，注重的是對不法損害造成的損失予以填補，使其恢復到侵害前的狀態(tài)，維護社會已有秩序。在特殊情況下，例如高度危險作業(yè)致人損害的案件中，為了使受害人的損失獲得補償，引入無過錯責任原則，使無過錯的行為人承擔損害賠償之責，以實現(xiàn)社會公平。可見，侵權(quán)法將公平價值居于優(yōu)先考慮。

而在知識產(chǎn)權(quán)擔保領(lǐng)域，追求債權(quán)的安全是債權(quán)人愿意接受知識產(chǎn)權(quán)擔保融資的最為首要的動機，也是決定知識產(chǎn)權(quán)擔保的根本性價值。效率價值是決定債權(quán)人和債務人是否采用知識產(chǎn)權(quán)擔保融資的一個十分關(guān)鍵的經(jīng)濟因素，知識產(chǎn)權(quán)擔保融資只有在其經(jīng)濟效率優(yōu)于其他融資途徑的情況下，才會促使當事人選擇采用。公平價值是債務人是否接受擔保之債所應考慮的一個重要方面。安全、效率和公平是知識產(chǎn)權(quán)擔保制度的基本價值取向，但這三種價值之間可能會發(fā)生沖突，需加以協(xié)調(diào)和平衡。當安全、效率、公平三種價值發(fā)生沖突時，應當堅持安全優(yōu)先，兼顧效率和公平的原則，妥善處理三者之間關(guān)系。

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Economics and Jurisprudence Analysis of Secured Financing Based on Intellectual Property

XIE Li－wei
(Fujian Jiangxia College ，F(xiàn)uzhou 350108，China)

Secured financing based on intellectual property has increasingly importance in knowledgebased economic era.The reason why people choose security can be explained by economics theory，such as risk theory，negotiation theory，supervision costs theory，etc.From analysis of cost－ benefit，we can find out economic motivations which accelerate the development of secured financing based on intellectual property.From the point view of jurisprudence，as a part of legal system，secured financing of intellectual property embodies legal value of safe，efficiency and equity.These legal value constitute jurisprudence basis of secured financing based on intellectual property.

secured financing of intellectual property;cost;benefit;safe;efficiency;equity

D913.4

A

2095－0292(2011)03－0042－07

2011－03－15

謝黎偉，福建江夏學院講師，法學博士，研究方向:知識產(chǎn)權(quán)法。

［責任編輯 孫廣耀］