周天保

(江蘇省盱眙縣人民法院，江蘇 盱眙211700)

論監(jiān)事訴訟的原告

周天保

(江蘇省盱眙縣人民法院，江蘇 盱眙211700)

監(jiān)事訴訟起因于公司內(nèi)部的治理糾紛?！豆痉ā返?52條規(guī)定了監(jiān)事訴訟制度，然而其規(guī)定過于原則，對以誰的名義提起監(jiān)事訴訟在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》的制定過程中也一直存有爭議。將來的立法應當明確規(guī)定，監(jiān)事、監(jiān)事會具有原告的主體資格。

公司治理；監(jiān)事訴訟；原告

根據(jù)《公司法》第54條的規(guī)定，監(jiān)事、監(jiān)事會對公司董事、高級管理人員行使著監(jiān)督權。賦予監(jiān)事、監(jiān)事會訴訟的權利體現(xiàn)了訴訟法“有權利就有救濟”的精神。然而其規(guī)定仍然過于原則，對以誰的名義提起監(jiān)事訴訟在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《<公司法>解釋（四）》）的制定過程中也一直存有爭議，筆者擬對此進行一些探討。

一、監(jiān)事訴訟原告問題的理論爭議

監(jiān)事訴訟中，對于應當以公司名義還是以監(jiān)事、監(jiān)事會名義向法院提起訴訟的問題，有兩種不同的觀點。一種意見認為，根據(jù)《公司法》第152條第1款的規(guī)定，監(jiān)事、監(jiān)事會可以自己的名義提起訴訟。且《公司法》第54條第6項明確規(guī)定監(jiān)事、監(jiān)事會有權對董事和高級管理人員提起訴訟，“由監(jiān)事、監(jiān)事會以自己名義起訴更為適合，也比較有操作性”?！?公司法>解釋（四）》在制定過程中也曾有“公司董事會、監(jiān)事會或者不設董事會、監(jiān)事會的公司董事、監(jiān)事依據(jù)《公司法》第152條第1款之規(guī)定提起訴訟的案件，董事會、監(jiān)事會為原告的，應提交公司董事會決議、董事會或者監(jiān)事會為公司現(xiàn)任機構的其他書面證明材料；董事、監(jiān)事為原告的，應當提交公司任命其為董事、監(jiān)事的書面證明材料和個人身份證明”的規(guī)定。另一種意見則認為，監(jiān)事會或執(zhí)行監(jiān)事是公司治理結構中的監(jiān)督機構，屬于內(nèi)部職能部門，沒有對外獨立承擔法律責任的能力，因此不具有獨立的訴訟主體資格。[1]“監(jiān)事會實施監(jiān)督的最有效措施，則是以公司名義向董事或者經(jīng)理提起訴訟。”[2]持這種觀點的學者將監(jiān)事訴訟稱之為“監(jiān)事代表訴訟”即是此意。誠然，“公司原告說”的評述是有道理的，但是該說也存在著實踐操作難題：法人參與訴訟，應提供營業(yè)執(zhí)照和法定代表人身份證明，然而公司印章一般由法定代表人負責管理，法定代表人通常由董事長或經(jīng)理擔任，其很可能是監(jiān)事訴訟中的被告，顯然不可能為監(jiān)事訴訟提供便利。此外，董事、高級管理人員對外代表著公司，以公司名義起訴會使監(jiān)事訴訟陷入自我訴訟的循環(huán)。筆者認為，監(jiān)事訴訟的問題起因于公司治理，化解于民事訴訟，因此對該問題的解決方案的思考不僅應立足于公司治理的特殊情況，還要關注訴訟法的基本理論及其他法域的做法。

二、公司治理糾紛的實質(zhì)

