趙香如，吳立國

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410082）

論寬嚴(yán)相濟刑事政策下的前科消滅制度＊

趙香如，吳立國

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410082）

我國現(xiàn)行前科制度與我國長期堅持“嚴(yán)打”的刑事政策相適應(yīng)，前科消滅則適應(yīng)寬嚴(yán)相濟的刑事政策理念，符合刑法正當(dāng)性原則，體現(xiàn)保護人權(quán)和刑罰謙抑的精神，契合法律的雙重規(guī)制機能。我國已對未成年人的前科消滅進行了試點。隨著寬嚴(yán)相濟刑事政策的深入貫徹，我國有必要建立針對所有犯罪人的前科消滅制度。前科消滅的確認(rèn)應(yīng)綜合考慮行為人的主觀反社會性和前科經(jīng)歷的時間，前科的消滅還需適用嚴(yán)格的程序和特定的方式。

前科；寬嚴(yán)相濟；前科消滅；主觀反社會性；期限

前科制度存在顯性與隱性的負(fù)面影響，不利于犯罪人迅速而完整地復(fù)歸社會，甚至使一些犯罪者在出獄后由于受到種種資格限制和社會歧視“不得已”而繼續(xù)犯罪。在某種程度上，前科制度較具體的刑罰更殘忍。貝卡利亞說：“最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象”［1］。我國現(xiàn)行前科制度正是這樣一種“細(xì)小而反復(fù)的印象”，它伴隨犯罪人一生，甚至影響其家庭成員，其影響可謂是刑罰延續(xù)性的生動例證，為此必需對之加以改革與完善。隨著我國寬嚴(yán)相濟刑事政策的深入貫徹，國外一些先進的法律制度，如社區(qū)矯正、刑事和解等，也開始在我國試點或?qū)嵭?。?003年以來針對未成年人的前科消滅制度也在山東等省市試點，本文即立足于此背景，從理論上繼續(xù)深化前科消滅的合理性，主張建立面向所有犯罪人的前科消滅制度，并探討前科消滅制度的具體構(gòu)建。

一、前科消滅的合理性

前科概念的分歧主要集中在前科的客觀表現(xiàn)形式上，對前科的界定應(yīng)該服務(wù)于其刑法意義，為此，我們認(rèn)為前科應(yīng)指依法受刑事處罰的事實，即因犯罪而被定罪判刑或定罪免刑的情形，它包括被判處緩刑的情形。與前科的概念相對應(yīng)，前科消滅是指曾受法院定罪處刑或定罪免刑的人在具備法定條件時，經(jīng)過法定的程序，國家撤銷其犯罪記錄，使其不利狀態(tài)消失，恢復(fù)其正常法律地位的一種刑事制度。前科與前科消滅，就像一個自我批判的矛盾體，前科的存在是對一個普遍事實的基本確認(rèn)，這種基本的確認(rèn)可謂是對犯罪的后續(xù)評價，它是必要而合理的；前科的消滅則是在基本確認(rèn)的基礎(chǔ)上再進行個別化修正，這種修正同樣既必要也合理。

（一）前科消滅制度適應(yīng)寬嚴(yán)相濟刑事政策的理念

我國現(xiàn)行前科制度與我國長期堅持嚴(yán)打的方針相適應(yīng)，在嚴(yán)打的理念下，犯罪分子被當(dāng)成社會的對立面，犯罪行為也被評價為行為人基于自由意志而選擇的惡害，在此前提下，犯罪的后果只能是行為人咎由自取，因而一朝犯罪則永不翻身，前科烙印也就伴隨犯罪人終生。隨著犯罪原因理論研究的深入，社會本身也是導(dǎo)致犯罪的一個重要因素的觀念逐漸深入人心，因而犯罪的責(zé)任不能僅由犯罪人承擔(dān)，對犯罪人也應(yīng)加強人權(quán)保障。為此，自2005年以來，我國揚棄了嚴(yán)打的理念而實施寬嚴(yán)相濟的刑事政策。寬嚴(yán)相濟的基本精神是寬而有度，嚴(yán)而不厲；寬嚴(yán)相濟刑事政策并非要懲罰人，或者放縱人，而是要使每個公民對法治懷有敬畏之心而不敢逾越，同時給大多數(shù)犯罪者出路使其回歸社會。將我國現(xiàn)行前科制度置于寬嚴(yán)相濟刑事政策下進行審視，顯而易見，我國前科制度為了警示犯罪分子的未來行為而為犯罪者設(shè)置了種種障礙，它僅體現(xiàn)了該刑事政策的一極——嚴(yán)。與我國現(xiàn)行前科制度不同，前科消滅制度則為犯罪分子恢復(fù)其法律地位和社會權(quán)利，為其回歸社會架起了一座黃金橋，因而它較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟刑事政策的另一極——寬，為此前科與前科消滅相結(jié)合，便完整地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策之精神，從而更能充分發(fā)揮刑法刑罰預(yù)防犯罪、保障人權(quán)的機能。

