朱曉光

(大連海事大學(xué)，遼寧大連116026)

論行政公益訴訟

朱曉光

(大連海事大學(xué)，遼寧大連116026)

當(dāng)公益訴訟的客體是行使國(guó)家權(quán)力的行政主體的違法行為或不法行為時(shí)，所提起的公益訴訟類型則為行政公益訴訟。在當(dāng)代中國(guó)，行政主體在維護(hù)公共利益方面所具有的職能、發(fā)揮的重要作用是其他權(quán)力形式所無法取代的。然而現(xiàn)實(shí)情況是，行政主體不僅沒有切實(shí)履行其應(yīng)有的職責(zé)，反而成為了公共利益的最大侵害者，行政公益訴訟的設(shè)立實(shí)有必要。

行政公益訴訟;主觀訴訟;混合訴訟;客觀訴訟

近年來，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的騰飛和法制的日臻完善，我國(guó)公民的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行為或不行為危及公共利益時(shí)，人們不再袖手旁觀，開始嘗試多種途徑的救濟(jì)。在各種行政救濟(jì)方式中，最具權(quán)威性的司法手段自然成為首選。但是，由于我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》規(guī)定了較窄的受案范圍，這類行政訴訟大多以失敗告終。恰逢行政訴訟法修改在即，行政法學(xué)界發(fā)起了對(duì)于行政公益訴訟的廣泛關(guān)注和激烈討論。筆者試圖通過本文，獨(dú)立于當(dāng)下行政公益訴訟熱的大環(huán)境，根據(jù)自己的理解對(duì)行政公益訴訟做出界定并探討其在中國(guó)的建立和發(fā)展。

一、行政公益訴訟的界定

究竟什么是“行政公益訴訟”?這是一個(gè)前提性、基礎(chǔ)性的問題。欲對(duì)行政公益訴訟制度在中國(guó)的建立加以討論，必先對(duì)“行政公益訴訟”作出清晰的界定。

當(dāng)公益訴訟的客體是行使國(guó)家權(quán)力的行政主體的違法行為或不行為時(shí)，所提起的公益訴訟類型則為行政公益訴訟。雖然在行政法學(xué)界，學(xué)者們對(duì)行政公益訴訟所下之定義各式各樣，但是筆者認(rèn)為，對(duì)以下關(guān)鍵點(diǎn)的準(zhǔn)確把握足以幫助我們理解行政公益訴訟的含義和范圍，實(shí)無必要非得采用下定義的方法:

(一)對(duì)象范圍:行政主體的違法行為或不行為

作為行政訴訟的所屬概念，行政公益訴訟的訴訟理念和價(jià)值與其他行政訴訟并無二致，故對(duì)其所針對(duì)的對(duì)象行政行為，即“行政主體的違法行為或不行為”的界定，理應(yīng)與《行政訴訟法》中有關(guān)行政訴訟受案范圍的規(guī)定相同。當(dāng)然，1989年頒布實(shí)施的《行政訴訟法》，其制度安排難以完全適應(yīng)今天的現(xiàn)實(shí)需要，亟待進(jìn)一步修改，尤其是其中關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，更是引起了行政法學(xué)界的廣泛批評(píng)和探討，如果該部分日后得以完善，行政公益訴訟的相關(guān)范疇自然隨之變化。

(二)事實(shí)要件:造成侵害或有侵害之虞

一般的行政訴訟必須是侵犯了行政相對(duì)人的“合法權(quán)益”，即造成了現(xiàn)實(shí)的損害，但對(duì)于行政公益訴訟來講，則不要求損害事實(shí)一定發(fā)生。只要行政機(jī)關(guān)的行政行為違法，不論是否給公共利益造成現(xiàn)實(shí)的損害，即便存在“損害之虞”，都應(yīng)允許原告提起訴訟。所謂“損害之虞”，是指即使公共利益沒有受到現(xiàn)實(shí)侵害，但只要根據(jù)一般理性人的判斷，某行政行為在經(jīng)過一定時(shí)間或某條件成就后，就將給社會(huì)公益造成實(shí)際損害的，相關(guān)主體也是可以對(duì)該行政行為提起行政公益訴訟的。之所以做這樣的擴(kuò)充規(guī)定，是因?yàn)楣怖嬉话汴P(guān)系到多數(shù)人的利益，侵害公益的違法行政行為一旦發(fā)生，可能會(huì)給國(guó)家、社會(huì)和人民群眾帶來難以補(bǔ)償?shù)膿p害，我們必須防微杜漸，將違法行政行為消滅在萌芽狀態(tài)之中。允許相關(guān)主體在有“損害之虞”之時(shí)即可提起訴訟，能夠最大限度地保護(hù)公益。需要說明的是，相關(guān)主體只要主觀上認(rèn)為公共利益受到或?qū)⒁艿叫姓黧w行政行為的侵害即可提起訴訟，至于公共利益實(shí)際上是否受到侵害或有侵害之危險(xiǎn)，則由法院通過審理進(jìn)行判定。

