王曉利

(西南政法大學，重慶400031)

群體性糾紛解決機制之辨析

王曉利

(西南政法大學，重慶400031)

群體性糾紛事件頻發(fā)，而代表人訴訟制度卻被各種司法解釋限制了適用，實際上已被束之高閣。集團訴訟、團體訴訟制度雖然在解決群體性糾紛方面具有巨大的優(yōu)越性，但是在我國“司法無力”的困境下，盲目移植必定水土不服。法之理在法內，更在法外，法律制度的構建必須考慮社會現(xiàn)實，示范訴訟在傳統(tǒng)“一對一”訴訟結構下解決群體性糾紛的優(yōu)勢得以凸顯。

示范訴訟;案例指導;代表人訴訟

一、代表人訴訟制度:束之高閣

隨著社會的迅速發(fā)展，現(xiàn)代型糾紛日漸增加，現(xiàn)代型訴訟與傳統(tǒng)訴訟的區(qū)別在于其糾紛具有公共性和集合性，其涉及的范圍呈現(xiàn)廣域化和規(guī)?；?］?；谠V訟效率和防止裁判矛盾的需要，對基于同一事實或法律原因的糾紛一次性解決產(chǎn)生了大量的需求，并成為判斷一個國家法治程度的標志。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第54、55條規(guī)定了我國的代表人訴訟制度，其中第54條是人數(shù)確定的代表人訴訟制度，第55條是人數(shù)不確定的代表人訴訟制度。而我國代表人訴訟制度自立法規(guī)定以來，從1991年民事訴訟法規(guī)定代表人訴訟制度開始，到2002年司法解釋建議不宜以集團訴訟的形式受理，并建議以共同訴訟(10人以下)和合并審理的原則審理，再到2003年司法解釋對于共同訴訟可以分別受理的規(guī)定(分案處理)，經(jīng)過一系列的司法解釋，已經(jīng)形同虛設，被束之高閣多年。該制度頒行以來，適用第54條審理的群體訴訟案件呈明顯下降趨勢，在一些地區(qū)已經(jīng)銷聲匿跡，第55條更是難覓蹤影［2］。從經(jīng)濟學供求關系的角度看，這種狀況是典型的供求關系失衡，必然影響到國民接近司法、接近正義。

二、域外群體性糾紛解決機制:他山之石

一個運行良好的群體性糾紛解決機制，是一個社會穩(wěn)定發(fā)展、長治久安所不可或缺的。下面主要以集團訴訟(class action)、團體訴訟(Verbandsklage)為說理陳述的對象，以探討是否可以移植以解決群體性糾紛時司法訴訟供給不足的困境。

(一)百花齊放、百家爭鳴

1．集團訴訟

由于訴訟法本身及其學說等都把兩個當事人之間的訴訟即一個原告、一個被告作為訴訟的原形和基本出發(fā)點來看待，而把訴訟的多方當事人當做例外，因此，在傳統(tǒng)理論框架里確實難以把握多數(shù)當事人訴訟的當事人主體適格、正當程序、既判力等理論難題，即使是奉行糾紛一次性解決的普通法國家，對待群體性訴訟制度的構建也是慎之又慎。而美國的集團訴訟通過精湛的立法技術，巧妙地解決了這些問題，其通過“二次退出機制”給予了當事人充分的程序選擇權［3］，解決了“顯名當事人”的適格問題，這是代表充分性的技術設置;通過充分、及時的“通知”程序滿足了正當程序(due process)的要求;通過勝訴酬金制和訴訟成本轉移制度(美國是禁止訴訟成本轉移的)來激勵訴訟程序的提起;通過法官積極的職權介入取代當事人主導訴訟程序的傳統(tǒng)。因此，在解決微不足道的“易腐性”權利、懲罰侵權方面集團訴訟具有巨大的優(yōu)勢。美國的經(jīng)驗表明，受害者集體中對自己權利是否得以實現(xiàn)毫不關心，即使原告勝訴在被告那里取得了賠償，也不前來領取屬于自己的那一份的人并不在少數(shù)，因此有時甚至出現(xiàn)對剩余的錢不好處理的情況。如果每個受害者所受損失數(shù)額微小的話，即使前來領取本身也可能是得不償失，所以這可以說是人們自然的反應。如此看來，這一制度與其說是為了救濟受到侵害的權利并挽回損失，還不如說是基于讓侵害者突出不法取得的利益并不敢再犯的動機［4］。集團訴訟可以讓任何一個富得流油的企業(yè)一夜之間變成窮光蛋，“公益型訴訟”、“索賠型集團訴訟”耳熟能詳也就不足為奇了，由于集團訴訟巨大的優(yōu)勢，在普通法系國家呈現(xiàn)擴張趨勢。

