周凱麗

(揭陽職業(yè)技術學院，廣東揭陽 522000)

論記名提單下承運人無單放貨與FOB賣方的風險防范*

周凱麗

(揭陽職業(yè)技術學院，廣東揭陽 522000)

記名提單的立法空白是困擾中國司法實踐多年的問題。以記名提單項下承運人無單放貨致FOB賣方錢貨兩空的典型案例為切入點，并從記名提單的性質和記名提單下無單放貨行為的定性角度進行分析，來探討記名提單下FOB賣方風險的防范，我們發(fā)現:國際貨物買賣中各方當事人必須熟悉各國立法、謹慎使用記名提單，同時主動選擇法律運用條款，并善于區(qū)分賣方法律地位，以規(guī)避風險。

FOB賣方;記名提單;無單放貨;風險;防范

一 案情簡介:記名提單項下隱藏的FOB賣方風險

1993年7月，廣州菲達電器廠(簡稱菲達廠)與新加坡藝明燈飾公司(簡稱藝明公司)簽訂了一份協(xié)議書，約定由菲達廠以FOB價格條件向藝明公司出口一批燈飾。協(xié)議簽訂后，菲達廠委托他人向承運人美國總統(tǒng)輪船公司托運兩個集裝箱的貨物，涉案貨物裝上船舶之后，承運人美國總統(tǒng)輪船公司簽發(fā)了以買方藝明公司為收貨人的記名提單。貨物到達卸貨港后，承運人在沒有收回正本提單的情況下將貨物交付藝明公司，而藝明公司并未依照協(xié)議向菲達廠付款，致使菲達廠無法收回匯款，錢貨兩空。菲達廠遂于1994年8月憑正本提單向廣州海事法院起訴，請求法院判決承運人承擔無單放貨的賠償責任，一審法院認為根據中國《海商法》和有關國際航運慣例，使用記名提單承運人需憑正本提單交付貨物，據此判決承運人賠償菲達廠的貨物損失;承運人不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴，二審法院確認本案系侵權之訴，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，遂維持原判;承運人不服二審法院的終審判決，向最高人民法院申請再審，再審法院認為本案屬合同糾紛，原審法院適用法律錯誤，根據雙方當事人選擇的美國《海上貨物運輸法》和美國《聯邦提單法》的規(guī)定，承運人有理由交貨物給托運人在記名提單上記名的收貨人，承運人申訴有理，應予支持，遂于2002年6月25日作出判決，撤銷二審、一審判決，駁回菲達廠的訴訟請求［1］。

本案歷時8年多，歷經三級法院的審理和截然不同的判決，最終以原告菲達廠敗訴而告終。從本案三級法院的審理和判決來看，本案爭議的焦點主要在于:第一，記名提單的法律性質，即記名提單是否屬物權憑證，承運人是否應憑單交貨?第二，記名提單項下無單放貨行為的定性，即承運人是否應承擔賠償責任?承擔何種賠償責任?第三，記名提單的法律適用，即法院解決法律適用問題時應如何根據各國的沖突規(guī)范選擇準據法?

二 記名提單項下FOB賣方風險的法律分析

(一)記名提單的法律性質:記名提單是提單，但在貨物交付環(huán)節(jié)不具有物權憑證功能

記名提單，亦稱“記名抬頭”提單，指在提單的收貨人一欄具體填上某人或某企業(yè)的名稱［2］，故又稱為收貨人提單。由于確定了記名收貨人，記名提單與指示提單和不記名提單的最重要的區(qū)別就是不可轉讓性，即承運人只能將貨物交給托運人所指定的收貨人，不得交給任何其他人，這與提單具有的流通性的特點相矛盾，很多人據此否認記名提單屬于提單。對于記名提單的性質以及承運人是否需要憑單交貨，世界各國的規(guī)定和司法實踐不盡相同甚至截然相反，歸納起來主要有以下幾種情況:(1)記名提單不是物權憑證，承運人無須憑單交貨，如美國;(2)記名提單是物權憑證，承運人需憑單交貨，如德國等許多大陸法系國家;(3)相關立法中無明確規(guī)定，但司法實踐中確定承運人需憑單交貨，如英國。

