鄧小梅

經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的軟法規(guī)律性初探

鄧小梅

軟法是客觀存在的規(guī)則，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)際發(fā)揮著作用。軟法的盛行有其必然性，經(jīng)濟(jì)市場化與經(jīng)濟(jì)全球化引起的管理權(quán)力結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公共治理模式以及協(xié)商民主理念的興起都使軟法大有用武之地。軟法的效力有其特殊性，本質(zhì)上是一種軟約束力，某些軟法僅有內(nèi)部效力，而某些軟法還有外部效力。軟法的運(yùn)作具有協(xié)同性，軟法的運(yùn)行體現(xiàn)了自律與他律的結(jié)合，由民間與官方合作實(shí)施，硬法與軟法協(xié)同運(yùn)行。探索、掌握軟法的發(fā)展規(guī)律并加以運(yùn)用，可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法治模式的變革，有利于中國在國際經(jīng)濟(jì)交往中公平受益。

軟法；硬法；公共治理；協(xié)商民主；硬軟法整合

一、盛行的必然性

近二三十年來，軟法現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。軟法“強(qiáng)勢回歸”，有其歷史的必然性；而根據(jù)歷史的發(fā)展規(guī)律，軟法將繼續(xù)盛行，并將發(fā)揮越來越重要的作用。

（一）經(jīng)濟(jì)市場化、經(jīng)濟(jì)全球化與管理權(quán)力結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變

1978年，我國十一屆三中全會決定把工作中心轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來之后，市場化改革逐步展開。1992年，我國正式確立實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。市場經(jīng)濟(jì)即在資源配置的方式上以市場為主，起主導(dǎo)作用的是價(jià)值規(guī)律。因此，在市場經(jīng)濟(jì)背景下，政府權(quán)力不再是壟斷性的、無微不至、無所不包的了。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了新的社會共同體，不同的共同體有各自的利益訴求，有通過政治參與維護(hù)自己利益的需要。這些社會共同體，包括一些社會組織、社會團(tuán)體，逐漸承擔(dān)起了一些原由國家承擔(dān)的公共管理職能，起到輔助、補(bǔ)充或者制衡國家權(quán)力實(shí)施的作用。

在國際層面上，自20世紀(jì)中期以后，經(jīng)濟(jì)全球化成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)強(qiáng)勁趨勢，國與國之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系加強(qiáng)。經(jīng)濟(jì)全球化催生了新的國際社會共同體，如超國家組織、國際非政府組織、跨國公司等。經(jīng)濟(jì)全球化也帶來了一些共同的問題，如環(huán)境、勞工、移民、糧食、能源、金融安全等等。這些問題當(dāng)然應(yīng)由各國根據(jù)自己的情況自己處理，但單憑一個(gè)國家的力量難以應(yīng)對，必須通過各國合作才能取得更好的成效。在這種情況下，國際社會的力量在增強(qiáng)，各種類型的國際社會共同體發(fā)揮著越來越重要的作用。

經(jīng)濟(jì)市場化、經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，促使傳統(tǒng)的管理權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，呈現(xiàn)權(quán)力社會化、權(quán)力主體多元化的態(tài)勢。在國內(nèi)層面表現(xiàn)為國家權(quán)力向社會的回歸——在國家主導(dǎo)下，由政府與社會組織共同承擔(dān)著公共管理、公共服務(wù)的職能。其中，某些可由私人自治、社會共同體自治的領(lǐng)域，國家不再直接干預(yù)。在國際層面則表現(xiàn)為在堅(jiān)持國家主權(quán)的基礎(chǔ)上，國家管理公共事務(wù)的權(quán)力部分向國際社會讓渡，即由國家的聯(lián)合、國際組織甚至跨國公司處理某些帶有全球性的公共事務(wù)。

（二）經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域治理模式與民主理念的轉(zhuǎn)變

1.經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公共治理模式的興起

管理權(quán)力結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變推動著政府治理模式的轉(zhuǎn)型。市場機(jī)制作為一種資源配置的模式，較之單一的政府干預(yù)有效率，但并非完美無缺。鑒于市場失靈，有必要引入政府這只“有形之手”進(jìn)行矯正。從經(jīng)濟(jì)的角度而言，國家管理模式是對市場失靈的應(yīng)對之策，其強(qiáng)調(diào)政府管制，以政府為唯一的管理主體，以封閉性和單向度為基本特征。但是，一元化的國家管理模式由于信息不對稱、權(quán)力缺乏有效的監(jiān)督等原因，在實(shí)踐中出現(xiàn)了決策失誤、權(quán)力尋租、管理效率低下等問題，這些現(xiàn)象被描述為“政府失靈”。

