吳漢勇

(揚州大學法學院，江蘇揚州225009)

違反合同附隨義務(wù)的解決路徑

吳漢勇

(揚州大學法學院，江蘇揚州225009)

我國《合同法》借用合同概念對不同階段的附隨義務(wù)分別作出規(guī)定，并分別針對不同階段的附隨義務(wù)，各自適用獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)、歸責原則和法律責任?！兜聡穹ǖ洹酚脗母拍顚Ω诫S義務(wù)進行法定化，實現(xiàn)了各階段附隨義務(wù)請求權(quán)基礎(chǔ)、歸責原則的統(tǒng)一。這值得我國立法借鑒。

合同附隨義務(wù);歸責原則;損害賠償請求權(quán);解除權(quán)

一、附隨義務(wù)的概念及法定化

附隨義務(wù)是指在債的關(guān)系中，為保證債權(quán)的圓滿實現(xiàn)，或保護債權(quán)人人身或財產(chǎn)上的利益，基于誠實信用原則，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為的義務(wù)。附隨義務(wù)與給付義務(wù)相對應(yīng)，它是不能獨立訴請履行的義務(wù)，并且義務(wù)的內(nèi)容往往具有不確定性的特點，并不是從債的關(guān)系一開始就是很確定的，而是根據(jù)債的關(guān)系的發(fā)展，依據(jù)其性質(zhì)、目的和交易而逐步確定的。其具體內(nèi)容一般包括保護、協(xié)力、告知、保密等［1］。

如今，這種以誠實信用為基礎(chǔ)，在給付義務(wù)之外附隨于給付義務(wù)的行為義務(wù)在德國、日本及我國臺灣地區(qū)已得到廣泛的認同，并且在立法上有明確的規(guī)定，但由于立法技術(shù)的不同，各國對附隨義務(wù)的規(guī)制也有所差異。我國在《合同法》第60條明確規(guī)定合同履行中的附隨義務(wù)，但又在第42條、第43條規(guī)定締約階段的先合同義務(wù)，在第92條規(guī)定后合同義務(wù)。顯然我國采用的是狹義范圍的附隨義務(wù)概念。德國民法吸收民法學說與判例經(jīng)驗，在其2002年債法改革后的民法典中對附隨義務(wù)進行了法定化，在法典第241條中增加第二款，規(guī)定:依據(jù)債內(nèi)容的不同，債的關(guān)系可以使任何一方當事人負有照顧另一方當事人權(quán)利、法益及其利益的義務(wù)。在這里，德國立法者使用他們熟悉的債的概念去界定抽象的附隨義務(wù)。借助給付義務(wù)，對附隨義務(wù)進行了抽象規(guī)定，強調(diào)附隨義務(wù)存在的目的是為了照顧當事人的權(quán)利、法益及其利益，并最終使得產(chǎn)生于誠實信用原則的各項附隨義務(wù)得到統(tǒng)一。

比較我國和德國兩種立法技術(shù)，可以看出，由于在我國《民法通則》中并沒有債總則存在，在缺乏債的概念下，只能使用合同的概念去規(guī)范附隨義務(wù)。先合同義務(wù)、合同履行中附隨義務(wù)，以及合同履行后附隨義務(wù)中的差別顯然難以得到有效解決，因此，不能對附隨義務(wù)作出一個抽象規(guī)定。這樣就會在立法上縮小其內(nèi)涵，將先合同義務(wù)規(guī)定在合同訂立一章、合同履行中的義務(wù)規(guī)定在合同履行一章、而后合同義務(wù)規(guī)定在合同變更和轉(zhuǎn)讓一章，最終形成狹義的“附隨義務(wù)”概念。這種狹義附隨義務(wù)概念，產(chǎn)生了如下的矛盾:學說上，一方面站在債法立場上，提出債務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)，另一方面又從《合同法》角度出發(fā)，強調(diào)在整個《合同法》中，尚有先合同義務(wù)和后合同義務(wù)［2］。但既然債是合同的上位概念，債務(wù)又只能形成給付義務(wù)和附隨義務(wù)的二元劃分，那么先合同義務(wù)和后合同義務(wù)到底是給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，卻語焉不詳。而若采取德國的抽象附隨義務(wù)概念，則附隨義務(wù)將擴大到整個債法領(lǐng)域，在合同之債或在法定之債，附隨義務(wù)都可以存在。而且還可以在立法上避免了對違反附隨義務(wù)產(chǎn)生法定之債或約定之債的爭論［3］。因此，我國可以借鑒德國關(guān)于附隨義務(wù)概念的立法技術(shù)，設(shè)立一個規(guī)定附隨義務(wù)抽象概念的條款。