在我國，記名提單的立法空白是困擾中國司法實踐多年的問題，海商法關于提單項下貨物交付的規(guī)定過于原則，對于記名提單下無正本提單交付貨物更是缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，但對記名提單的性質及記名提單下無單放貨行為的定性的探索卻從未停止過。筆者認為，首先，從立法的形式上看，記名提單是提單的一種。根據《海商法》第四章第71條和第79條第1款的規(guī)定，“提單是指用以證明貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的憑證。提單中載明的向記名人交付貨物……構成承運人據以交付貨物的保證”，以及“記名提單，不得轉讓”，可以看出，我國海商法本身并沒有對記名提單作出明確的定義，而是將記名提單和非記名提單放在一起規(guī)定，這種做法雖然容易引起理解上的混亂，但其對提單做不區(qū)分記名提單和非記名提單的規(guī)定毫無疑問說明記名提單是提單的一種，只不過由于記名提單明確了收貨人，具有不可轉讓的特性，這一特殊性質構成記名提單與一般提單的區(qū)別。這種理解在2009年2月最高人民法院下發(fā)的《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》中得到了體現，《規(guī)定》第1條針對記名提單相關問題首先界定了正本提單的范圍，即“正本提單包括記名提單、指示提單和不記名提單”。其次，從提單的功能上看，記名提單是提單的一種。一份單證是否屬于提單，關鍵在于其是否具備提單的本質特征，與指示提單和不記名提單一樣，記名提單同樣具有運輸合同的證明、承運人簽發(fā)給托運人的貨物收據以及承運人據以交付貨物的憑證等提單特性和功能，可見，可轉讓性與提單雖然有著很密切的聯系，但并非就是提單的本質屬性，不能僅因記名提單不具有轉讓性就因此否認其是提單的一種［3］。

提單具有物權憑證的功能，記名提單既然是提單的一種，是否當然屬于物權憑證?筆者認為，提單在海上運輸和單證交易環(huán)節(jié)具有不同的功能和作用:提單具有物權憑證的功能，屬于物權憑證，主要體現在貿易中的單證交易環(huán)節(jié);在貨物交付環(huán)節(jié)，向收貨人交付貨物是承運人應當履行的運輸合同義務，這并不涉及提單的物權問題［4］，不應將貿易環(huán)節(jié)和海上運輸環(huán)節(jié)相混淆。換一句話說，物權憑證性強調的是提單所代表的權利性質，與提單背書轉讓有關;記名提單的不可轉讓性只能表明其簽發(fā)后無法進入流通環(huán)節(jié)，不能背書轉讓，但在貨物交付環(huán)節(jié)的提貨功能并未喪失，記名提單是否為物權憑證，對于記名提單下無單放貨行為的定性不會產生實質性的影響。

可見，記名提單是提單的一種，在單證交易環(huán)節(jié)，記名提單是物權憑證;而在交付貨物環(huán)節(jié)，記名提單不是物權憑證，對該環(huán)節(jié)的記名提單應弱化其物權功能，強化其交貨義務。

(二)記名提單下承運人交付貨物的規(guī)則:既認人又認單

從上面分析可知，記名提單是提單的一種，但在交付貨物環(huán)節(jié)不具有物權憑證功能，那么，承運人在該環(huán)節(jié)是否有權不憑單交貨?即在記名提單下，承運人是憑單交貨還是憑身份交貨?根據我國《海商法》第71條規(guī)定“提單中載明的向記名人交付貨物……構成承運人據以交付貨物的保證”，非常明顯，記名提單是承運人“據以”交付貨物的保證，但對該條“據以”的理解是指提單的記載，還是指提單本身，或者是要求兩者同時兼?zhèn)?，司法實踐中存在各種不同理解。如最高人民法院于2002年下發(fā)的《海事審判實務問題解答》討論稿第40條對于“托運人憑記名提單向承運人主張無單放貨的請求能否受到法律保護”這一問題的解答是:“托運人憑記名提單向承運人主張無單放貨貨物損失的，其訴訟請求不能得到保護?！保?］從上述解答中，我們可以看出，由于記名提單已經確定了收貨人，且不可轉讓，承運人在記名提單下向記名收貨人交付貨物，在交貨對象上是正確的，因此承運人只需向記名收貨人交貨即可，而不必憑單交貨。實際上，承運人是否憑正本提單交貨，說到底只是交付方式的問題而已。雖然該《海事審判實務解答》并不是最高人民法院的司法解釋，但它反映了最高人民法院當時在該問題上的態(tài)度［6］，并影響導致中國的某些法院以此為依據判決在記名提單下承運人無單放貨不承擔賠償責任。反映到實踐中，FOB買方在托運時要求賣方出具記名提單，承運人在交付貨物時“認人不認票”無單放貨，使得賣方錢貨兩空的情況更是時有發(fā)生。顯然，承運人憑身份交貨，盡管交貨對象正確，但容易使賣方對提單項下的貨物失去控制權和處分權，失去收取貨款的保障。利益的受損迫使我國許多出口企業(yè)重新審視出口貿易中對貿易術語的選擇問題，有些企業(yè)在簽訂出口合同時不再使用FOB，而是采用CIF成交。