為彌補(bǔ)國家管理模式的缺陷，西方國家首先發(fā)展出了主體多元化的公共管理。在公共管理模式中，國家和各種社會自治組織共同作為管理主體，但由于其依然固守單向度管理的思維，這種改良模式未能從根本上解決國家管理失靈的問題。在這種背景下，公共治理的主要特點(diǎn)包括：其一，治理主體多元化，包括政府、公共機(jī)構(gòu)、私人機(jī)構(gòu)等；其二，治理依據(jù)、手段、方式多樣化；其三，強(qiáng)調(diào)管理對象的參與和合作。因此，公共治理模式實(shí)際上豐富了政府決策的信息來源、增加了權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督機(jī)制，有利于解決政府失靈的問題，是應(yīng)對“雙重失靈”困境的有效之策。

公共治理強(qiáng)調(diào)主體多元化、運(yùn)行機(jī)制合作化，即通過相關(guān)主體的參與、博弈和協(xié)商處理公共事務(wù)。在新的治理模式下，傳統(tǒng)的以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，側(cè)重于他律的“法”已不敷所用。在此背景下，軟法規(guī)則大量涌現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為：“幾十年以來，軟法（soft law）已成為一個(gè)重要的概念，用來形容和描述全球政治中的一種顯著現(xiàn)象——沒有政府（government）的治理（governance）?！雹賃lrika M?rth.Soft Law in Governance and Regulation：An Interdisciplinary Analysis.Cheltenham：Edward Elgar，2004，pRrefaceix.進(jìn)而言之，“統(tǒng)治”方式下的法是硬的，而“治理”方式下的法則是軟的②Ulrika M?rth.Soft Law in Governance and Regulation：An Interdisciplinary Analysis，p.1.?！败浄C(jī)制是通過自律和他律相結(jié)合的規(guī)制方式而不是通過國家強(qiáng)制力而規(guī)范人們行為，調(diào)整社會關(guān)系的現(xiàn)代社會公共治理創(chuàng)新?！雹劢靼玻骸锻晟栖浄C(jī)制，推進(jìn)社會公共治理創(chuàng)新》，載《中國法學(xué)》2010年第5期，第17頁。軟法與治理同生共長、相輔相成，例如，在歐洲治理過程中發(fā)揮著重要作用的“開放協(xié)調(diào)機(jī)制（Open Method of Coordination，簡稱OMC）”即為運(yùn)用軟法的典型。

2.經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域協(xié)商民主理念的興起

“民主”本是政治范疇的概念，意指政治共同體中的公民有參與政治決策、管理公共事務(wù)的權(quán)力。在經(jīng)濟(jì)市場化、全球化的背景下，多元的利益主體大量涌現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域產(chǎn)生了民主化的訴求，從而促進(jìn)了民主思想與經(jīng)濟(jì)生活的聯(lián)姻，誕生了“經(jīng)濟(jì)民主”的概念。經(jīng)濟(jì)民主是民主從政治領(lǐng)域向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的延伸，是民主在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。

民主化是各國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的共同趨勢，但民主的形式卻因時(shí)、因地而異。民主的傳統(tǒng)形式是票決民主，即人民通過選舉、投票的方式形成多數(shù)意見并據(jù)此作出決策。但是，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會復(fù)雜性增強(qiáng)，票決民主在實(shí)踐中不斷受到挑戰(zhàn)。人們發(fā)現(xiàn)票決民主在通過凝聚多數(shù)人意志形成決策的過程中存在忽視少數(shù)人利益的情況，以致出現(xiàn)邊緣群體利益得不到保障的問題。在此背景下，20世紀(jì)后期，西方學(xué)者提出了“協(xié)商民主”（deliberative democracy，又譯作審議民主、商議民主、審慎民主等）的新理念，以彌補(bǔ)票決民主的缺陷④埃爾斯特：《協(xié)商民主：挑戰(zhàn)與反思》，中央編譯出版社2009年；哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，三聯(lián)書店2003年。。協(xié)商民主的基本含義是自由、平等的公民，通過公共協(xié)商進(jìn)行決策。協(xié)商民主強(qiáng)調(diào)參與者的平等、自由、理性與對公共利益的責(zé)任；其核心概念是協(xié)商或公共協(xié)商，以對話、討論、審議和共識為要素。