（二）單一的前科制度違背刑法正當(dāng)性原則

刑法的正當(dāng)性或正當(dāng)根據(jù)，在刑法理論上存在報應(yīng)論與功利論，前科制度既不符合刑法的報應(yīng)性，也不符合刑法的功利性。報應(yīng)主義者認(rèn)為，犯罪是犯罪人基于自由意志而選擇的危害社會的行為，行為人僅對其犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。我國前科制度顯然超越了報應(yīng)主義的責(zé)任范圍，因為前科制度雖不是刑罰的種類，但就其影響來看，實為刑罰在刑法領(lǐng)域外的延伸，犯罪人在受到刑罰處罰后還要背負(fù)著一生的“延伸刑罰”的制約，此為明顯的罪刑不均等。罪刑不均等不僅體現(xiàn)在犯罪個體的對待上，還體現(xiàn)在相異犯罪人的前科一體性概括式評論上，即不管犯何罪，輕重如何，均為同樣地“有前科”。功利主義，即預(yù)防主義，可分為規(guī)范功利主義和行為功利主義。規(guī)范功利主義以貝卡利亞、邊沁為代表，注重刑法規(guī)范中刑罰的存在對犯罪的一般遏制作用，主張刑罰以預(yù)防犯罪為其正當(dāng)性的根據(jù)；行為功利主義為龍勃羅梭、菲利和李斯特等所首倡，它否定犯罪是犯罪人自由意志的結(jié)果，而認(rèn)為犯罪是特定社會環(huán)境的產(chǎn)物，從而國家并無將犯罪視為惡而對犯罪人施加惡的報應(yīng)的權(quán)力，只有教育改善犯罪人的義務(wù)，即國家應(yīng)當(dāng)運用刑罰來教育改造犯罪人，使他們盡快復(fù)歸社會，因而矯正、教育、改造犯罪人，以保衛(wèi)社會才是刑罰的目的［1］。從刑法功利主義的角度看，單一的前科制度既不能預(yù)防犯罪，也不能教育改造犯罪人，因為前科的無期限性和抽象否定性評價往往使當(dāng)事人看不到希望，看到的只是絕望，在前科的陰影下，當(dāng)事人只會產(chǎn)生自暴自棄、破罐子破摔的思想，談何預(yù)防犯罪和教育改造犯罪人？因此，必需以報應(yīng)主義和功利主義相結(jié)合的理念對前科制度進行改革，既不能讓前科伴隨所有犯罪人的終身，同時亦能發(fā)揮前科預(yù)防犯罪及教育改造犯罪人的目的，即在前科制度的基礎(chǔ)上，建立附條件、附期限的前科消滅制度。

