張弘

(西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西西安710049)

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐難題

(一)非法證據(jù)界定范圍窄，非法手段不明確

依據(jù)我國非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定(以下簡稱規(guī)則)，非法證據(jù)包括兩種:1)以非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述;2)采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述。首先，與多數(shù)國家通行的非法證據(jù)排除范圍相比，我國非法證據(jù)僅限于言辭證據(jù)，不包括實物證據(jù)，對非法搜查、扣押等方式獲得的實物證據(jù)是否排除未及規(guī)定。世界上多數(shù)國家，對于非法言辭證據(jù)一般絕對排除，非法物證一般由法官自由裁量，依侵害利益和侵權(quán)嚴(yán)重性酌量排除。但我國甚至沒有提及酌量排除的原則，是為缺憾之一。其次，除了暴力刑訊逼供，其他非法手段具體指什么規(guī)則中沒有提及。實踐中，非法詢問方法與審訊策略界限模糊。

恐嚇威脅、欺騙利誘、精神強(qiáng)制……用諸如此類不留傷痕，似乎與暴力無緣的手段，危害后果絕不亞于暴力肉刑。如云南省臨滄市人民檢察院直接立案偵查的一個涉嫌受賄案中的犯罪嫌疑人，在其自書的檢舉控告材料中提及他遭遇的種種非法逼供情狀，包括恐嚇、不讓睡覺的車輪戰(zhàn)、精神強(qiáng)制、威逼誘騙等。如辦案人員威脅他如不供述就“讓牢頭獄霸收拾”、“連家人一塊抓”、“死在里邊也是畏罪自殺”、“不交代就別想出去”，并舉例昆明一干油路的老板在鳳慶看守所曾被這樣料理等等。這對被訊問人產(chǎn)生極大的心理強(qiáng)制，為了擺脫可能的厄運，被訊問人往往心存恐懼，精神焦慮緊張，從而違心供述。指供套供:控告書寫道，偵辦人員手寫自擬好“交待材料題綱”，該提綱先入為主框定了要求犯罪嫌疑人交代時間、地點、情節(jié)，特別是在“何目的”上主觀性地框定了要求犯罪嫌疑人要交代的目的是“感謝”、“拜年”、“順利撥款”、“想找工程做”，“收錢后為送錢做過些什么”，“關(guān)照過什么”，讓他順著設(shè)定框架回答從而形成筆錄，“他說他不能直接告訴我是多少，但數(shù)字不小，讓我自己猜。我被迫按他的意思從2萬、5萬、10萬、8萬分幾次猜后，猜到8萬時，他才表示‘對了’”等等，指明誘供的意圖非常明顯［1］。

至于騙供，在不少國家，在一定程度上經(jīng)常被警察使用。比如，告訴被告人同案犯已經(jīng)招供，他們因此可以獲得從輕的機(jī)會，從而增加嫌疑人心理緊張感，使其自動放棄對抗轉(zhuǎn)而采用合作態(tài)度，如此等等。這多屬于可以接受的審訊對策。那么究竟何種行為屬于不能接受的非法方法?嚴(yán)重的非法訊問方法往往隱蔽且后果嚴(yán)重，但控告人很難舉證。希望在實踐中最高法院或以判例的方式予以明晰完善。

另外，關(guān)于毒樹之果，規(guī)則未作規(guī)定。如果非法口供被排除，但口供的結(jié)果可以使用，則遏制刑訊逼供的效力將會大打折扣，實際等于變相接納非法口供證據(jù)。筆者認(rèn)為，非法口供的毒樹之果應(yīng)包含在排除之列。

(二)檢察院排除非法證據(jù)如何落實

規(guī)則要求檢察院在批捕與審查起訴中有義務(wù)主動排除非法言詞證據(jù)，不能將其作為批捕與起訴的理由。這一點值得點欣喜。檢察院作為國家法定的公訴機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)站在客觀和公正的立場上完成訴訟任務(wù)，不能狹隘地局限于訴訟中的指控地位而一味追求對抗的后果。檢察官在批捕和起訴環(huán)節(jié)上嚴(yán)格把關(guān)，拒絕非法證據(jù)流入法庭，既保障了犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益，又維護(hù)了司法正直和程序正義，減少了司法錯誤的發(fā)生，還能將可能發(fā)生在庭審過程的排除要求提前啟動，避免了庭審中的被動不利局面。但愿望是美好的，現(xiàn)實能夠?qū)崿F(xiàn)立法的美好初衷么?