(三)訴訟發(fā)起人:無直接利害關(guān)系人

根據(jù)傳統(tǒng)的“訴的利益”理論，發(fā)起人只能就案件與自己的權(quán)利或法律上的利益有直接關(guān)系為限提起訴訟，但在公益訴訟領(lǐng)域，僅僅依靠直接利害關(guān)系人來解決公共利益的保護(hù)問題顯然是不充分的:一則在公共利益遭受侵害的情況下，與行政行為有直接利害關(guān)系的人可能是行為的受益者。二則在某些特定問題上，有直接利害關(guān)系的人并不一定代表或愿意代表全社會(huì)的利益提起公益訴訟。所以，為了維護(hù)社會(huì)公益，應(yīng)允許和支持與自己無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行政行為和不行為提起訴訟。值得注意的是，有無“直接利害關(guān)系”應(yīng)相對(duì)于行政主體的行為而言，而非相對(duì)于公共利益的直接侵害主體，因?yàn)閮烧哂袝r(shí)并不一致。

(四)利益標(biāo)準(zhǔn):公共利益

允許無直接利害關(guān)系人發(fā)起公益訴訟并不表示無條件地賦予任何人以該種訴訟資格，正如西方之法諺所云:“利益是衡量訴權(quán)的尺度，無利益者無訴權(quán)?！边@同樣適用于行政公益訴訟，因而，在行政公益訴訟中，當(dāng)事人須以公共利益為行使訴權(quán)的出發(fā)點(diǎn)。概括而言，“公共利益”(Public Welfare)是有關(guān)社會(huì)公眾的福利和利益，它既區(qū)別于社會(huì)成員個(gè)體的利益，也不是社會(huì)個(gè)體成員利益的簡(jiǎn)單加總，而是全體社會(huì)成員利益的綜合體。

對(duì)于公共利益的界定，筆者建議，可在法律中僅規(guī)定其構(gòu)成之基本要素，在司法實(shí)踐中則賦予法官根據(jù)具體案件情況加以確定的自由裁量權(quán)。

二、我國(guó)建立行政公益訴訟的必要性

在大量的行政違法事實(shí)面前，唯有加大對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督的力量才能防止其被異化。鑒于此，國(guó)家設(shè)置了多元化的行政救濟(jì)渠道。其中，司法救濟(jì)因其獨(dú)立性和權(quán)威性而成為首選。不無遺憾的是，盡管行政訴訟是最為有力的手段，我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》和最高人民法院制定的《行政訴訟法司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)卻沒有把行政公益訴訟納入受案范圍，確切地說，并未賦予公民、法人或其他組織單純以公共利益為訴訟標(biāo)的而提起行政訴訟的原告資格，《行政訴訟法》第2條以及《解釋》第1條第一款對(duì)行政訴訟受案范圍作出了總體劃定:“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！薄肮?、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”由于以上規(guī)定比較原則，難以解決司法實(shí)踐中原告資格的確定問題，《解釋》第12條及第13條規(guī)定了確立原告資格的新標(biāo)準(zhǔn)，使原告的范圍從相對(duì)人擴(kuò)大到法律上的利害關(guān)系人。然而，該規(guī)定雖然在一定程度上擴(kuò)大了行政訴訟受案范圍，但是“根據(jù)《行政訴訟法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定，法律上的利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)理解為切身的利害關(guān)系、現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系、直接的利害關(guān)系”。另外，《行政訴訟法》和《解釋》均分別就受案范圍進(jìn)行了正面列舉和對(duì)不可訴行為的排除列舉，均沒有涉及行政公益訴訟的問題。因此，行政公益訴訟實(shí)際上仍被排除在行政司法救濟(jì)之外。