二、違反合同附隨義務(wù)的歸責原則

歸責原則，是指確定行為人應(yīng)否承擔法律責任的法律原則，通常以行為人的主觀方面為其標準［4］，主要包括過錯責任原則、無過錯責任原則。至于附隨義務(wù)在立法上應(yīng)采取何種歸則原則，這與立法對附隨義務(wù)的概念界定不同而有所區(qū)別。由于我國在《合同法》中分別規(guī)定了先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)，但并沒有確立抽象的附隨義務(wù)概念。因此，《合同法》分別就三種義務(wù)做了不同的技術(shù)處理，對合同履行中的附隨義務(wù)和先合同義務(wù)在立法中規(guī)定了不同的歸責原則，比如，對合同履行中的附隨義務(wù)，《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。這一規(guī)定被理解為無過錯責任原則。而對于先合同義務(wù)，我國《合同法》在第42、43條也做了單獨的規(guī)定，即所謂的締約過失責任。根據(jù)條款可以得知，盡管沒有出現(xiàn)過錯等字樣，但惡意磋商、故意隱瞞、泄露、不當使用等詞語均表明立法者強調(diào)締約過失責任中債務(wù)人主觀存在著過錯，因此可以認定先合同義務(wù)采用的是過錯責任原則。但《合同法》對于后合同義務(wù)的歸責原則并沒有明確的立法規(guī)定。這樣規(guī)定就會產(chǎn)生一個問題，即“既然不同階段的附隨義務(wù)本質(zhì)上都是對誠實信用原則的違反，為什么要采用不同的歸責原則呢”?我們在論述《合同法》采取無過錯責任原則的合理性時，往往是以給付義務(wù)為對象，而忽略了對附隨義務(wù)的考量。在討論無過錯責任原則時，多強調(diào)無過錯責任更符合違約責任的本質(zhì)，違約責任由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上處于雙方約定，不是法律強加的［5］。但附隨義務(wù)恰恰不同于雙方約定的給付義務(wù)，本身即是法律為維護社會利益、調(diào)整當事人利益平衡的產(chǎn)物。如果我們考察附隨義務(wù)的產(chǎn)生，還將發(fā)現(xiàn)其更多的是為彌補侵權(quán)法的不足而發(fā)展起來［1］73，這與約定的給付義務(wù)存在較大區(qū)別。因此，《合同法》認為違反附隨義務(wù)的責任應(yīng)當比侵權(quán)責任的大，應(yīng)適用無過錯責任，這不符合附隨義務(wù)的本質(zhì)。事實上，立法和司法實踐對違反合同履行中的附隨義務(wù)適用無過錯責任，也多加以限制。

《德國民法典》采用了抽象的附隨義務(wù)概念，借助債的義務(wù)的擴大，統(tǒng)一了先合同義務(wù)、后合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)。其在《民法典》第280條第一款規(guī)定“債務(wù)人違反基于債務(wù)關(guān)系而發(fā)生的義務(wù)的，債權(quán)人可以請求賠償因此而發(fā)生的損害。義務(wù)違反不可歸責于債務(wù)人的，不適用前句的規(guī)定”［6］。在此，可以清晰地看出，《德國民法典》明確地規(guī)定了對違反包括附隨義務(wù)在內(nèi)的各種義務(wù)承擔過錯責任。同時從舉證角度出發(fā)，加重債務(wù)人的責任，由其證明自己是否無過錯，即采納了過錯推定責任原則，如違約方不能證明自己的無過錯而視為有過錯，應(yīng)承擔違約責任。這樣就統(tǒng)一了違反各種義務(wù)的歸責原則。

筆者認為，應(yīng)借鑒德國民法建立違反合同各階段附隨義務(wù)統(tǒng)一歸責原則的技術(shù)。在我國立法上，應(yīng)統(tǒng)一對先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)。后合同義務(wù)采用統(tǒng)一的過錯推定原則，過錯推定原則屬于過錯責任原則。其理由主要如下:(1)采用無過錯責任不符合附隨義務(wù)的本質(zhì)，即附隨義務(wù)并不是雙方的約定，而是法律為維護社會利益，調(diào)整當事人利益的產(chǎn)物，故應(yīng)適用過錯責任原則。(2)我國《合同法》對一些附隨義務(wù)的違反規(guī)定了過錯責任原則。(3)采用過錯責任原則更有利于實現(xiàn)公正正義。(4)依類推原則，應(yīng)采過錯責任原則。(5)在過錯的認定上適用推定更有利于保護債權(quán)人利益。

三、違反合同附隨義務(wù)的責任形式

(一)損害賠償請求權(quán)