檢察院和警察同為以追訴為主要職能的控訴機(jī)關(guān)，二者既是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，更是同一戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友，有著一定范圍上的共同的目標(biāo)和緊密協(xié)作關(guān)系。警察收集證據(jù)，檢察院運用證據(jù)起訴;警察收集的證據(jù)不充分或不合格，檢察官還要依靠警察繼續(xù)補(bǔ)充收集證據(jù)。盡管檢察官可以對不符合要求的案件不起訴，但在批捕與公訴之間有評價機(jī)制。檢察院一旦批捕，檢察官就不得不考慮起訴，以避免批捕質(zhì)量不高的負(fù)面評價。這也是實踐中檢察官常常以公訴的標(biāo)準(zhǔn)衡量申請批捕的案件的重要原因。警檢關(guān)系如此深入和復(fù)雜，指望檢察官主動排除非法證據(jù)的可行性如何?筆者認(rèn)為，有幾個方面的問題需要考慮:首先，檢察官在整個偵查程序期間應(yīng)該有同步的監(jiān)督介入，比如設(shè)立嫌疑人訪問，重視嫌疑人的申訴控告，及時發(fā)現(xiàn)非法取證渠道。其次，對嫌疑人的控告，設(shè)立追蹤匯報制度。可以舉行調(diào)查聽證，將結(jié)果和相關(guān)文字資料送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人可以在后續(xù)的庭審或復(fù)核程序中把它作為依據(jù)。再次，對于控告人提出但檢察院沒有排除的非法證據(jù)，如果在庭審階段該證據(jù)被法院認(rèn)定為非法證據(jù)并被排除，對于檢察官的業(yè)績應(yīng)做相應(yīng)不利評價，以督促檢察官自覺履行監(jiān)督職能。

(三)被告人承擔(dān)非法證據(jù)線索提供責(zé)任，對被告人不利

規(guī)則第6條規(guī)定，“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”。該條將證明非法證據(jù)的初步舉證責(zé)任施加在被告人身上，這對被告人有幾分不利。盡管被告人需要對非法取證訴求有所說明，但他卻不見得能清晰地說出取證人員的名字和時間、地點等。偵查辦案人員有時分組輪番“熬戰(zhàn)”，搞車輪戰(zhàn)術(shù)，不分白天黑夜，連續(xù)多日不讓被訊問人睡覺，致其神智不清、精神恍惚，意識模糊、行為失控，出現(xiàn)“幻覺和昏迷”，“感到快要發(fā)瘋，沒有辦法再支撐下去了”，甚至到了要崩潰的程度，哪兒能分清具體的時間和人物?偵查人員訊問時不告知偵訊人員姓名之事時常發(fā)生。有的被告不識字，也無法在訊問筆錄上發(fā)現(xiàn)訊問者姓名。當(dāng)年趙作海被刑訊逼供時就說不清刑訊他的警察姓名。要求被告人提供被刑訊的證據(jù)線索雖有道理，但在我國目前偵查階段十分封閉、嫌疑人與外界隔離的現(xiàn)狀下，對被告人而言也有難度。該條并未明確被告人提供證據(jù)線索需要到什么程度，如果目前不能明確說明刑訊者的姓名與刑訊的時間地點，會有何結(jié)果。在此情況下，偵查機(jī)關(guān)是否需要做證據(jù)來源合法證明?偵辦警察是否需要出庭對質(zhì)?

(四)錄音錄像等審前供述合法性證明可行性不強(qiáng)

規(guī)則第7條規(guī)定，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人承擔(dān)證明責(zé)任，必要時訊問人員須出庭作證。依據(jù)該條，公訴可以采用的證明方法包括向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。事實上，這些證明方法貌似合理卻存在不少問題。

1.訊問筆錄。警察的訊問筆錄是法庭上最重要的指控證據(jù)，往往是控方的指控王牌，這些筆錄多數(shù)是有罪供述，只能證明被告人有罪而絲毫不能證明被告人被逼供。即便詢問筆錄反映非法或逼供嫌疑，警察也還有無數(shù)次可以修正筆錄的機(jī)會。