（三）前科消滅符合人權(quán)保護和刑罰輕緩化的原則

隨著人權(quán)理念的深入和人權(quán)實踐的發(fā)展，我國刑法的機能也由偏重社會防衛(wèi)轉(zhuǎn)向注重人權(quán)保護，個人的自由與權(quán)利逐漸受到重視與強調(diào)，正如學(xué)者所言，通過反思社會本位的中國傳統(tǒng)文化，權(quán)利本位的法觀念正得到日益強大的回應(yīng)與反響［1］。國家的人權(quán)發(fā)展水平應(yīng)主要體現(xiàn)為社會的弱勢、下層者的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r，消滅犯罪人前科，在法律上恢復(fù)其“正常人”的資格，在社會上恢復(fù)其“正常人”享有的一切權(quán)利，在人們的觀念中消滅對“犯罪人”的標(biāo)簽和歧視，則正是保護人權(quán)，尤其是保護弱勢者人權(quán)的集中表現(xiàn)。刑罰輕緩化理論表明，國家刑罰的行使是有限度的，應(yīng)當(dāng)盡量使刑法節(jié)儉，尤其是防止刑罰過剩與過度［2］。刑罰謙抑并不僅僅只針對量刑、執(zhí)刑而言，而應(yīng)包括刑罰執(zhí)行后延續(xù)的影響力，換言之，刑罰輕緩化應(yīng)當(dāng)包括量刑謙抑，執(zhí)刑文明，行刑后寬容。我國前科制度極不寬容，它縈繞犯罪人的一生，是刑罰的極度過剩和明顯過度。因此，為了充分保障弱勢者人權(quán)，適用刑罰輕緩化的趨勢，必需盡快建立前科消滅制度。

（四）前科消滅契合法律雙重引導(dǎo)機制

法律的規(guī)范機制總體上可以分為負(fù)面評價與正面引導(dǎo)兩方面，在法律規(guī)范上謂之義務(wù)（責(zé)任）與權(quán)利，沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，權(quán)利、義務(wù)的任何一方如果不存在了，另一方也就不能存在。我國法律上的前科制度僅具有義務(wù)或責(zé)任的單面性規(guī)定，而不具有權(quán)利的屬性。法律規(guī)定事后的權(quán)利引導(dǎo)機制極有必要，它可以讓當(dāng)事人看到希望，積極地改過自新，完整地復(fù)歸社會。因此，刑法在設(shè)定前科義務(wù)的同時，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人在法定條件下消滅前科的權(quán)利，這與雙面引導(dǎo)的法律機制的目標(biāo)同一，這種雙向引導(dǎo)的效果會好于任何一種單向的引導(dǎo)，因為義務(wù)或責(zé)任給當(dāng)事人以行為前的警示，而權(quán)利給當(dāng)事人以行為后的希望。

前科消滅應(yīng)以個別化地消滅為合理。刑罰個別化是以特殊預(yù)防和人身危險性理論為理論基礎(chǔ)。前科制度作為刑罰在社會領(lǐng)域的延展，以特殊預(yù)防為其主要目的，因而它不應(yīng)是前科的抽象一體的消滅，而是在肯定前科抽象性存在的前提下進行具體化的否定與消滅，這種具體化正契合了個別化，也符合哲學(xué)上的一般與特殊的關(guān)系原理。不論報應(yīng)主義還是功利主義都不主張，也不可能主張前科的抽象的一體評價，而我國對前科的評價基本上屬于抽象性的一體評價，它更多的關(guān)注前科的有無，而不關(guān)注其背后的具體情況及原因。

二、前科消滅的法律實踐

（一）前科消滅在國際上的實施狀況

前科消滅不僅是聯(lián)合國積極倡導(dǎo)的一項重要法律制度，而且在許多國家已成為法律現(xiàn)實。前科消滅制度最早源于法國的刑事污點消滅制度，17世紀(jì)后半葉，通過國王的赦免行為，被處罰者在刑罰執(zhí)行完畢和賠償被害人經(jīng)濟損失之后，可以從有損聲譽的污點中解脫出來。1791年的《法國刑法典》將此權(quán)力賦予了法院，前科消滅制度在法國以后歷次修訂刑法和刑事訴訟法的過程中逐步完善，1994年，法國刑法典設(shè)專章規(guī)定刑事前科消滅的內(nèi)容。德國早在1920年就頒布了《消除犯罪記錄法》，1996年的《俄羅斯刑法典》第86條第3款也規(guī)定了前科消滅制度。此外，英國、日本、澳大利亞、瑞士等許多國家都有前科消滅的法律規(guī)定，尤其在未成年人前科消滅方面規(guī)定得更為詳盡。在國際層面，《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定：“釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時候加以銷毀?！绷硗?，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》也規(guī)定：“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用。”