筆者認為，在記名提單項下，承運人放貨應“既認人又認單”，嚴格按照“人單相符”原則交付貨物。

首先，記名提單項下憑單交貨是承運人的保證義務。在運輸合同下，只要正本提單持有人在目的港向承運人按照提單的記載提取貨物，承運人就有義務交付貨物，此時提單所體現的是交付貨物的憑證。由于記名提單是提單的一種，承運人憑單交貨的這種保證義務不僅適用于指示提單和不記名提單，同樣適用于記名提單。

其次，海商法第71條的“據以”應理解為承運人應當根據提單的記載憑單交貨，即承運人保證義務的履行需要收貨人出示表明其具有提貨權利的證明文件(提單)。對此，有人認為“據以”條款是保證條款，而非憑單交貨的規(guī)定，筆者認為，法律的語義解釋必須符合法律的立法宗旨，對上述條款理解為“是保證條款，但承運人無需憑單交貨”的說法顯然注意到了法律條文的語義含義，表面上符合邏輯和語法，但是，卻忽視了該保證義務的履行需要提貨人出示相關提貨權利的證明文件，即提單，這樣的解釋恐怕還是曲解了法律的立法本意。承運人履行交貨保證義務的前提就是收貨人出示提單，只有記名收貨人出示了提單，才表明其是適格的提貨人，承運人才可允許其提貨。

第三，提交提單的意義不僅僅局限于識別收貨人，而且也是用來確定收貨人付款與否的方式［7］。顯然，在FOB貿易術語下，買方經常會要求在提單的托運人欄內填寫買方的名稱，而記名提單又已經指定了收貨人，當承運人無單放貨時，賣方會發(fā)現自己既不是托運人，也不是收貨人，賣方雖然持有提單卻無能為力，而FOB買方則存在很大的道德風險:他們會千方百計地要求出具記名提單，同時想方設法教唆承運人無單放貨［8］，從保護FOB賣方合法權益的角度，為確保FOB賣方能順利收到貨款，筆者認為，在記名提單下收貨人憑單提貨本身就是用以確定收貨人付款與否的方式，收貨人在付款贖單之前仍處于待定狀態(tài)，只有在其付款贖單之后，才能確定地成為收貨人。換一句話說，承運人向記名收貨人交付貨物是承運人履行交付貨物義務的一個必要條件而不是充分條件，承運人不僅應保證向記名收貨人交付貨物，而且應該在交付貨物的同時收回提單。

可見，記名提單的性質和作用表明承運人應憑單放貨，做到“既認人又認單”。2004年9月召開的第十三屆全國海事審判研討會就記名提單問題達成共識:無論記名提單的物權憑證性質如何以及其與可轉讓性的關系如何，適用我國現行《海商法》審理的案件中，記名提單均應當憑單交貨，承運人向記名人交付貨物同時應當收回正本提單［9］。2005年最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(法發(fā)［2005］26號文件)第97條也強調，根據我國海商法第71條的規(guī)定，承運人應當向持有記名提單的記名人交付貨物。2009年2月最高人民法院下發(fā)的《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》考慮到FOB價格條件下對貨物賣方權利的保護，在《規(guī)定》第二條進一步明確“承運人違反法律規(guī)定，無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人提單權利的，正本提單持有人可以要求承運人承擔由此造成損失的民事責任”，從上述規(guī)定可以看出，最高人民法院認為與指示提單、不記名提單一樣，在記名提單項下承運人仍需憑單交付，承運人無單放貨造成正本提單持有人損失的應承擔責任。至此，記名提單應憑單放貨而非憑身份放貨在我國的立法和司法實踐中已達成共識。