2.訊問過程的錄音錄像。錄音錄像本具有很強(qiáng)的證明力，是監(jiān)督整個訊問過程的最具說服力的證據(jù)。但同步錄音錄像控制不好卻能成為逼供的反證或護(hù)身符，發(fā)生證明空缺或危險:首先，有多少公安機(jī)關(guān)具備錄音錄像條件?公安機(jī)關(guān)的經(jīng)費是由國家財政、公安部、地方政府三方劃撥，層層下來，地區(qū)之間，差異很大。國家財政和公安部的經(jīng)費，是根據(jù)級別定額發(fā)放的，不可能多，而且數(shù)額也不大。而在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)，地方政府這塊的經(jīng)費幾乎為零。大中城市辦案機(jī)關(guān)問題不大，小地方公安局確實經(jīng)常碰到經(jīng)費嚴(yán)重不足的情況。一名31歲的年輕有為的山區(qū)派出所所長因為9200元辦案經(jīng)費而“賣逃犯，被判刑”的案例著實揭開了貧困邊遠(yuǎn)地區(qū)公安機(jī)關(guān)的窘境［2］。辦案民警甚至連基本工資都拿不全，何談錄音錄像這類遙不可及的奢侈設(shè)備?因此這些地區(qū)是很難以此方法證明的。其次，表演錄音錄像?！坝崋柕挠跋褓Y料(指同步錄音錄像)是在虛假供述全部做完之后，偵辦人員換上制服，像演戲一樣，逼我把筆錄內(nèi)容以提綱的形式寫在左手掌心上讓我邊看邊錄制的，說是要一次過關(guān)，這個過程我是含著眼淚被迫完成的”。這種造假的功夫，可謂達(dá)到登峰造極出神入化的境界了［1］。在這方面，韓國同行提醒，錄音錄像使用不當(dāng)，保護(hù)證人的同時，會成為違法者的“反證”。韓國于2007年韓國刑訴法修改時將錄音錄像寫入刑訴法，在司法實踐中實行3年后，反證問題頻現(xiàn)。今年夏天，韓國南部某法院在審判一個犯罪嫌疑人時，被告人突然向法院宣稱，他在審訊中，曾受到偵查人員的暴力傷害。法官馬上把相關(guān)錄像調(diào)來審查，發(fā)現(xiàn)，就在該嫌疑人主張遭受侵害的那個時段、那個場景，那段錄像的畫面非常模糊，情節(jié)很不清晰。此畫面既證明不了嫌犯有挨打情節(jié)，也不能排除警方使用過暴力。韓國有關(guān)方面深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這一案例并非偶發(fā)，還有多起類似情形出現(xiàn)。社會上普遍認(rèn)為，警察在取證過程中，對錄像“做了手腳”:警方運用了剪接技術(shù)，或干脆躲開鏡頭，由此拿到了被告人的“有罪供述”［3］。

3.通知其他在場人員或其他證人出庭作證。在我國，偵查階段極為封閉，律師沒有訊問在場權(quán)。訊問期間，除了偵查機(jī)關(guān)人員，還會有其他什么人在場呢?沒有外人在場，那不是自己證明自己么?何況規(guī)則并沒有規(guī)定，訊問人員不出庭怎么辦。當(dāng)庭對質(zhì)或許也是一個辦法，但這個辦法能否實現(xiàn)也疑問重重。規(guī)則妥協(xié)性地規(guī)定“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)”，言下之意是如果有關(guān)訊問人員簽名或蓋章了，即使不出庭也是可以作為證據(jù)用的。那么誰還愿意放棄簡單的簽名蓋章而選用麻煩的出庭質(zhì)證呢?實踐中，沒有外界的監(jiān)督和介入，法院會依據(jù)怎樣的證據(jù)來認(rèn)定證據(jù)來源是否合法呢?會不會又落入自己證明自己和無法證明而走過場的老路呢?

(五)對證人非法取證的證明責(zé)任

規(guī)則第13條規(guī)定，庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明

依據(jù)該條，提出書面證言的一方負(fù)有證據(jù)來源合法的證明責(zé)任。問題是，質(zhì)疑方是否需要提供證據(jù)線索?出證方如何證明?規(guī)則沒有規(guī)定在此情況下證人應(yīng)當(dāng)出庭。那么舉證方將如何證明合法性?是錄音錄像還是其他方法?庭審中的證人不出庭應(yīng)當(dāng)分別情況予以限制。未出庭證人的證言一般多為控方證據(jù)，控方證人原則上應(yīng)當(dāng)出庭，因為控方有能力令證人到庭，而辯護(hù)律師在此方面明顯能力不足。在涉及傳訊辯護(hù)方證人時，經(jīng)辯方申請，法院有義務(wù)傳召證人。冤案發(fā)生的原因之一為偵查機(jī)關(guān)采用非法或暴力取得證人證言。在實踐中，控方時有故意不希望證人出庭的狀況，因為在證人被逼證或遭受恐嚇誘證的情況下，控方不希望他們有在法庭上澄清的機(jī)會，所以最好的求證方法是令控方傳召證人出庭。比如佘祥林案件中，曾留宿過所謂被害人張在玉的那個家庭曾給出了一份“良心證明”，證明張在玉依舊活著，這本是一份避免冤案的絕好證據(jù)，但遺憾的是，這份無罪證據(jù)不但沒有得到應(yīng)有的重視，證人反而還受到了一些壓力和“迫害”。李化偉殺妻案，確定李化偉為嫌疑人的主要理由之一是李化偉及其母親的口供。李化偉遭受刑訊逼供，不得不承認(rèn)是自己殺了懷孕的妻子。他母親楊素芝也被抓到公安局審訊。其母受到逼證，從當(dāng)天下午兩點半一直審到深夜一點多鐘，楊老太太在極端的恐懼下，被迫按辦案人員的意思編出了兒子殺死邢偉后到家里跟她說了的證詞，她才被放回家。爾后訊問人員對李化偉說:“你殺人后回家同你媽講了，你媽已經(jīng)交代了……”對于如此證人，控方是不會傳召出庭的。如果他們不出庭作證，辯護(hù)律師甚至根本無從得知證人被逼證的遭遇，如何質(zhì)疑?