（二）我國未成年前科消滅開始試點

至于我國，法律上尚無前科消滅的具體規(guī)定，相反，《刑法》第100條卻規(guī)定了前科報告義務(wù)。前科的一體評價和永久存續(xù)，造成了對當(dāng)事人民事、行政、刑事、一般法律權(quán)益方面的諸多影響，這些影響有法定的和非法定的。例如，按我國《法官法》、《檢察官法》的規(guī)定，我國存在犯罪前科的人被永久剝奪擔(dān)任司法官的機會?！堵蓭煼ā芬?guī)定“受過刑事處罰的”（但過失犯罪除外），不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書。又如按《教師法》規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或故意犯罪受到有期徒刑以上處罰的，不能取得教師資格，已取得教師資格的，喪失教師資格?！毙姓ㄉ嫌行┬姓S可事項把有前科者拒之門外，這些都是法定的負(fù)面影響。前科制度還會造成非法定的負(fù)面影響。當(dāng)事人因前科的存在受到他人與社會的歧視而在入學(xué)、就業(yè)、參軍、升職等許多方面受到無形的制約。

目前，寬嚴(yán)相濟刑事政策在我國刑事立法、司法、執(zhí)行各層面已展開，相信不久后它也會深入到刑罰執(zhí)行的后續(xù)影響上，從而使寬嚴(yán)相濟刑事政策得以全方位地貫徹。我國司法機關(guān)和理論界對前科之合理性已提出質(zhì)疑，已有許多法院開始試點未成年人前科消滅制度。2003年年底，石家莊市長安區(qū)法院在全國首開先河而推出的“未成年人前科消滅”實施辦法。雖時至今日，“辦法”并未實施，但其開啟了前科消滅制度的先河。2007年，四川彭州法院啟動《少年犯“前科消滅”試行方案》，為輕刑、緩刑、免予起訴的少年犯在痛改前非之后，撕掉“犯罪人”標(biāo)簽，使其在今后就業(yè)、升學(xué)、生活上不受“前科”陰影的拖累。2007年，青島市綜治委、市中級人民法院和教育局等聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于落實被判處非監(jiān)禁刑的未成年人復(fù)學(xué)、升學(xué)問題的意見》，它規(guī)定：在升學(xué)時或繼續(xù)就學(xué)期間，表現(xiàn)較好的，可在檔案中不記錄前科劣跡。2009年，山東樂陵市法院等11個部門聯(lián)合下發(fā)文件，規(guī)定對于處刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免除刑罰的未成年人，在刑罰執(zhí)行完畢后其前科自然消滅，若本人或家人提出申請，可報批后發(fā)放《前科消滅證明書》。對處刑在三年以上有期徒刑的未成年人，在刑罰執(zhí)行完畢后一至六年不等的考察期內(nèi)不再故意犯罪的，也有權(quán)提出申請。2009年3月25日，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第三個五年改革綱要（2009—2013）》，《綱要》明確提出，法院系統(tǒng)要配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度。

我國司法機關(guān)在實踐層面關(guān)于前科消滅的試點已走出了前科消滅的第一步，對其應(yīng)予以肯定，試點中關(guān)于前科消滅的條件及消滅的方式也可資借鑒和推廣。但是我們認(rèn)為，改革的步伐可以更大膽一些，前科消滅不應(yīng)僅局限于未成年人犯罪，未成年罪犯固然更需要人性化的處遇，但是在符合條件的情形下，前科消滅可逐漸適用于一切犯罪。根據(jù)社科院發(fā)布的最新法治藍(lán)皮書，我國社會矛盾正處于高發(fā)期，暴力犯罪近十年來首次抬頭，不僅是暴力犯罪抬頭，我國群體性事件，群眾上訪案件也激增，這均反映了當(dāng)前我國社會矛盾的嚴(yán)峻態(tài)勢。為此，中央政法委及時提出了今后法治工作的三個重點，其中首要的工作重點就是化解社會矛盾，成年人犯罪是社會矛盾高發(fā)的主要方面，前科對于成年人罪犯的影響同樣深遠(yuǎn)，為此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給與一切犯罪人在法律上消滅前科的可能，即為每個犯罪人構(gòu)架回歸社會的黃金橋。因此，建立針對普遍犯罪人的前科消滅制度，這不僅體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟刑事政策的基本精神，也是化解社會矛盾，實現(xiàn)和諧社會的有力舉措。當(dāng)然對于未成年人與成年人犯罪應(yīng)予區(qū)分，對未成年人犯罪應(yīng)適用更寬松的前科消滅標(biāo)準(zhǔn)，由于我國對未成年犯罪的前科消滅制度已有較多的探討，則下文主要研究普遍的前科消滅制度的構(gòu)建。