2．團體訴訟

如果說，美國式的集團訴訟是粗放型的群體訴訟制度的典型例證的話，那么，德國式的團體訴訟制度則可以被視為集約型的群體訴訟制度的杰出代表。所謂團體訴訟，乃是經(jīng)立法授權具有特殊訴訟權利能力的公益性質的社會團體，依法請求法院發(fā)出禁令，責令被告實施一定的行為或不實施一定的行為的特殊民事訴訟［5］。由定義我們可以看出，團體訴訟制度不是一種嚴格意義上的群體性糾紛解決機制，團體訴訟的獨到之處就是對于訴訟主體的資格由國家立法機關明文規(guī)定賦予。正如谷口安平教授所說的“團體訴訟雖然位于集體訴訟的延長線上，但并不是把當事人適格賦予個人，而將此限定在一定的團體上，因此是一種顯得比較穩(wěn)健的制度”。團體訴訟制度的制度理念是通過發(fā)揮行會、消費者組織、環(huán)保組織等公民團體的作用對現(xiàn)代社會進行治理和控制;現(xiàn)實基礎是存在大量的公民自治組織。我國的臺灣地區(qū)學習德國的經(jīng)驗，在證券投資、消費者保護等領域確立了團體訴訟制度，并大膽地將團體訴訟引入損害賠償訴訟中。

(二)盲目移植:水土不服

1．集團訴訟①相關內容請參考:范愉《集團訴訟問題研究—訴訟與仲裁論叢》，北京大學出版社，2005年版;湯維建，陳巍《縫隙策略:我國集團訴訟制度移植路徑探析》，《政治與法律》，2008年第1期。

集團訴訟被稱為美國民事訴訟的奇葩，是因為在美國有適合其綻放的土壤:自從1803美國聯(lián)邦最高法院確立司法審查權以來，法院功能就越來越多地從“定紛止爭”向規(guī)則的發(fā)現(xiàn)與適用，乃至社會決策方向發(fā)展，“司法至上”②參見威廷頓《司法至上的政治基礎:美國歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領導權》，北京大學出版社，2010年版。原則(judicial supremacy)是其最形象的寫照。法國學者阿利塞斯·德·托克維爾曾指出:“在美國，幾乎沒有什么政治問題不是或早或晚轉變?yōu)樗痉▎栴}的?！本哂兄卮蟮恼巍⑸鐣徒?jīng)濟意義的爭議通常都會在美國法院提起訴訟并且通過民事訴訟程序得以最終解決，此即所謂的司法最終解決原則。

由于大陸法系傳統(tǒng)的成文法傳統(tǒng)，司法機關嚴格適用法律是其本職工作，而我國人民代表大會領導下的“兩院一府”的政治結構，司法機關由立法機關產(chǎn)生，并受其監(jiān)督。司法機關和立法機關的關系不是西方三權分立模式下的平等關系，而是從屬關系，立法機關具有巨大的權威，司法機關要向立法機關匯報工作，因此司法機關不可能也不應該窺視立法的權限。同時在觀念上，群體性訴訟仍然被各地政府和黨政機關視為和諧社會穩(wěn)定局面的一個對立面，對于大規(guī)模群體性訴訟的態(tài)度是“慎之又慎”、“恨之又恨”。司法判決的“政策修正功能”是我國司法機關不可承受之痛，這注定集團訴訟在我國會遭到比代表人訴訟制度更寒冷的對待。