當(dāng)未出庭的證人證言有疑問時，該證人應(yīng)當(dāng)出庭接受調(diào)查。公訴人有義務(wù)傳喚證人出庭，否則證言不被接受。最起碼公訴機(jī)關(guān)有義務(wù)證明證言來源合法真實，而不是由提出疑問的被告人及其律師承擔(dān)證明責(zé)任。

二、與非法證據(jù)排除規(guī)則有關(guān)的多元考量

雖然存在種種操作難題，但規(guī)則的出臺無疑具有重大的進(jìn)步意義。在我國這樣一個傳統(tǒng)上以打擊犯罪為重點、以實體真實為目標(biāo)的訴訟土壤中，能夠邁出排除非法證據(jù)的步伐，無疑宣告了立法向保障人權(quán)的巨大邁進(jìn)，意義非凡。對于規(guī)則存在的種種問題，可以在實踐中逐步完善，批評是為下一步的進(jìn)步做準(zhǔn)備的。

非法證據(jù)的排除，在世界各國都不會不計成本，也不會只為實現(xiàn)一種價值。非法證據(jù)的排除具有保障人權(quán)，實現(xiàn)司法正直、程序正義和實體真實等多重價值。具體在設(shè)計排除規(guī)則和司法運用中，本文認(rèn)為需要注意以下幾個問題:

第一，刑訊逼供的口供證據(jù)應(yīng)當(dāng)堅決排除。其他非法方法獲取的口供應(yīng)逐步以案例方式加以明確完善。這些非法方法包括精神強(qiáng)制、威逼恐嚇、疲勞戰(zhàn)術(shù)等。凡可能使被告人在違背意志情況下所做出的供述都應(yīng)當(dāng)加以調(diào)查，確定是否排除。

第二，我國并沒有嚴(yán)格的搜查程序規(guī)定，對搜查證也沒明確的時間、地點、范圍等細(xì)致規(guī)定，非法物證的界定和排除情況較之非法口供輕很多，且從滿足定罪的需要出發(fā)，未規(guī)定非法物證排除有一定道理。但應(yīng)當(dāng)設(shè)立非法物證排除裁量權(quán)的原則規(guī)定，以遏制嚴(yán)重侵權(quán)的物證獲取手段。

第三，偵查機(jī)關(guān)的非法證據(jù)證明責(zé)任需要明確。在偵查程序封閉的情況下，規(guī)則設(shè)立的證明方式效力不大，脫不了自己證明自己的老路。強(qiáng)制訊問人員出庭接受訊問合法性調(diào)查是必須設(shè)定的，在此，規(guī)則應(yīng)當(dāng)給出細(xì)致的違反出庭的處罰條款，規(guī)定應(yīng)當(dāng)出庭接受調(diào)查的訊問人員拒不出庭的話，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)排除口供的后果。檢察機(jī)關(guān)并應(yīng)對此展開相應(yīng)調(diào)查。

第四，關(guān)于非法證人證言調(diào)查，控方應(yīng)承擔(dān)傳喚控方對證據(jù)有疑問的證人出庭接受質(zhì)證，法院經(jīng)被告方申請傳喚被告方證人出庭接受詢問。除非特殊原因，沒有出庭的問題證人證言將一律不允采納。

［1］非法取證猛于虎［EB/OL］.http://club.china.com/data/ thread/1638757/2707/21/28/2_1.html.

［2］文宇.華劍派出所長9200元“賣”逃犯［J］.檢察風(fēng)云，2003，(23).

［3］司法部門用錄音錄像辦案出現(xiàn)新問題［EB/OL］.blog.sina.com.cn/s/blog_4b43855e0100mgwf.html 2011－08－24.