作為最經(jīng)常、最直接地接觸和影響公民日常生活的公權(quán)力，行政權(quán)仍然是公權(quán)力中最主要的力量。鑒于行政主體在維護(hù)公共利益方面所具有的職能、發(fā)揮的重要作用是其他權(quán)力形式所無法取代的，行政機(jī)關(guān)在行使其行政權(quán)力時(shí)必須合法，即符合法律規(guī)定的權(quán)限、目的及程序等。

三、我國(guó)行政公益訴訟發(fā)展將經(jīng)歷的階段

在大陸法系國(guó)家，存在主觀行政訴訟和客觀行政訴訟之分。主觀行政訴訟屬于傳統(tǒng)的行政訴訟范疇，即僅以保護(hù)私人利益為目的，側(cè)重于對(duì)訴訟主體的規(guī)制，把原告資格嚴(yán)格控制在與案件有法定利害關(guān)系的范圍內(nèi)?？陀^行政訴訟則更重視對(duì)訴訟客體的規(guī)制，不要求起訴人與爭(zhēng)訟事實(shí)有法定的、直接的利害關(guān)系，著眼于對(duì)行政行為的監(jiān)督和制約，同時(shí)兼顧對(duì)公共利益的維護(hù)。就我國(guó)而言，由《行政訴訟法》第1條可知，我國(guó)行政訴訟法的立法宗旨有兩個(gè):一是保護(hù)私權(quán);二是確保依法行政，且兩個(gè)宗旨是并列的關(guān)系。因此，雖然第二個(gè)宗旨更接近于客觀訴訟，但由于第一個(gè)宗旨的限定，我國(guó)的行政訴訟模式仍舊屬于主觀訴訟。

按照傳統(tǒng)的訴訟理念，訴訟的基本功能是尋求個(gè)人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，公共利益與個(gè)人利益呈現(xiàn)出相互交融的趨勢(shì)。“私益的實(shí)現(xiàn)越來越依賴公益的保障，個(gè)人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)只有在公共利益滿足的大框架下才有可能趨于最大化;公共利益也只有以維護(hù)社會(huì)總體私益的最大化為目標(biāo)，才能使其自身得到發(fā)展?！保?］具體到行政訴訟領(lǐng)域，較之于主觀行政訴訟，客觀行政訴訟似乎更能夠適應(yīng)時(shí)代的主題，彰顯當(dāng)代行政訴訟的功能。由此，一場(chǎng)行政訴訟的客觀化運(yùn)動(dòng)在全世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展起來。適用主觀行政訴訟模式的國(guó)家普遍在原先完全的主觀訴訟制度中不斷融入客觀訴訟的成分，逐步放寬對(duì)受案范圍的限制。在這個(gè)過程中，作為適用主觀訴訟模式的國(guó)家之一，我國(guó)的行政訴訟將經(jīng)歷由低到高的三個(gè)發(fā)展階段與此相適應(yīng)，行政公益訴訟也表現(xiàn)為三種不同的形式。

(一)初始階段:結(jié)果意義上的行政公益訴訟

1．主觀訴訟模式下的行政公益訴訟

由于法律屬于上層建筑，一經(jīng)制定即具有穩(wěn)定性，這意味著行政訴訟客觀化運(yùn)動(dòng)開始之初，行政訴訟采取的仍是完全的主觀訴訟模式。然而，“法律未規(guī)定的，未必就是現(xiàn)實(shí)所不需要的”［2］。在這種情況下，要想通過訴訟程序獲得行政公益訴訟的勝利，必須先跨入“法院的門檻”，即必須遵循現(xiàn)行立法關(guān)于行政訴訟受案范圍和原告資格的規(guī)定，否則法院會(huì)以現(xiàn)行法律的規(guī)定為依據(jù)不予受理。因此，必須發(fā)揮直接利害關(guān)系人的積極作用，鼓勵(lì)他們對(duì)行政主體所作出的侵犯其合法私益的違法行為或不行為提起行政訴訟，通過他們的訴訟活動(dòng)間接地達(dá)到保護(hù)公共利益的效果。在這一階段，實(shí)際上只是達(dá)到了公益訴訟的目的，獲得了保護(hù)公共利益的結(jié)果，而并不表現(xiàn)為明顯的公益訴訟制度，因此，可稱之為結(jié)果意義上的行政公益訴訟。