2．團體訴訟

德國由于法制建設健全、市場經(jīng)濟完善，是一個“小政府、大社會”社會結構，政府不把觸角深入社會生活的方方面面，而是“政府職能社會化”現(xiàn)象明顯。社會自治性組織制度完善、健全、發(fā)達，這是團體訴訟制度的基石。美國著名學者萊斯特·薩拉蒙指出，非政府組織有六大特征:(1)正規(guī)性;(2)私立性;(3)非利潤分配性;(4)自我治理性; (5)志愿性;(6)公共利益性。而我國現(xiàn)階段不可能存在真正的非政府組織，行政干預不可避免，甚至是人、財、物都在行政機構的控制下，沒有任何自治之說。如果不能保證非政府組織的自治性，就沒有設置此制度的必要性，司法途徑是事后救濟，加強行政執(zhí)法豈不比提起訴訟來的更直接有效。因此，雖然此制度具有巨大的優(yōu)勢，但在我國不具有現(xiàn)實可行性，要想引進團體訴訟制度，先繁榮我們的社會性自治組織才是必要前提。

三、群體性糾紛解決機制困境及示范訴訟興起

(一)現(xiàn)實困境:司法能動闕如

我國司法實踐中大部分群體性糾紛不是通過行政性手段解決，就是分案處理，其原因為:從法院系統(tǒng)內部看，由于“審判責任追究制度”、“法官考核制度”等，使承辦法官及法院從自身利益出發(fā)，趨利避害，對群體訴訟表現(xiàn)出審慎的態(tài)度，代表人訴訟的生成條件在一定程度上被法院內部的各種工作指標和激勵機制扭曲。另外，民事訴訟法只有原則性規(guī)定而缺乏具體操作規(guī)則也是一個不可推卸的責任，傳統(tǒng)的一對一的訴訟構造的技術性設計無法滿足多數(shù)當事人訴訟的復雜要求。從外部看，法院的人、財、物都受控于行政機關，法院不獨立;傳統(tǒng)的“政治性思維”取代了法院應有的“法律性思維”，法院以維護社會穩(wěn)定為第一原則，慎用代表人訴訟的司法政策貫徹始終，導致民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟制度基本上成為具文是在所難免的。

總而言之，正如范愉教授認為，我國司法機關尚未獲得完全的獨立，因此幾乎不具備獨立參與社會決策、進行司法審查的能力和資格，這正是法院無法全面受理群體性糾紛、并通過群體性訴訟實現(xiàn)現(xiàn)代司法的社會功能的原因。因此群體制度改革要和我國的司法制度改革聯(lián)系起來，法院在處理群體性糾紛時的無奈之舉為社會把社會問題這塊燙手的山芋推到法院手中，正如一句俗語“沒有金剛鉆別攬瓷器活”，即使出于保護法院的目的，暫不采用群體性訴訟制度也罷。

(二)示范訴訟的興起:柳暗花明

所謂示范訴訟(Test case)，有學者認為是指“某一訴訟之紛爭事實與其他(多數(shù))事件之事實主要大部分相同，該訴訟事件經(jīng)由法院裁判后，其結果成為其他事件在訴訟上或訴訟外處理之依據(jù)，此判決可稱為‘示范訴訟’”［6］。示范訴訟與傳統(tǒng)的群體性糾紛解決訴訟制度最大的區(qū)別就是可以在傳統(tǒng)的訴訟框架內解決群體性事件，既解決了現(xiàn)實中的問題，又避免了政治風險和體制原因，其現(xiàn)實性價值明顯。