三、我國前科消滅制度的構(gòu)建

前科是國家刑事政策及社會防衛(wèi)的需要，是在刑法實際執(zhí)行完之后繼續(xù)發(fā)揮刑罰固有效應(yīng)，防止犯罪人繼續(xù)犯罪和防衛(wèi)社會的必要手段之一。但是，不同的犯罪人再犯可能性不一樣，法律應(yīng)綜合刑罰的目的、犯罪人主觀因素等諸方面進行綜合考慮，從而做出恰當(dāng)?shù)倪x擇。前科與前科消滅并存是一條合理的路徑選擇。根據(jù)此思路，我們可以進行前科的普遍性與前科消滅的個別性相結(jié)合的前科消滅制度的建構(gòu)。這樣既可避免無前科規(guī)定導(dǎo)致再犯的危險性，又可防止前科一體性、永久性否定評價之不合法與不合理性。前科消滅制度的構(gòu)建應(yīng)該以預(yù)防犯罪、教育和改造犯罪人為目標(biāo)，前科消滅的標(biāo)準(zhǔn)以犯罪人的主觀反社會性與否為實質(zhì)條件，同時參考原刑罰判定情況及其他因素來確定。

（一）前科消滅必須具備主觀條件

設(shè)置前科消滅制度的目的主要在于特殊預(yù)防，犯罪的主觀狀態(tài)對再犯罪具有很重要的影響，例如我國累犯制度也規(guī)定了主觀條件，前科制度體現(xiàn)了隱性的再犯預(yù)防制度，而累犯制度是顯性的再犯預(yù)防制度，二者有著價值追求上的趨同，因而前科消滅應(yīng)考慮犯罪人主觀上的反社會性和人身危險性。

理論界對于前科消滅的實質(zhì)條件存在寬嚴(yán)程度上的分歧，有研究者認(rèn)為，如果行為人表現(xiàn)良好，未有再犯新罪，在法定期間過后，則可要求解除前科［2］。也有學(xué)者認(rèn)為，實質(zhì)條件不僅要求沒有再犯新罪，還要求沒有實施其他比較嚴(yán)重的違法行為為限［3］。我們認(rèn)為兩種標(biāo)準(zhǔn)僅僅存在表述上的差別，在實質(zhì)上并無區(qū)別，犯罪與“比較嚴(yán)重的違法行為”的界限在理論和實踐中區(qū)分并不截然分明，因此，關(guān)于前科消滅的實質(zhì)條件，問題的焦點在于是否應(yīng)與緩刑等制度相一致，以是否重新犯罪為限，對此，我們基本上持肯定的觀點，因為所有刑法制度的設(shè)計都在于制止和預(yù)防人們犯罪，而不是要將其改造成高尚人士。但是此前科消滅的實質(zhì)條件基本上屬客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)易于操作，但它受偶然的、外部因素影響較大，換言之，即使行為人在特定的期限內(nèi)未重新犯罪，也并不表明行為人已消除了主觀上反社會性而被改造成正常的社會人。因此，我們認(rèn)為要將此客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換成具有恒久性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以行為人主觀上的反社會性的根除為前科消滅的實質(zhì)條件。

前科消滅的主觀條件可以從兩方面予以考察：首先，區(qū)分故意犯罪與過失犯罪。過失犯罪并不具有積極主動的反社會性，而且，在一個風(fēng)險社會中，某些過失犯罪（例如交通領(lǐng)域、科學(xué)試驗等領(lǐng)域的過失犯罪）也不可避免，為此，我國刑法以處罰故意為原則，處罰過失為例外。因此，對于過失犯罪，為了避免給犯罪人刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的生活帶來負(fù)面影響，可考慮在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后立即消滅前科的制度，當(dāng)然，此情形下前科的立即消滅只是可能，實際是否消滅還必需考慮下文論述的主觀條件。對于故意犯罪，則不可考慮前科“立即”消滅制度，而應(yīng)允許前科存在一定的期限。其次，無論是過失犯罪還是故意犯罪，無論是“立即消滅”前科，還是“以后消滅”前科，在決定是否消滅前科時，均需考慮犯罪人刑罰執(zhí)行完畢或赦免后其主觀上的反社會性，即其主觀惡意的連續(xù)性的強度，也即行為人的人身危險性，從而決定是否消滅其前科。有關(guān)人身危險性的理論比較復(fù)雜，在此，有兩個制度可以借鑒。第一，建立前科犯罪人人格調(diào)查制度，對犯罪人的心理、人格等進行主動調(diào)查，并運用心理學(xué)等現(xiàn)代科學(xué)成果進行分析，考慮犯罪人是否徹底根除了犯罪心理。第二，建立前科犯罪人的配套跟蹤制度，在刑罰執(zhí)行完畢后，要求犯罪人定期向有關(guān)機關(guān)匯報其相關(guān)情況，并將其作為評價犯罪人以及是否消滅其前科的重要依據(jù)。