2．具體操作方式

言及具體的操作方式，筆者認(rèn)為在這里引用威廉·韋德的這段話十分貼切:“法律必須設(shè)法給沒有利害關(guān)系或者沒有直接利害關(guān)系的居民找到一個(gè)位置，以便防止政府內(nèi)部的不法行為，否則沒有人能有資格反對(duì)這種不法行為”［3］。事實(shí)上，公益和私益之間不可能有一條清晰的分界線，公共利益總是與個(gè)人有一定聯(lián)系的，有所區(qū)別的只是聯(lián)系的大小，且這種聯(lián)系多表現(xiàn)為一種間接的聯(lián)系。在法院受訴的行政案件中，不乏通過這種方法獲得原告資格并成功保護(hù)公共利益的例子，而這些例子多被媒體和公眾稱之為“行政公益訴訟”(雖然其名義上的出發(fā)點(diǎn)仍為個(gè)人私益)。從這些成功的嘗試中可以看出，這種被法院認(rèn)可的“利害關(guān)系”往往是當(dāng)事人自己為了適應(yīng)現(xiàn)在的行政訴訟規(guī)則而刻意“發(fā)現(xiàn)”的。另外，有公益心、有膽識(shí)的法官之刻意“發(fā)現(xiàn)”、技術(shù)操作也發(fā)揮了積極的作用。

(二)發(fā)展階段:行政公益訴訟條款和相關(guān)具體制度

有權(quán)利就應(yīng)該有救濟(jì)。即便采納了行政法學(xué)界的建議，把行政公益訴訟納入行政訴訟受案范圍，立法者也不可能徹底變現(xiàn)有的主觀訴訟模式為客觀訴訟模式，畢竟法律的完善是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，不可操之過急。因此，在從主觀訴訟向客觀訴訟過渡的時(shí)期，混合訴訟應(yīng)運(yùn)而生。在此階段，立法者僅會(huì)填充某些具體條文和具體制度，而不會(huì)涉及整個(gè)行政訴訟的模式改變。筆者認(rèn)為，以增設(shè)行政公益訴訟為目的，立法者可能對(duì)《行政訴訟法》作出以下修改:

1．對(duì)現(xiàn)行《行政訴訟法》第11條的修改

立法者的首選做法是在現(xiàn)行《行政訴訟法》的第11條第一款(即對(duì)受案范圍的正面列舉)中加入行政公益訴訟條款。此時(shí)，我國(guó)的行政訴訟制度實(shí)際上已經(jīng)開始了向客觀訴訟模式的演變，而屬于一種混合訴訟模式。與此相適應(yīng)的行政公益訴訟表現(xiàn)為《行政訴訟法》中的公益訴訟條款。自此以后，具有公益心的公民欲保護(hù)公共利益免受行政主體違法行為或不行為的侵害便有了明確的法律依據(jù)，起訴人不必費(fèi)力探尋與案件的直接利害關(guān)系，可以名正言順地以公共利益為標(biāo)的而提起訴訟，通過司法手段對(duì)抗行政主體侵害公共利益的違法行為和不行為。

2．增設(shè)行政公訴

因?yàn)槲覈?guó)的行政訴訟制度實(shí)際上是承襲民事訴訟制度而來，因此，在1989年的《行政訴訟法》中并沒有關(guān)于檢察機(jī)關(guān)可以提起行政公訴的規(guī)定，而僅賦予其進(jìn)行法制監(jiān)督的權(quán)利。雖然兩者都強(qiáng)調(diào)作為原告的公民、法人和其他組織與案件有利害關(guān)系，但行政訴訟和民事訴訟的被告有很大的區(qū)別:民事訴訟的被告是與原告一方法律地位平等的另一方當(dāng)事人，而行政訴訟的被告僅限于行政主體。由于行政主體所享有的是國(guó)家的公權(quán)力，因此行政訴訟的原、被告雙方不可能具有完全平等的地位。更何況“檢察機(jī)關(guān)負(fù)有保護(hù)國(guó)家利益、維護(hù)社會(huì)正義和法律正義的法定職責(zé)”，檢察機(jī)關(guān)天然的負(fù)有保護(hù)公共利益免受侵害的職責(zé)［4］。因此，筆者認(rèn)為，除了賦予公民、法人和其他組織提起公益訴訟的原告資格外，還應(yīng)當(dāng)在行政訴訟立法中明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以就行政主體侵害公共利益的違法行為和不行為提起行政公訴，實(shí)現(xiàn)行政公益訴訟主體的多元化，對(duì)行政權(quán)實(shí)行全面、有效的監(jiān)督。