1．示范訴訟具有明顯的反思和試錯功能［7］

涉及眾多利益主體的群體性糾紛事件，經(jīng)常需要法官對具有一定公益性質和公共政策的問題做出判斷，其對某一案件裁決的意義可能遠高于該案件本身。出現(xiàn)瑕疵的判決受既判力的約束被限制了再次救濟的可能性，而由于司法權威和司法公信力欠缺，即使傳統(tǒng)“一對一”訴訟裁判的可接受性亦不容樂觀，高上訴率、高再審率、無休無止的上訪，更何況群體性糾紛乎!示范訴訟采取“一對一”的訴訟形式，訴訟規(guī)模小，對法官和示范訴訟原、被告而言，這種訴訟形式最為他們熟悉，操作起來難度也不大，出現(xiàn)差錯的可能性也會更小，即使判決出現(xiàn)瑕疵或者錯誤，非訴訟當事人一般情況下也不會受既判力的影響，仍然可以向法院訴訟，表達其利益訴求。從效果上來看，示范裁判的結果同樣可以擴張至其余相同或類似案件，對其他訴訟具有指導作用，但并不是普通法系國家先例約束功能，其作用主要體現(xiàn)在對被告的法律責任的認定上，對其他案件具有指導作用，示范判決不妨礙他們?yōu)榇_定各自請求數(shù)額分別提起訴訟［8］。因此，示范訴訟即注意了共同的利益訴求，又滿足了個體性差異的需要。示范訴訟的這個特征使其具有“四兩撥千斤”的優(yōu)勢，能夠以較小的規(guī)模解決較大的群體性糾紛中共通的事實問題和法律問題，從而擴大訴訟制度解決紛爭的能力［9］。同時，其反思和試錯功能，給了法院更大的審判空間。

2．示范訴訟有利于促進案件和解

紙面上的法律，只有落實到具體案件中，才是實實在在的法律，沒有剛性的法律，對大眾的約束力也是軟弱的。示范訴訟提供了同類糾紛解決的準據(jù)，有利于人民群眾對其個人行為的后果進行預期，增加法律的可預測性，非訴訟當事人或利害關系人經(jīng)過對示范訴訟裁判的估計和預測，預知預判自己的權利和義務后權衡利弊得失，從而促進了和解等訴訟外糾紛解決方式的采用。訴訟裁決具有剛性優(yōu)點的同時，“非黑即白”的判決糾紛處理方式，一定程度上也破壞了糾紛當事人之間和諧友好的關系。而和諧社會追求人與人之間和諧、和睦、融洽的關系，示范訴訟對和解的間接促進作用，正好吻合了當今社會和諧的價值主題。

3．示范訴訟與案例指導制度和案件請示制度的緊密配合

示范訴訟具有明顯的階段性，分為示范訴訟的啟動，示范案例的選擇，案件上移(移送管轄)，判決效力擴張。其中，“示范案例”一般都由較高級別的法院來審理，較高級別的法院具有更大的權威和實力，可以對低級別的法院作出案件引導，這對于疑難案件、法律規(guī)定模糊案件的法律適用具有巨大的作用，這也是當初案件請示制度設立的初衷。雖然“案件請示制度”在我國被理論界和實務界廣泛詬病，但是基于其現(xiàn)實合理性，當前的思路并不是廢止這一制度，而是通過“移送管轄”制度將其納入法治的軌道，使其遵循司法的運行邏輯，即案件請示制度的“訴訟化改造”。示范訴訟制度與案件請示制度的訴訟化改造具有異曲同工之妙，它們相互配合，可以克服案件請示制度的一些弊端，使其有程序的約束，避免非正常、非正規(guī)途徑請示。