(三)承運人在記名提單下無單放貨行為的定性:侵權責任與違約責任的競合

針對無單放貨行為的定性問題，最高人民法院《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》在第三條明確指出，“承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任”，即提單持有人可以以合約起訴承運人，或因持有提單而以侵權起訴承運人，這就產生了“并列訴權”問題，楊良宜先生認為，此時對訴權行使的主要問題在于:原告可否取巧?例如選一個對他有利的訴權起訴，往往以侵權起訴而去漠視合約，進而規(guī)避一些對他不利的合約條款或時效已過問題［10］。筆者認為，正本提單持有人選擇侵權之訴的法律順序與普通侵權之訴適用的法律順序應當有所區(qū)別，從承運人的角度而言，他既違反了運輸合同對提單持有人所承擔的債務，構成了違約責任，也同時侵犯了賣方作為貨物所有權人的某種物權，構成了侵權責任，發(fā)生了責任競合，對此，應當按照特別法優(yōu)于普通法的原則，即首先優(yōu)先適用海商法關于海上貨物運輸合同的規(guī)定，請求承運人承擔違約責任;在海商法沒有規(guī)定的情況下，適用民法通則，請求承運人承擔侵權責任。

三 記名提單項下FOB賣方風險的防范

(一)熟悉各國立法，謹慎適用記名提單

由于各國對記名提單下無單放貨的規(guī)定和習慣做法差別較大，對承運人是否應承擔相應責任也有較大的爭議，在FOB合同中，各國之間法律規(guī)定的差異極有可能造成在一國未憑記名提單放貨合法，而在另一國卻違法的狀況，由此也造成了國際貨物買賣中各方當事人在適用法律上顯得無所適從，甚至給一部分不法分子以可乘之機。因此，FOB合同的賣方應熟悉各國對記名提單的相關立法和司法實踐，如前文所述案件中，由于船公司提單背面的地區(qū)條款規(guī)定進出口到美國的貨物適用美國法律，最高人民法院就是依據美國《海上貨物運輸法》和《聯邦提單法》的規(guī)定，認為承運人有理由將貨物交付給記名提單上的記名收貨人，從而判決承運人在記名提單下不承擔無單放貨責任的。因此，出口商應謹慎接受記名提單，做好預防措施。

(二)運用法律適用條款，主動選擇使用中國法律

一般情況下，在沒有相反證據證明的情形下，提單上載明的法律適用條款是承運人、托運人、提單持有人對提單所證明和包含的海上貨物運輸合同進行法律選擇條款，在該條款有效的前提下，該條款所援引的法律便成為支配該合同和提單爭議的準據法［11］。從上文分析可知，在立法上我國關于記名提單項下承運人交付貨物的規(guī)定雖然過于原則，但記名提單項下承運人需憑單交貨在立法上和近年來法院審理本類案件的實踐上已經成為共識，因此，FOB價格條件下買賣雙方協(xié)議適用記名提單的，賣方應主動要求適用中國法律，一旦承運人無單放貨賣方即可依據中國法律追究承運人的責任。