(3)公益訴訟費(fèi)用的特別規(guī)定

行政公益訴訟的標(biāo)的是公共利益，由于公共利益具有一定的抽象性，欲以此為據(jù)確定訴訟費(fèi)用殊非易事，即便能夠確定，數(shù)額也往往較大。而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度的規(guī)定，訴訟費(fèi)用均有原告預(yù)付，最終由敗訴方承擔(dān)。這對(duì)于普通的個(gè)人，尤其是公民來說是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)，可能熄滅其提起公益訴訟的熱情，是限制行政公益訴訟的一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)但又是可以加以改變的障礙。鑒于此，立法者應(yīng)當(dāng)考慮就公益訴訟的訴訟費(fèi)用作出特別規(guī)定，以適應(yīng)新建立的行政公益訴訟制度。

(三)最后階段:取消專門條文

當(dāng)中國(guó)發(fā)展到司法制度健全、司法資源充足的階段時(shí)，就整個(gè)行政訴訟制度而言，完全的客觀訴訟模式的建立就具有了現(xiàn)實(shí)可能性。屆時(shí)的《行政訴訟法》之修改才可謂之名副其實(shí)的“大修”:首先，宗旨將由兩個(gè)轉(zhuǎn)向唯一，即僅以確保行政主體依法行政為目的;其次，對(duì)于受案范圍的規(guī)定將放開，取消正面列舉和排除列舉的限制，僅作出原則性的規(guī)定條款;再次，取消對(duì)原告資格的限制性規(guī)定，不再要求與案件具有法律上的利害關(guān)系。

四、結(jié)語

正如德國(guó)法學(xué)家耶林所言:“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！蔽覈?guó)現(xiàn)行的行政法律之所以未對(duì)公益訴訟作出規(guī)定，其目的就在于強(qiáng)調(diào)要把對(duì)公民私益的保護(hù)作為當(dāng)下的首要任務(wù)。但另一方面，根據(jù)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，行政主體的違法行為或不行為對(duì)公共利益造成的侵害日益嚴(yán)重，已引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，行政公益訴訟的設(shè)立又確有必要。在這種復(fù)雜的局面下，筆者認(rèn)為，啟動(dòng)行政訴訟客觀化運(yùn)動(dòng)將是解決問題的最佳方法。

［1］章志遠(yuǎn)．行政公益訴訟熱的冷思考［J］．法學(xué)評(píng)論，2007，(3)．

［2］張效琴．對(duì)構(gòu)建行政公益之可行性探究［J］．行政與法，2008，(3)．

［3］［英］威廉·韋德．行政法［M］．徐炳，等，譯．北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997:365．

［4］彭情寶．試探我國(guó)行政公益訴訟原告資格的確認(rèn)［J］．人大建設(shè)，2007，(8)．

［責(zé)任編輯:李 瑩］

On Administrative Public Interest Litigation

ZHU Xiao-guang

When the object of the public interest litigation comes to be the main violations of the administrative body，which exercises the state power，or its failure to act，the type of the public interest litigation is the administrative public interest litigation．In Contemporary China，administrative body＇s functions and the important role it plays can not be replaced by other forms of power in the maintenance of public interests．But in the reality，the principal not only did not effectively fulfill their due responsibilities，but also became the largest against the public interest．Therefore，the establishment of the administrative public interest litigation is necessary．

administrative public interest litigation;subjective proceedings;mixed proceedings;objective proceedings

DF74

A

1008－7966(2011)01－0037－03

2010－12－12

朱曉光(1954－)，男，遼寧丹東人，助理研究員。