（二）前科消滅必須賦予期限

對于未立即消滅的前科，即故意犯罪形成的以及不符合立即消滅條件的過失犯罪所形成的前科，時間條件對于前科消滅至關(guān)重要，但是判斷時間長短的標(biāo)準(zhǔn)又如何確定呢？我們認(rèn)為可以參考刑法關(guān)于追訴時效的規(guī)定，因為我國追訴時效規(guī)定的法理依據(jù)，一則是考慮到犯罪過了一定的時間，司法機關(guān)難以取證，從而難以保證司法追究的公正；另則是法律認(rèn)為犯罪過了一定的期限，如果行為人沒有繼續(xù)犯罪，則其先前犯罪行為的社會影響和行為人的犯罪人格也已基本消除。由此可見，追訴時效消滅的第二個法理依據(jù)，也正是前科消滅的理論基礎(chǔ)，因此，我們認(rèn)為，前科消滅的期限在總體上可以考慮適用追訴時效的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，前科消滅制度與追訴時效制度的理論基礎(chǔ)并不完全相同，前科消滅主要以行為人的主觀犯罪意識為依據(jù)，而訴訟時效的消滅則主要從取證等客觀方面考慮（如果已經(jīng)立案則不受訴訟時效的限制）。但是我們認(rèn)為，主觀條件已經(jīng)作為前科消滅的實質(zhì)條件予以考慮，在前科消滅的期限問題上，沒必要再次予以強調(diào)，換言之，前科消滅的期限適用追訴時效的規(guī)定，只是說，在特定的期限內(nèi)，前科可以消滅，實際是否消滅，還有待主觀條件等來決定。細(xì)言之，前科可以消滅的期限為：（1）犯罪所判刑罰為不滿五年有期徒刑的，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后經(jīng)過五年；（2）犯罪所判刑罰為五年以上不滿十年有期徒刑的，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后經(jīng)過十年；（3）犯罪所判刑罰為十年以上有期徒刑、無期徒刑，死緩的，刑法執(zhí)行完畢或赦免后經(jīng)過十五年，此外，對于危害國家安全的犯罪，可以規(guī)定前科終身不予消滅，對于判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子也不存在前科消滅的問題。

規(guī)定前科消滅的期限，不僅是考慮到其與追訴時效存在共同的法理依據(jù)，同時也是基于其與累犯制度及前科制度相銜接做出的思考。因為累犯為法定的從重情節(jié)，前科是酌定的量刑情節(jié)，累犯的嚴(yán)厲性重于前科，為此，在累犯制度存在的期限內(nèi)不應(yīng)存在消滅前科的問題，即“刑罰執(zhí)行完畢或赦免后”五年內(nèi)不適用前科消滅。至于被判處五年以下刑罰的過失犯罪或故意犯罪被判處有期徒刑以下刑罰的，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內(nèi)，如果犯罪人不符合過失犯罪立即消滅前科的規(guī)定，也應(yīng)考慮其前科的存在，其可以作為酌定的量刑情節(jié)發(fā)揮警示犯罪人再犯的功能。