監(jiān)事、監(jiān)事會的設置是分權制衡理論在公司治理領域的衍生品。監(jiān)事、監(jiān)事會是股東的代表，對股東會和股東大會負責，從某種意義上說，監(jiān)事、監(jiān)事會的存在是股東實現(xiàn)股東權益的產(chǎn)物。監(jiān)事、監(jiān)事會的職權范圍是法定的，其地位也是獨立的。監(jiān)事、監(jiān)事會監(jiān)督董事和高級管理人員，但卻沒有經(jīng)營決策權和經(jīng)營管理權，這種權利在《公司法》中從另一個角度被看成是對公司的忠實義務和勤勉義務。因此，監(jiān)事、監(jiān)事會對董事、高級管理人員予以監(jiān)督不僅是其行使職權的行為，也是其履行義務的行為。作為兩個對立的機構，監(jiān)事、監(jiān)事會與董事、董事會、高級管理人員在公司經(jīng)營中難免發(fā)生矛盾?！豆痉ā穼ΡO(jiān)事訴訟的相關條文的表述著眼于對董事、高級管理人員的否定性評價，換言之，董事、高級管理人員有損害公司利益行為時，監(jiān)事、監(jiān)事會才履行其監(jiān)督職能。但事實上，董事、高級管理人員的行為是否損害公司利益有時是很難評判的，甚至在某些情況下，恰恰是監(jiān)事、監(jiān)事會的行為在實質(zhì)上損害了公司的利益。這種對立的爭執(zhí)從表面上看是因雙方為公司利益最大化而產(chǎn)生的，實質(zhì)上則是三權分立體系下雙方職權的能動反映，是公司法建構的兩個平等主體之間無法自我化解而尋求他力救濟的具體對象。董事、高級管理人員的行為并不一定損害了公司的利益，同樣，監(jiān)事、高級管理人員的行為也并不一定會使公司利益最大化，其行為本身也不必然代表公司利益。其對董事、高級管理人員的詰問只是其職能的體現(xiàn)，并被披上代表公司利益的外衣，而具體的對錯仍取決于司法的裁決。所以，“公司原告說”的觀點是建立在監(jiān)事、高級管理人員行為正確論這個隱含的基礎之上的，這使得監(jiān)事訴訟失去了糾紛對抗性的應有之意。

三、《民事訴訟法》上的考察

公司治理糾紛在今天的司法體制下無疑是民事訴訟的一種，故就法律適用而言，應受到《民事訴訟法》的調(diào)整。對監(jiān)事訴訟中原告資格的確定應首先立足于訴的利益的判斷。訴的利益，于當事人的視野是其權益被侵害或發(fā)生糾紛請求訴訟救濟的必要性，于國家視野是立法者在認可主體值得以糾紛主體在民事訴訟中加以表現(xiàn)時，作為法的技術而賦予當事人適格。[3]如前所述，監(jiān)事訴訟體現(xiàn)的是監(jiān)事、監(jiān)事會的職能，提起訴訟是《公司法》第54條和第152條賦予的權利。雖然從第150條的規(guī)定來看，訴訟的最終結果為公司所享有，但不能以此推論公司應為原告，也不能以此推論股東應為原告。第152條規(guī)定了特殊情況下股東的訴權，但這種訴權源自股東的固有權利——股權，不能和監(jiān)事訴訟的基礎性權利——監(jiān)督權混為一談。監(jiān)事、監(jiān)事會行使訴權時監(jiān)事、監(jiān)事會是原告，股東行使訴權時股東是原告，讓監(jiān)事代表公司起訴董事、高級管理人員容易導致訴訟程序的混亂，徒增糾紛。