由于我國并沒有建立統(tǒng)一的附隨義務(wù)概念，因此不存在統(tǒng)一的適用于所有附隨義務(wù)類型的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)。而是根據(jù)不同的義務(wù)類型各自確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。對于合同履行中的附隨義務(wù)，其損害賠償請求權(quán)來自于《合同法》第107條，該條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。這種義務(wù)既包括給付義務(wù)，也包括附隨義務(wù)。依據(jù)該規(guī)定，違反合同履行中附隨義務(wù)所發(fā)生的違約責任構(gòu)成要件同于違反合同履行中的給付義務(wù)的違約責任構(gòu)成要件，即第一，雙方存在一個有效的合同關(guān)系，且一方客觀上實施了違反由有效合同關(guān)系所生義務(wù)的行為。第二，無論是對給付義務(wù)還是附隨義務(wù)的違反，都必須在產(chǎn)生一定損害后果時才發(fā)生違約損害賠償責任。第三，必須存在因果關(guān)系，即違約行為與損害后果之間必須存在客觀的直接聯(lián)系，即學理上的“直接因果關(guān)系”［7］。

關(guān)于違反先合同義務(wù)所產(chǎn)生的締約過失責任中的損害賠償請求權(quán)，則來源于我國《合同法》第42、43條。據(jù)此，締約過失損害賠償責任的構(gòu)成要件應(yīng)包括以下幾個方面，第一，締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中。第二，一方違背其依誠實信用原則所應(yīng)負擔的先合同義務(wù)。第三，造成他人損失［8］。第四，違反先合同義務(wù)和受有損失之間有因果關(guān)系。第五，主觀過錯。盡管條文并未明確過錯為其構(gòu)成要件，但在用語上可以看出立法者強調(diào)締約過失責任中債務(wù)人主觀存在著過錯［3］42。

德國關(guān)于附隨義務(wù)損害賠償?shù)囊?guī)定與我國不同，《德國民法典》通過其第280條第一款完成了損害賠償請求權(quán)的統(tǒng)一。該條借用“違反義務(wù)”這一概念，不再區(qū)分義務(wù)的類型和產(chǎn)生原因，而是強調(diào)對合同義務(wù)(包括給付義務(wù)和附隨義務(wù))的實質(zhì)違反。由此，實現(xiàn)了兩個層次的統(tǒng)一:第一層次是為各種違反附隨義務(wù)的情況構(gòu)建了統(tǒng)一的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)，使得違反附隨義務(wù)的法律責任得到統(tǒng)一;第二層次是實現(xiàn)了附隨義務(wù)和給付義務(wù)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的統(tǒng)一。通過這種立法方式，締約過失責任和違約責任的差別在立法層次上得到了解決，都成為一種違反義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。

另外，先合同義務(wù)和合同履行中的附隨義務(wù)的本質(zhì)盡管都一樣，但在違反義務(wù)的后果上還存在一定區(qū)別。如果債務(wù)人在債的履行過程中違反附隨義務(wù)，那么其應(yīng)當承擔民事責任主要包括兩種:第一，債權(quán)人可以直接依據(jù)《德國民法典》第280條第一款的規(guī)定，在債務(wù)人履行給付義務(wù)之外，請求債務(wù)人賠償因違反附隨義務(wù)而造成的損害。這種請求賠償?shù)臉?gòu)成要件包括:(1)雙方存在一個債的關(guān)系。這里債的關(guān)系不僅包括約定之債，也包括法定之債;(2)客觀上必須存在違反附隨義務(wù)的行為;(3)按照第280條第一款第二句的規(guī)定，債務(wù)人主觀上必須是可歸責的，即債務(wù)人主觀上必須有過失。而這種過失的范圍，是否存在較重或較輕的情況，應(yīng)當按照第276條第一款的規(guī)定，通過具體情況加以查明。第二，要求債務(wù)人以損害賠償代替給付。依據(jù)《德國民法典》第280條第一款、第三款和第282條的規(guī)定，當債務(wù)人違反附隨義務(wù)(主要是指忠實的義務(wù))而使債務(wù)人的給付已成為不可期待時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人以損害賠償代替給付。

如果違反先合同義務(wù)，則應(yīng)按締約過失責任賠償債權(quán)人的損失。按照《德國民法典》第249條第一款的規(guī)定，負損害賠償義務(wù)的人，應(yīng)恢復損害發(fā)生前的原狀，即是用已受到損害的財產(chǎn)狀態(tài)和假設(shè)沒有受到損害的財產(chǎn)狀態(tài)進行比較。原則上締約過失責任中的損害賠償應(yīng)以信賴利益為限，但在量上信賴利益可和履行利益相同甚至更高。