在此還應(yīng)指出，有學(xué)者認(rèn)為，行為人有立功或特別突出表現(xiàn)的，可以在法定前科期間屆滿前向法院申請撤銷前科［2］。對此，我們完全同意，因為關(guān)于前科消滅的期限，實質(zhì)上是前科消滅的客觀條件，它是推定在正常的情形下，到了一定的期限，行為人的反社會性應(yīng)已消除，因此凡是有跡象表明行為人反社會性消除的客觀條件出現(xiàn)時，都應(yīng)允許行為人或相關(guān)人申請撤銷前科，此類客觀條件如行為人死亡、移民及遇國家赦免等。

（三）前科消滅必須由特定機關(guān)適用

前科消滅涉及一系列前科消滅條件的確認(rèn)，因而其主要是法律行為，但于當(dāng)事人而言，前科消滅也是其社會地位的確認(rèn)，因而此法律行為同時也具有社會性，為此，前科消滅的適用主體應(yīng)以司法機關(guān)為核心，同時吸納社會力量的參與。換言之，由法院擔(dān)當(dāng)前科消滅的決定主體，做出原生效判決的法院管轄最為適宜，如果是原合議庭或?qū)徟腥藛T進行具體處理則更為妥當(dāng)，這樣可以保證行為的連續(xù)性和結(jié)果的公正性。對于前科消滅的審理，主要是事實的確認(rèn)，因而不應(yīng)嚴(yán)格按照案件的審理程序，經(jīng)由控辯雙方的質(zhì)證階段，而應(yīng)參考民事訴訟的特別程序予以組織法庭，同時考慮社區(qū)基層組織人員，當(dāng)事人單位成員，以及人民監(jiān)督員等有關(guān)社會人員的參與。

（四）前科消滅必須采取特定的方式與程序

關(guān)于前科消滅的方式，根據(jù)未成年前科消滅試點的經(jīng)驗和理論界的研究成果，存在自動消滅主義與申請消滅主義［2］。自動消滅主義即法律明確規(guī)定了前科消滅的具體條件，如果當(dāng)事人的情況符合法律規(guī)定的條件就自動消滅前科而不需要法院裁定或法院只是宣布而不具有決定權(quán)，這種做法程序特色不鮮明，往往效果不是太好。申請消滅主義即法律規(guī)定了前科消滅的具體條件，而當(dāng)事人的條件具備不意味著前科的當(dāng)然消滅，要經(jīng)過申請、審查和批準(zhǔn)。申請主義的實質(zhì)在于將其作為一項權(quán)利賦予當(dāng)事人，給當(dāng)事人以選擇權(quán)。這樣就需要法院事先告知，否則可能造成程序缺漏。我們認(rèn)為，對于針對普遍犯罪人的前科消滅制度，采用申請主義的方式更好，因為這樣可以使當(dāng)事人處于主動的地位，努力向法定條件靠攏，爭取消滅前科，更有利于犯罪人的改造與再社會化，這種程序的繁瑣同時可以使當(dāng)事人“長記性”。

關(guān)于前科消滅的程序，我國法律是空白，借鑒外國理論和我國實踐，我們認(rèn)為可以經(jīng)由下列階段：首先，由當(dāng)事人或其近親屬向原判決法院提出前科消滅的申請；然后，法院應(yīng)吸納與當(dāng)事人聯(lián)系緊密的社會力量，設(shè)立合議庭或獨任庭進行審核，做出批準(zhǔn)與不批準(zhǔn)的決定，最好是原審判組織進行；最后，對于法律的決定，法律應(yīng)賦予申請人一定復(fù)核權(quán)與申訴權(quán)，復(fù)核權(quán)應(yīng)歸原判決的法院，申訴應(yīng)向上一級法院提出，復(fù)核是申訴的必經(jīng)程序。需強調(diào)的是，在前科消滅的整個程序中，應(yīng)加強檢察機關(guān)和社會力量的監(jiān)督作用，保證真正符合條件的犯罪人及時消滅前科記錄，減小前科的負(fù)面影響。