中國現(xiàn)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，國家與公民之間的關(guān)系逐漸由命令——服從式的管理關(guān)系向博弈、合作式的互動關(guān)系轉(zhuǎn)變。在新的形勢下，經(jīng)濟(jì)民主的形式也呈現(xiàn)出向協(xié)商民主發(fā)展的趨勢，實(shí)踐中出現(xiàn)的浙江省溫嶺市的行業(yè)工資集體協(xié)商懇談會以及該市澤國鎮(zhèn)關(guān)于建設(shè)資金使用安排的民主懇談會①何包鋼：《協(xié)商民主：理論、方法和實(shí)踐》，中國社會科學(xué)出版社2008年，第167～175頁?？蔀槔C。

公共治理模式強(qiáng)調(diào)公眾參與，與協(xié)商民主的理念相契合。協(xié)商民主正是一種與公共治理相適應(yīng)的民主模式，二者是相輔相成的關(guān)系。協(xié)商民主的實(shí)踐離不開法治的規(guī)范。協(xié)商民主由于其內(nèi)在機(jī)制相較票決民主而言更具有開放性、包容性、公眾的參與性，與強(qiáng)調(diào)公眾參與、體現(xiàn)自治精神的軟法相契合。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，以協(xié)商民主的理念與方式實(shí)行公共治理，軟法大有用武之地。

二、效力的特殊性

（一）約束力的體現(xiàn)

軟法與硬法都有約束力，硬法為硬約束，軟法為軟約束，兩者都通過相應(yīng)的“責(zé)任”體現(xiàn)出來。美國法學(xué)家波斯納對非國家制定的社會規(guī)范具有約束力的問題指出：第一，有些社會規(guī)范是自我實(shí)施的，行為人可通過遵循規(guī)范而獲利，因而有動力遵循；第二，有些社會規(guī)范依賴于他人情緒化的行為而實(shí)施，行為人出于對報(bào)復(fù)的畏懼而遵循；第三，有些社會規(guī)范通過社會對不符合規(guī)范的行為人的不認(rèn)可、譏諷、驅(qū)逐等執(zhí)行；第四，有些社會規(guī)范內(nèi)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而遵循②Richard Posner.“Social Norms and the Law：An Economic Approach”，American Economic Review 1997（2），pp.365～369.。波斯納的見解很有道理；但他忽略了國家力量因素對非國家制度的社會規(guī)范所具有的約束力的影響，這一點(diǎn)是可以補(bǔ)充進(jìn)去的。

對以上論述加以總結(jié)并補(bǔ)充完善，可以認(rèn)為軟法的軟約束力表現(xiàn)為：第一，人們自覺地或自發(fā)地遵守；第二，如不遵守，則會受到社會力量的強(qiáng)制。此外，第三，某些軟法的執(zhí)行也會得到國家強(qiáng)制力量的介入。如：《城市居民委員會組織法》第十五條規(guī)定：“居民公約由居民會議討論制定，報(bào)不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)備案，由居民委員會監(jiān)督。執(zhí)行居民應(yīng)當(dāng)遵守居民會議的決議和居民公約。居民公約的內(nèi)容不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸?！贝思赐ㄟ^硬法承認(rèn)軟法的效力，以國家強(qiáng)制力量保障軟法的執(zhí)行。

（二）內(nèi)部效力與外部效力

所謂“內(nèi)部效力”，是指特定規(guī)則僅在特定的共同體之內(nèi)適用。所謂“外部效力”，是指特定規(guī)則對共同體以外的人的權(quán)利義務(wù)也會產(chǎn)生影響，或者共同體內(nèi)部成員可以以該規(guī)則對抗共同體之外的人。

有些軟法因其本來就是對所有人適用的，不存在內(nèi)部效力和外部效力的問題，比如公共政策。有些軟法僅具有內(nèi)部效力，如某高等學(xué)校的財(cái)務(wù)制度，僅對本校的師生員工適用。而有些軟法既有內(nèi)部效力，又有外部效力。如：由跨國公司自行制定的、旨在履行環(huán)境保護(hù)和勞動權(quán)益保障等方面社會責(zé)任的跨國公司生產(chǎn)守則，對跨國公司的生產(chǎn)商、供應(yīng)商和承包商均有約束力。假如外國的跨國公司在與我國供應(yīng)商簽訂合同時(shí)，要求后者實(shí)施其制定或承認(rèn)的生產(chǎn)守則，在這種情況下，我國供應(yīng)商只能承諾，遵守相關(guān)的生產(chǎn)守則或加入到社會責(zé)任認(rèn)證中。從而，外國跨國公司所確定的生產(chǎn)守則就對我國供應(yīng)商具有約束力，此即外部效力。