《人民法院“二五”改革綱要》第13條規(guī)定了建立和完善案例指導制度。我國司法實踐中的案例既不具有大陸法系判例的事實上的拘束力，也不具有普通法系判例法的法源地位和對法院審判的普遍的約束力，其實質上是一種法律適用活動和制度。相對于現(xiàn)有的對案例指導運作的視角為“向后看”，亦即判決生效后才進入案例篩選的視野，示范訴訟，則是把關注的時間提前到作出生效判決之前，或稱為向前看。示范訴訟與案例指導至少在時間維度上是個完美的配合，以彌補成文法相對于案例法的滯后性、僵硬化等缺陷。

理順三者之間關系的關鍵，在于建立一種“示范訴訟”的程序保障機制，即如果下級法院就具體案件“正式”向上級法院請示的，上級法院應當比照指導性案例的篩選標準進行嚴格的審查，以決定是否作為示范訴訟由本院審理;如果下級法院采取“非正式”方式向上級法院請示的，當事人可以“違反法律規(guī)定的程序”為由提起上訴，要求發(fā)回重審。同時，上級法院通過示范訴訟審理的案件，應當逐級報請其上一級的法院備案，以使該判決生效后盡快進入指導性案例的報送程序［10］。

4．示范訴訟具有普通適用性

眾所周知，法律制度既有普世性的一面，又有地域性適用的一面，因為法律制度是歷史的產(chǎn)物，不可避免地具有文化的因素，法律制度也是一個系統(tǒng)工程，需要各種相關制度的配合。有些制度只能在某一個國家或地區(qū)適用，即使引進，如果沒有文化認同或相關制度的配套支持，也會水土不服。例如美國的集團訴訟，日本經(jīng)過幾十年的討論，終究沒有引進，而是參考相關制度，制定了選定當事人制度。但日本引自美國的交叉詢問制度，已經(jīng)被實踐證明是失敗之舉。而示范訴訟在一般意義上講，無論大陸法系還是英美法系，都有采用。因此，是一種具有普世性的制度，具有普遍的適用性。

(三)示范訴訟在域外的發(fā)展狀況

示范訴訟最為發(fā)達的首推德國，示范訴訟是德國司法實踐的產(chǎn)物，在2005年前，行政訴訟法中就有關于示范訴訟的規(guī)定，為了彌補團體訴訟的不足，2005年11月1日制定了世界上第一部示范訴訟法——《德國投資人示范訴訟法》。從美國，示范訴訟是作為集團訴訟的一種替代性方式在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中出現(xiàn)的。《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》23(b)(3)要求法院在確認集團訴訟時要評價為了公平而有效地解決糾紛，集團訴訟是否比其他方法更為優(yōu)越。這些非集團的替代性方法包括:單獨訴訟、強制的或任意的當事人合并、根據(jù)規(guī)則24條允許其他人通過介入而成為當事人、根據(jù)規(guī)則42(a)進行的合并、采用示范訴訟或前導性方法［11］。在英國，除了代表人訴訟制度外，由于案件管理理論在1999年司法改革中的大發(fā)展，《民事訴訟規(guī)則》第19．15條的規(guī)定，管理法院可指令將一宗或多宗訴訟列為示范訴訟。

在英國，依據(jù)《民事訴訟規(guī)則》，主要調整對象:多為產(chǎn)品制造人責任或藥品制造人責任或藥品責任事件訴訟，職權型示范訴訟類型，根據(jù)案件管理理論正當性，法院指定訴訟啟動，判決效力約束所有當事人，非示范訴訟當事人在示范訴訟中無相應的訴訟地位。在德國，依據(jù)《投資人示范訴訟法》，主要調整對象:眾多投資人針對同一被告提起的賠償案件訴訟，職權型示范訴訟訴訟類型，根據(jù)程序保障正當性，當事人申請及法院許可訴訟啟動，判決效力約束得到法院出庭通知的所有當事人，非示范訴訟當事人在作為有利害關系第三人參與訴訟中的訴訟地位。在美國，依據(jù)《國際貿易法院規(guī)則》，主要調整對象:具有共同事實問題和法律問題的群體糾紛訴訟，混合型示范訴訟類型，正當性根據(jù):意思自治及法院管理，示范訴訟契約及法院許可啟動，判決效力約束示范訴訟契約當事人，非示范訴訟當事人在示范訴訟中無相應訴訟地位。