(二)履行請求權(quán)

通說認為附隨義務(wù)內(nèi)容并不確定，是非獨立性的義務(wù)，當然無法通過獨立訴請履行的方式現(xiàn)實，只有在附隨義務(wù)被違反并造成對方損失時，才構(gòu)成損害賠償請求權(quán)。在特定情形，繼續(xù)履行在附隨義務(wù)制度中有適用的空間。如有學者就認為在某些情形下違反附隨義務(wù)也可請求強制履行，因為“某類義務(wù)是否可單獨訴請履行并非一成不變的，它取決于社會的發(fā)展和法院依法對其的認識”［9］。筆者也認為該說法比較符合社會的現(xiàn)實，對違反附隨義務(wù)不應(yīng)搞一刀切而應(yīng)根據(jù)該履行的意義而定。如果該附隨義務(wù)的履行對相對人具有至關(guān)重要的作用時，法律應(yīng)賦予相對人強制請求權(quán)。其適應(yīng)條件可歸納為:(1)違反附隨義務(wù)行為的存在;(2)受害人在合理期限內(nèi)提出繼續(xù)履行的請求;(3)合同義務(wù)在法律上或者事實上能夠履行或適合于履行;(4)加害方有繼續(xù)履行的能力，并且繼續(xù)履行在經(jīng)濟上是合理的。

(三)合同解除

傳統(tǒng)的學說及判例認為，欲解除合同須以主義務(wù)之遲延為前提，至于從義務(wù)之遲延，損害賠償就可以救濟，不得解除合同。如臺灣學者林誠二就認為對合同目的有實質(zhì)影響的義務(wù)均應(yīng)認定為主給付義務(wù)，顯然不贊成違反附隨義務(wù)得解除合同。但是拉倫茨教授認為當債務(wù)人違反附隨義務(wù)之保護義務(wù)造成債權(quán)人損害的，債權(quán)人除可請求損害賠償外，尚有解除權(quán)及終止權(quán)。臺灣學者黃茂榮也認為，雖無法律制度上之明文依據(jù)，但以理論上分析應(yīng)當肯定債權(quán)在債務(wù)人違反附隨義務(wù)時，享有解除合同之權(quán)利［10］。我國也有學者主張如果附隨義務(wù)成為合同的要素，其不履行會導致合同的目的不能達到的場合，可以例外的承認解除權(quán)的發(fā)生［11］。我國《合同法》在第94條第(四)種情形中規(guī)定當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，可以解除合同。這可以解釋為為附隨義務(wù)制度適用解除合同提供了法律依據(jù)，因為對合同履行過程中附隨義務(wù)的違反就屬于違約的一種形態(tài)，當違反合同附隨義務(wù)致使合同目的不能實現(xiàn)時，當然可以解除合同。新《德國民法典》第324條已明文規(guī)定:“債務(wù)人在雙務(wù)合同中違反第241條第二款規(guī)定的義務(wù)的，以不再能夠苛求債權(quán)人堅持履行合同為限，債權(quán)人可以解除?！币罁?jù)該條，即使只是違反新法第241條第二款規(guī)定的不涉及給付的附隨義務(wù)，債權(quán)仍然人可以解除合同。但此種義務(wù)影響到主給付，并使給付不能依約得到履行時，適用新法第323條。依據(jù)該條解除合同的，必須具備以下幾個條件:第一，必須為雙務(wù)合同;第二，必須違反新法第241條第二款規(guī)定的保護義務(wù);第三，不能苛求債權(quán)人信守合同。合理期待時，債權(quán)人可以解除契約［12］。因此，當一方違反附隨義務(wù)時，對方當事人也可采用解除合同的救濟方式。不過要嚴格的限制其適用，只有違反附隨義務(wù)致合同目的不能實現(xiàn)時方可行使解除權(quán)。

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［12］杜景林，盧諶．德國債法改革——德國民法典最新進展［M］．北京:法律出版社，2003:77．

［責任編輯:劉 慶］

The Solving Path for Breaking Collateral Obligation of Contract

WU Han-yong

In China，Contract Law uses the concept of contract to stipulate collateral obligation of contract in different stages respectively to which the independently right to claim damages，the principle of accountability and the legal responsibility are all applied．German Civil Code employs the concept of debt to legalize the contract collateral obligation，unifying the right to claim damages and the principle of accountability of the collateral obligation in various stages，which is worth our learning．

collateral obligation of contract;the principle of accountability;right of claim for damages;right of renouncement

DF418

A

1008－7966(2011)01－0064－03

2010－11－30

吳漢勇(1985－)，男，江蘇泰州人，2008級民商法學專業(yè)碩士研究生。