三、運(yùn)作的協(xié)同性

（一）自律與他律結(jié)合

軟法現(xiàn)象的復(fù)興是現(xiàn)代社會人的自律意識和自治能力增強(qiáng)的要求與體現(xiàn)。軟法的效力體現(xiàn)了自律與他律的結(jié)合，其中，以自律為主導(dǎo)，以他律作為輔助、協(xié)調(diào)與平衡相關(guān)利益的手段。

以公司治理準(zhǔn)則為例。公司治理準(zhǔn)則是各國和有關(guān)國際組織頒行的公司治理原則、行為守則、行為指南、最佳做法、最佳行為建議等規(guī)范的統(tǒng)稱。準(zhǔn)則一般不具備法律的強(qiáng)制約束力，在實(shí)踐中卻收效顯著。到目前為止，歐洲治理研究所的網(wǎng)站上已收錄全球多個(gè)國家和國際組織頒行的300多個(gè)公司治理準(zhǔn)則。大部分公司治理準(zhǔn)則都確立了 “自愿披露＋市場壓力”機(jī)制和“要么遵守，要么說明不遵守理由”的披露機(jī)制。披露與否和披露的程度由公司自主決定，但如果公司不按照準(zhǔn)則的要求進(jìn)行披露，可能遭到諸如投資者不購買該公司的股票這樣的市場機(jī)制的懲罰。有些治理準(zhǔn)則是由行業(yè)協(xié)會制定的，如美國全美公司董事聯(lián)合會（NACD）制定的《NACD董事專業(yè)化委員會的報(bào)告》，對準(zhǔn)則的違背將遭致聯(lián)合會的處罰以及其他會員的聯(lián)合抵制。有些公司治理準(zhǔn)則被規(guī)定在硬法中，要求公司必須遵守。如德國《公司法》第161條規(guī)定，上市公司的董事會及監(jiān)事會必須在其年報(bào)表明，其已經(jīng)并且正在遵守聯(lián)邦司法部發(fā)布的《德國政府委員會：公司治理準(zhǔn)則》，不曾并且不會不遵循其提出的建議。此項(xiàng)聲明必須持續(xù)向股東公告①Eddy Wymeersch.“Enforcement of Corporate Governance Codes”，ECGI Working Paper Series in Law 2005（6），p.12.。

可見，公司治理準(zhǔn)則，首先要求公司自愿遵守；如不遵守，可能遭到市場機(jī)制與行業(yè)協(xié)會的懲罰；某些公司治理準(zhǔn)則由于規(guī)定在硬法中，其執(zhí)行也得到國家強(qiáng)制力的支持。公司治理準(zhǔn)則的運(yùn)行，公司的自覺遵守是第一位的，市場壓力、行業(yè)協(xié)會的處罰以及硬法的要求等他律性的因素支持、促進(jìn)和保障著自律的實(shí)現(xiàn)。

（二）民間與官方合作

軟法由民間機(jī)制、官方機(jī)制協(xié)同實(shí)施②程信和：《軟法真諦論綱——主要以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?yàn)橐暯恰?，載《中山大學(xué)法律評論》第7卷，法律出版社2009年，第97頁。。軟法實(shí)施的民間機(jī)制包括三種方式：其一，共同體成員對軟法的遵守。其二，公眾通過行政申訴和司法訴訟使軟法得以實(shí)施。如：農(nóng)民以土地政策為根據(jù)而提起的行政申訴、股東依據(jù)公司章程提起的司法訴訟。其三，民間組織通過指導(dǎo)、教育、監(jiān)督、救濟(jì)等辦法使軟法得以實(shí)施。如：在糧食安全領(lǐng)域，中國糧食行業(yè)協(xié)會對會員企業(yè)進(jìn)行信用評價(jià)，并在“中國糧食行業(yè)網(wǎng)”上進(jìn)行“良好信用信息公示”和“警示信用信息公示”，對通過信用評價(jià)的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)信用等級證書》和標(biāo)牌。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁委員會與中國糧食行業(yè)協(xié)會、貿(mào)促會糧食行業(yè)分會聯(lián)合成立了專門的糧食爭議仲裁中心，以仲裁的方式解決糧食行業(yè)發(fā)生的一切爭議。