(三)區(qū)分賣方法律地位，依法行使訴權

就記名提單下承運人無單放貨時FOB賣方的訴權而言，筆者認為，首先，FOB術語賣方交付貨物后，持有的是記載托運人為買方的記名提單，若承運人無單放貨，FOB賣方由于不具有托運人的法律地位而無法以托運人的身份對承運人行使訴權，不能對承運人主張無單放貨的索賠;其次，賣方作為實際托運人，可以以提單持有人的身份行使訴權。傳統(tǒng)觀點認為合法的提單持有人必須持有提單，而且必須有連續(xù)的背書證明其合法持有。從這點上看，FOB合同中的賣方在交貨后雖持有提單，但由于沒有經過買方背書，賣方因此不具有正本提單合法持有人的法律地位，從而不能憑提單向承運人主張?zhí)釂纬钟腥说脑V權。實踐中，由于FOB賣方的訴權問題沒有解決，法院審理案件后判決駁回賣方訴訟請求的不在少數，訴權存在瑕疵使承運人無單放貨時更加肆無忌憚。筆者認為，對于“提單持有人”應作相對寬泛的理解，也就是說，提單持有人，不應僅限于提單的被背書人，同時還應包括通過其他合法途徑取得提單的人［12］，例如FOB貿易術語下賣方作為實際托運人在貨物裝船后取得提單便是賣方通過背書以外的合法途徑取得提單的情形。最高人民法院《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定明確了持有正本提單的實際托運人所享有的訴權，這對于維護FOB貿易條件下賣方的利益有著重要的現實意義，該條規(guī)定:“向承運人實際交付貨物并持有指示提單的托運人，雖然在正本提單上沒有載明其托運人身份，因承運人無正本提單交付貨物，要求承運人依據海上貨物運輸合同承擔無正本提單交付貨物民事責任的，人民法院應予支持?！惫P者認為，在FOB合同項下，賣方實際交付貨物，而且除了訂艙和支付運費外，賣方已經實際上承擔了托運人在貨物托運環(huán)節(jié)應承擔的義務，是貨物的實際托運人。因此，賣方作為將貨物交付給承運人的實際托運人，若承運人無單放貨，賣方有權行使訴權，向承運人主張損害賠償。

記名提單是在海上貨物運輸中最容易被誤解的運輸單證，不可轉讓的特殊屬性使得記名提單的法律地位不清楚、相關法律規(guī)則不明確，給國際貿易司法實踐帶來了很大的難題。聯合國大會于2008年12月通過的《全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》(簡稱《鹿特丹規(guī)則》)在“貨物交付”專章中提出解決無單放貨的法律對策，其中第46條針對記名提單的交貨問題作出規(guī)定，該規(guī)定不僅要求收貨人證明其為提單載明的收貨人，而且需要提交原始單證，否則承運人有權拒絕交付，因此必須嚴格地按照“人單相符”來交付貨物［13］。雖然公約允許一定條件下承運人可以無單放貨，這與我國的立法和司法實踐中嚴格憑單交貨的做法不同，但“鹿特丹式”無單放貨制度的設計在一定程度上為FOB術語下賣方面臨的記名提單下無單放貨的風險防范乃至我國記名提單的立法空白提供很好了參照模板，也賦予了FOB條件下賣方尋求法律救濟的權利和路徑。

［1］最高人民法院 (1998)交提字第3號民事判決書［Z］.廣東省高級人民法院(1996)粵法經二上字第29號民事判決書［Z］.廣州海事法院(1994)廣海法商字第66號民事判決書［Z］.

［2］王追林.國際貿易法律與實務［M］.武漢:武漢大學出版社，2008.

［3］［6］何麗新.無單放貨法律問題研究［M］.北京:法律出版社，2006.

［4］最高人民法院民事審判第四庭.涉外商事海事審判指導［M］.北京:人民法院出版社，2009.

［5］司玉琢，李志文.中國海商法基本理論專題研究［M］.北京:北京大學出版社，2009.

［7］［11］夏海英.FOB條件下賣方將買方記載為提單托運人的提單合法當事人探析［J］.政治與法律，2008，(9).

［8］郭俊莉.記名提單應當憑單放貨海事賠償責任限制問題有待進一步研究［EB/OL］.中國涉外商事海事審判網，2004－09－20.

［9］楊良宜.提單及其他付運單證［M］.北京:中國政法大學出版社，2007.

［10］劉萍.無單放貨中國際私法問題研究［M］.北京:法律出版社，2008.

［12］李小年.聯合國新運輸法對記名提單規(guī)則的統(tǒng)一及對我國的啟示［J］.太平洋學報，2009，(6).

D912.29

A

1008－4681(2011)04－0058－03

2011－05－31

揭陽職業(yè)技術學院教研項目，編號:JYCJY0904。

周凱麗(1980－)，女，廣東揭陽人，揭陽職業(yè)技術學院講師，律師。研究方向:英語教學、法律教學。

(責任編校:簡子)