監(jiān)事提起監(jiān)事訴訟，在主體資格上并不存在問題。監(jiān)事會是否有權提起訴訟，值得研究。否定論者認為，監(jiān)事會并非《民事訴訟法》規(guī)定的“其他組織”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第40條規(guī)定：“其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。”從該條列舉的八種其他組織來看，《民事訴訟法》對其他組織是否具有訴訟主體資格，主要關注于它的相對獨立性、穩(wěn)定性和延續(xù)性。監(jiān)事會是一般公司的內(nèi)設部門，較小的公司只設監(jiān)事而不設監(jiān)事會。監(jiān)事會履行職責的費用也是有保障的。那么，監(jiān)事會的“合法成立”與“有一定財產(chǎn)”是應當?shù)玫娇隙ǖ模ㄒ徊环稀捌渌M織”標準的是沒有“一定的組織機構”，因為監(jiān)事會本身即是公司的組織機構之一。解決這個問題，首先應考慮到《民事訴訟法》的起草背景。《民事訴訟法》起草于上世紀九十年代，立法著眼于已有的訴訟類型，而公司內(nèi)部治理的訴訟是一種嶄新的訴訟，當時的立法并沒有予以考慮。監(jiān)事會是公司的內(nèi)部機構，其與公司一同存續(xù)，并在公司的存續(xù)過程中一直具有監(jiān)督的權利，不妨將其視為一種訴訟主體，在《民事訴訟法》的修訂中規(guī)定公司治理之訴的相關內(nèi)容或者在司法解釋中予以體現(xiàn)。

四、比較法上的借鑒

就監(jiān)事制度的設計而言，日本和我國臺灣地區(qū)的做法與我國大陸地區(qū)相近。臺灣地區(qū)“公司法”第213條規(guī)定，公司與董事間訴訟，除法律另有規(guī)定外，由監(jiān)察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。日本《商法典》中也有相似規(guī)定。這些規(guī)定常被持“公司原告說”的學者認為是強有力的比較法依據(jù)。以監(jiān)事代表公司，不如說是在公司與董事間產(chǎn)生爭議時只有監(jiān)事是唯一合適的代表。臺灣地區(qū)九十五年度臺抗字第四八四號裁定認為，“所謂公司與董事間訴訟，當指同法第二百二十條所定股東會決議對于董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權力機關，惟有其有權決定公司是否對董事提起訴訟”，只有特殊情形下，才可“徑以監(jiān)察人之身份”代表公司對董事提起訴訟。事實上，以監(jiān)事監(jiān)督董事和高級管理人員，又以股東會監(jiān)督監(jiān)事是一種對監(jiān)事不信任的制度設計，臺灣地區(qū)的公司治理實踐中同樣存在監(jiān)事制度虛設的問題。臺灣地區(qū)學者也明顯意識到了這一點，認為公司可以訴董事，監(jiān)事同樣也可以訴董事。[4]兩種訴訟的理論依據(jù)和邏輯結構均不相同，監(jiān)事代表訴訟中的訴權由股東會、股東大會享有，監(jiān)事、監(jiān)事會只是股東大會的具體行權機構，而監(jiān)事訴訟的訴權源自監(jiān)事監(jiān)督權，因此監(jiān)事作為原告是應然的結果。大陸地區(qū)《公司法》第150條和第152條規(guī)定的具體情形與臺灣地區(qū)“公司法”第213條和第214條幾乎相同，不過并未像臺灣地區(qū)一樣規(guī)定須以公司名義起訴。從《公司法》第152條的文義解釋中甚至可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)事、監(jiān)事會才是我國法律框架下監(jiān)事訴訟的原告。立法的借鑒切忌拿來主義，現(xiàn)實中已有案例表明以公司名義對董事和高級管理人員起訴在立案審查的過程中即會產(chǎn)生難題，而以監(jiān)事自己名義起訴，將公司列為第三人的路徑已得到了實務界的認可，如“滬上首例監(jiān)事告董事不忠勝訴”案，再如真功夫餐飲管理有限公司監(jiān)事訴董事長案。

[1]陳秋榮.新《公司法》下監(jiān)事代表訴訟制度解讀與完善建議[J].審判研究,2011(1):196.

[2]葉林.公司法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2008:189.

[3]楊雅妮,王道.淺論訴的利益——從當事人適格層面的分析[J].天水行政學院學報,2007(3):119.

[4]邵慶平.公司監(jiān)察人對董事提起訴訟[J].月旦法學教室,2011(6):24-25.

D922.291

A

1673―2391(2011)05―0059―02

2011―05―05

周天保（1985―），男，江蘇盱眙人，江蘇省盱眙縣人民法院法官，研究方向為民商事審判。

【責任編校：王 歡】