軟法實(shí)施的官方機(jī)制也包括三種方式：其一，國家通過硬法引導(dǎo)、輔助軟法的實(shí)施。如：用國家法規(guī)定，某些行業(yè)的人員必須加入行業(yè)協(xié)會并遵守協(xié)會的規(guī)則。其二，官方組織或官方機(jī)構(gòu)采取某些措施實(shí)施軟法。如，歐盟的“開放協(xié)調(diào)機(jī)制”，通過監(jiān)督、評價(jià)、倡導(dǎo)共同學(xué)習(xí)、適當(dāng)調(diào)整、提出建議等措施來實(shí)施歐盟所制定的指導(dǎo)方針。其三，司法救濟(jì)。在中國的司法過程中，軟法的應(yīng)用有多種情況：第一，作為當(dāng)事人合意的一種證明，或者作為證明當(dāng)事人主張的合法性或合理性的證據(jù)；第二，通過平等對待原則、信賴保護(hù)原則的轉(zhuǎn)換而使軟法得到應(yīng)用。第三，作為一種參考；第四，直接作為判決的依據(jù)之一。需要說明的是，法院在應(yīng)用軟法的時(shí)候應(yīng)對軟法進(jìn)行一定的審查，違反國家憲法、法律的軟法不應(yīng)予以適用。

補(bǔ)充說一句，硬法的實(shí)施也需要官方與民間的協(xié)同，但民間因素在軟法的實(shí)施中地位更突出。

（三）硬法與軟法并行

隨著社會的進(jìn)步，軟法機(jī)制脫穎而出，硬法機(jī)制亦不斷地改變、完善。軟法機(jī)制與硬法機(jī)制共同發(fā)揮著調(diào)整社會關(guān)系、治理社會的作用。目前在我國，硬法為主導(dǎo)、軟法為輔助、軟硬規(guī)則有機(jī)結(jié)合的新的社會治理機(jī)制正逐步形成。軟法、硬法的分工合作關(guān)系表現(xiàn)為：

第一，相互補(bǔ)充。在硬法規(guī)范缺乏或者制定硬法的條件尚不成熟時(shí)，可先制定軟法作為試驗(yàn)。某些內(nèi)容不便或不必由硬法規(guī)范的，可由軟法規(guī)范。如：硬法中不便統(tǒng)一規(guī)定、需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)靈活調(diào)整的部分可由軟法來規(guī)定。

第二，相互輔助。軟法可以以更細(xì)致的規(guī)定使硬法具體化，從而使硬法更順暢、靈活地運(yùn)行，如：行政裁量基準(zhǔn)即為對硬法規(guī)定的行政自由裁量空間的細(xì)化。對于指引性的軟法，如《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》，也可以通過硬法規(guī)定具體的措施，使軟法的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

軟法具有較強(qiáng)的靈活性、協(xié)商性，硬法具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性、強(qiáng)制性，這些既是它們的優(yōu)勢也可能成為劣勢。硬法與軟法并行，可揚(yáng)長避短，各展其長、各得其所。企業(yè)社會責(zé)任的推進(jìn)機(jī)制即為硬軟法并行的一例。企業(yè)的社會責(zé)任有些屬于硬法的要求，如：《公司法》（2005年）、《合伙企業(yè)法》（2006年）與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》（2008年）都提出企業(yè)要“承擔(dān)社會責(zé)任”。有些則屬于軟法的要求，如企業(yè)自律性的公約或承諾、企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)（SA8000）以及跨國公司生產(chǎn)守則等等。

四、發(fā)展的模式與戰(zhàn)略

探索、掌握規(guī)律，是為了運(yùn)用規(guī)律。隨著社會的發(fā)展，軟法將發(fā)揮越來越重要的作用。掌握軟法的發(fā)展規(guī)律，并加以運(yùn)用，可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法治模式的變革，有利于中國在國際經(jīng)濟(jì)交往中公平受益。