從上面我們可以看出，在適用的領域、訴訟的啟動、運行、第三人，直到訴訟的終結，各個國家之間會存在一定的差異性，但是示范訴訟的共性是顯而易見的，差異性不可避免，差異性的根源就在于當事人意思自治多一點，還是法院職權干預多一點而已。

四、法之理在法外

法之理既在法內，更在法外。法學研究要持開放性的態(tài)度，與政治學、社會學、經(jīng)濟學等學科的交叉性理論研究，將給我們研究問題提供一個獨特的視角。示范訴訟區(qū)別于其他群體性糾紛解決方式的最重要的特點是它堅持了個案審理的方式，在已有的訴訟制度框架內，尋求為其他相同或相似案件的處理提供事實或法律上的依據(jù)，以實現(xiàn)其超越個案的意義，并與案例指導制度和案件請示制度的訴訟化改造相配合。在我國修復代表人訴訟制度，引進集團訴訟制度和團體訴訟制度不具有現(xiàn)實基礎的條件下示范訴訟是個不錯的選擇。

但是民事訴訟由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，一個非常重要的制度性指標，乃是各種復雜型訴訟制度的合理構建。因此，無論美國的集團訴訟，德國的團體訴訟，實現(xiàn)糾紛的一次性解決是其最大的價值考量。示范訴訟，歸根結底只是司法能動功能闕如國情下的無奈之舉，或者說是群體性糾紛解決制度的一個補充。對于集團訴訟或者是利用集團訴訟的制度修正我們的代表人訴訟制度，將是未來的必然，因此，我國的法制建設任重道遠。

［1］劉榮軍．程序保障的理論視角［M］．北京:法律出版社，1999:47．

［2］章武生，楊嚴炎．我國群體訴訟的立法與司法實踐［J］．法學研究，2007，(2)．

［3］張大海，肖建紅，羅健豪．美國集團訴訟二次退出制及對我國的啟示［J］．南京師范大學學報，2009，(1)．

［4］［日］谷口安平．程序的正義與訴訟［M］．王亞新，等，譯．北京:中國政法大學出版社，2002:254．

［5］湯維建．論團體訴訟的制度理性［J］．法學家，2008，(5)．

［6］沈冠伶．示范訴訟契約之研究［C］∥沈冠伶．訴訟權保障與裁判外紛爭處理．北京:北京大學出版社，2008: 199．

［7］王福華．代表人訴訟之替代改革［J］．上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2006，(5)．

［8］肖建國．示范訴訟及其類型化研究——以美國、英國、德國為對象的比較法研究［J］．法學雜志，2000，(1)．

［9］楊彥炎．示范訴訟的分析與借鑒［J］．法學，2007，(3)．

［10］楊力．中國案例指導運作研究［J］．法律科學，2008，(6)．

［11］Garry D．Watson，Complex Litigation-Comparative Perspective，Civil Justice Quarterly，1993，12(JAN):33－91．

［責任編輯:王澤宇］

Analysis of the Resolution of Mass Disputes

WANG Xiao-li

Recently，there have been a lot of mass incidents which cannot be properly tackled by representive action which is limited by judicial interpretation．Class action and group action have enormous advantage of dealing with mass incidents，but in the context of China＇s judical incapability，mere legal transplants will not be workable．The reason of law not only lies in law，but also in the environment in which law operates．The build-up of legal system must be in connection with social reality．Therefore，Test Case，in the traditional litigious struction of plantiff VS respondent，shows tremendous advantage of dealing with mass disputes

test case;case directing;representative action

DF71

A

1008－7966(2011)01－0115－04

2010－12－11

王曉利(1985－)，男，山東臨沂人，2008級法律碩士研究生。