（五）前科消滅必須規(guī)定效果

完整的前科消滅制度還應(yīng)在法律上明確前科消滅的法律后果，否則，再好的前置規(guī)定與程序設(shè)計也都是空中樓閣。雖然前科消滅的是犯罪記錄而不是犯罪事實，前科消滅中抹去的是法律事實而不是客觀事實，但法律明確規(guī)定前科消滅及其后果，至少這種恢復(fù)當(dāng)事人正常法律地位的法律引導(dǎo)體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人的積極的評價，并進而引導(dǎo)大眾評價與社會評價，使整個社會形成給予犯罪人平等與尊嚴(yán)的一種共識。我們認(rèn)為我國法律應(yīng)明確規(guī)定前科消滅具有如下法律效果：第一，法律評價改變。罪行記錄一并取消，行為人在法律上視同為未犯罪人，同時戶籍檔案、人事檔案中不再做有關(guān)記載。前科一旦消滅，不得再作為累犯的判斷因素，不得再作為量刑情節(jié)考慮［2］。第二，合法權(quán)益恢復(fù)，享受平等待遇。當(dāng)事人的合法權(quán)益因前科消滅而恢復(fù)，其在就業(yè)、升學(xué)、參軍、擔(dān)任公職方面應(yīng)與其他公民一樣享有同等的待遇，不得受到歧視。第三，前科報告義務(wù)免除。前科消滅，自然意味著當(dāng)事人不再具有報告的義務(wù)，不僅不具有報告的義務(wù)，而且從此，“曾經(jīng)犯罪的事實”從社會和當(dāng)事人的記憶或觀念中永遠(yuǎn)消失。

總的來看，我們認(rèn)為國家應(yīng)著手逐漸建立針對普遍犯罪人的前科消滅制度，應(yīng)該承認(rèn)，我國重刑主義思想和社會本位的思想還根深蒂固，前科消滅制度的建立尚有諸多障礙，但是社會矛盾激化的現(xiàn)實已容不得國家和社會長久地猶豫，通過此文，呼吁法律對社會的下層弱勢者更多的寬容和關(guān)心，給與他們正常生存的空間。當(dāng)然前科消滅制度作為犯罪人再社會化的方案之一，還需要其他方面的制度配合和實踐支持，因此也希望社會對作為萬物之靈的每個人予以同樣的關(guān)懷和尊重，不再在就業(yè)、入伍、升學(xué)等方面歧視曾經(jīng)的犯罪人。此外，前科消滅制度在現(xiàn)實生活中有效運作，除有司法上的保障、行政上的支持和文化上的支撐以外，還少不了社會各方面的合力［3］。因此，我國應(yīng)建立和完善社區(qū)矯正制度，做好安置幫教工作等，將前科消滅制度放在一個更廣泛的視域內(nèi)進行考察，與其他制度配合、協(xié)調(diào)，使前科消滅制度真正成為促進犯罪人再社會化的好制度。

［1］ 陳興良．刑法的價值構(gòu)造［J］．法學(xué)研究，1995，（6）：5-12．

［2］ 于志剛．簡論前科消滅的定義及其內(nèi)涵［J］．云南大學(xué)學(xué)報：法學(xué)版，2002（4）：23-28．

［3］ 彭新林．中國前科消滅制度構(gòu)建論綱［J］．西部法學(xué)評論，2008（6）：97-100．

（責(zé)任編輯 高文盛）

The System of Abolition of Crime Record under Temper Justice and Mercy

ZHAO Xiang-Ru，WU Li-Guo
（LawSchool，Hu＇nanUniversity，Changsha410082，Hu＇nan，China）

While the present system of criminal record is in accordance with strike-hard criminal politics in a long run，the abolishment of criminal record adapts to the politics of temper justice and mercy，which conforms to the principle of validity of criminal law，embodies the spirits of human rights protection and criminal law deference，corresponds to doubly regulation of law．The abolishment of juvenile crime record is launched in Shandong Province．With the further implement of the Politics of Temper Justice and Mercy，it is necessary to build the system of crime record abolishment for all criminals．Whether abolishing some criminal＇s record lies on his antisocial personality and time，and needs proceed with some specific procedure and method．

crime records；temper justice and mercy；abolition of crime record；subjective antisocial personality；due time

D914

：ADOI：10．3963／j．issn．1671-6477．2011．02．019

2010-12-18

趙香如（1973-），女，湖南省邵陽市人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，湖南省檢察理論研究基地研究員，碩士生導(dǎo)師，主要從事刑事法學(xué)研究；吳立國（1986-），男，江蘇省鹽城市人，湖南大學(xué)法學(xué)院碩士生，主要從事刑事法學(xué)研究。

2009年湖南大學(xué)法學(xué)院立項課題（521002062）