（一）經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法治模式的變革

美國法學(xué)家龐德有言，“一種文明的理想、一種把人類力量擴(kuò)展到盡可能最高程度的思想，一種為了人類的目的對外在自然界和內(nèi)在本性進(jìn)行最大限度控制的理想，必須承認(rèn)兩個(gè)因素來達(dá)到那種控制：一方面是自由的個(gè)人主動精神、個(gè)人的自發(fā)的自我主張；另一方面是合作的、有秩序的、組織起來的活動。如果我們想要保持對自然和本性的控制，使之前進(jìn)，并流傳下去，那么對這二者就都不應(yīng)該加以忽視?！雹倭_斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館2008年，第62頁。人類社會的規(guī)則都體現(xiàn)著自治與合作的結(jié)合，這兩種因素在不同類的規(guī)則中有不同的組合方式；在同一類規(guī)則中，兩者的比重和結(jié)構(gòu)也會隨著社會的變化而有所變動。隨著社會的進(jìn)步，人的自治能力與合作能力都不斷增強(qiáng)，現(xiàn)代社會的軟法規(guī)則就是在此基礎(chǔ)上，兩種因素的一個(gè)新的組合形式。

社會關(guān)系越來越復(fù)雜化，僅依靠硬法不利于法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。硬法、軟法整合的法治模式，一方面能增強(qiáng)法制的開放性與彈性，使法制能通過自我修正更好地回應(yīng)社會的愿望與需要。另一方面，把個(gè)人的自治與法律的引導(dǎo)結(jié)合起來，能更有效地解決現(xiàn)實(shí)問題。

硬軟法的有機(jī)整合應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法治模式發(fā)展的方向。所謂“硬軟法的有機(jī)整合”應(yīng)當(dāng)做到：其一，硬法、軟法適當(dāng)分工，基于對不同的領(lǐng)域、不同性質(zhì)的公共事務(wù)、制度創(chuàng)制與實(shí)施的成本等因素的考量而選擇應(yīng)用硬法機(jī)制或軟法機(jī)制；其二，以法治的精神規(guī)制軟法，通過完善軟法的形成與實(shí)施機(jī)制使軟法規(guī)范化，增強(qiáng)軟法的執(zhí)行力。最終使硬法與軟法整合為在憲法統(tǒng)率之下的、多元而一體的規(guī)則體系。

（二）國際經(jīng)濟(jì)交往的戰(zhàn)略

若把視野放寬，還可預(yù)見，軟法將納入國際經(jīng)濟(jì)交往的戰(zhàn)略中。經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展將催生出越來越多適宜由軟法規(guī)制的領(lǐng)域。有學(xué)者分析了軟法在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中蓬勃發(fā)展的原因，主要包括：其一，隨著全球性反殖民主義風(fēng)潮的興起，新興的開發(fā)中國家亟須改變原有的經(jīng)濟(jì)架構(gòu)，因而需要形成大量的新的國際經(jīng)濟(jì)法作為規(guī)范支柱，但大量樹立新法的需求無法在傳統(tǒng)的國際法造法程序中即時(shí)且成功地達(dá)成，國際經(jīng)濟(jì)軟法就被發(fā)展而逐漸運(yùn)用于處理經(jīng)濟(jì)罅隙的相關(guān)議題上。其二，南北國家間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的快速變遷，以及來自雙方國家的多樣化要求，都使得樹立一套國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)以處理所有可預(yù)見與不可預(yù)見的法律問題之可行性大為降低。運(yùn)用軟法的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)即為其能為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系樹立一些具有普遍性的指導(dǎo)方針，進(jìn)而建立一般性的準(zhǔn)則以處理復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)。其三，條約與國際習(xí)慣法的形成程序復(fù)雜而且費(fèi)時(shí)，而軟法的創(chuàng)制更為簡便、靈活。其四，軟法的應(yīng)用可用于規(guī)避國內(nèi)立法程序之障礙②?；葜骸盾浄ㄖ尚Яεc其在國際經(jīng)濟(jì)規(guī)范中之發(fā)展》，載《經(jīng)社法制論叢》1997第20期，第173～216頁。。

可以預(yù)見，軟法將在國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)中發(fā)揮越來越重要的作用。了解軟法、積極參與制定軟法規(guī)則將更有可能在國際經(jīng)濟(jì)交往中獲益。中國作為負(fù)責(zé)任的國家，不僅要切實(shí)遵守現(xiàn)有的國際規(guī)則，更要積極參與到制定新國際規(guī)則的進(jìn)程中去。適應(yīng)與利用軟法機(jī)制促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，才能在國際經(jīng)濟(jì)交往中實(shí)現(xiàn)公平的發(fā)展。

鄧小梅，中山大學(xué)法學(xué)院博士生；廣東 廣州510275。

車 英