周應(yīng)江

論一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬

周應(yīng)江

按揭貸款購買的房屋在權(quán)屬上有其特點。在討論一方婚前按揭貸款后取得所有權(quán)的房屋的歸屬問題時，應(yīng)該避免認(rèn)識誤區(qū)。一方婚前按揭貸款并支付首付款、婚后用共同財產(chǎn)償還貸款的房屋所有權(quán)的價值，是由按揭貸款一方的婚前支付的首付款或者償還的銀行貸款的價值，以及婚后夫妻共同償還的銀行貸款的價值所構(gòu)成，可以認(rèn)為這種房屋的所有權(quán)是個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的混合，婚姻法司法解釋（三）的相關(guān)條款可作相應(yīng)修改。關(guān)鍵詞：按揭貸款;房屋所有權(quán);夫妻共同財產(chǎn);個人財產(chǎn)

關(guān)于一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋，到底是夫妻共同財產(chǎn)還是辦理按揭手續(xù)一方的個人財產(chǎn)的問題，一直以來學(xué)者們的意見分歧明顯，不同法院的做法也差異極大，而近期公布的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（征求意見稿）（以下簡稱司法解釋（三））由于其第十一條規(guī)定將該項不動產(chǎn)認(rèn)定為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人財產(chǎn)，更是引起了公眾在此問題上的廣泛關(guān)注和熱烈討論。①司法解釋（三）第十一條的全文為：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產(chǎn)認(rèn)定為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人財產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人債務(wù)?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮離婚時不動產(chǎn)的市場價格及共同還貸款項所占全部款項的比例等因素，由不動產(chǎn)權(quán)利人對另一方進(jìn)行合理補償?！北疚脑噲D在闡釋按揭房屋的權(quán)屬狀況與具體情形的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定和學(xué)者們的認(rèn)識，就一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬問題提出自己的意見和建議，以有助于司法解釋（三）相關(guān)規(guī)定的完善。

一、按揭貸款購買的房屋的權(quán)屬特點與不同情形

在我國現(xiàn)有法律下，商品房的買受人在不愿或者不能一次性支付購房款的情況下，可以有兩種方式支付購房款：一是買賣雙方按照合同法第一百六十七條的規(guī)定而約定分期付款。此種方式下，買受人按照約定期限分?jǐn)?shù)月、數(shù)年或者數(shù)次向出賣人支付價款，而出賣人一般在合同生效后按約定將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人。二是進(jìn)行商品房擔(dān)保貸款，就是實務(wù)中所稱的按揭貸款，即買受人向開發(fā)商支付首付款，其余購房款則向銀行貸款，買受人與銀行訂立的借款合同和擔(dān)保合同生效后，銀行按買受人的指示將借款合同約定的款項一次性支付給開發(fā)商，買受人則按照借款合同約定分期向銀行償還借款，并以所購房屋向銀行提供擔(dān)保。單純的分期付款買賣方式在實際中采用不多，更常見的是按揭貸款的買賣方式。

擔(dān)保貸款或者按揭貸款方式中，買受人通過銀行貸款已經(jīng)向開發(fā)商支付了全部購房款，依買賣合同享有請求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的權(quán)利，依借款合同負(fù)有向銀行償還借款的義務(wù)；開發(fā)商已經(jīng)取得了購房款，負(fù)有向買受人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)；銀行享有請求買受人償還借款的權(quán)利，并按照擔(dān)保合同享有擔(dān)保權(quán)益。①關(guān)于按揭貸款中銀行享有的擔(dān)保權(quán)益的性質(zhì)，在學(xué)理上頗有爭議，有不動產(chǎn)抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、讓與擔(dān)保說、組合擔(dān)保說等不同的認(rèn)識。依據(jù)物權(quán)法第六條“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”的規(guī)定，按揭貸款中的房屋買受人，在房屋所有權(quán)登記之前，不能取得所購房屋的所有權(quán)，而只能對開發(fā)商享有請求其移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)。銀行雖然對按揭房屋享有擔(dān)保權(quán)益，但在我國現(xiàn)有制度下，銀行并不能直接成為房屋的所有權(quán)人，即使買房人不能按照借款合同償還借款，銀行也只能按照法定程序?qū)崿F(xiàn)其擔(dān)保權(quán)益和獲得清償。

在實際生活中，按照借款人取得房屋所有權(quán)時間的不同，夫或妻或者夫妻雙方按揭貸款購買房屋的情形通常有五類：一是夫或妻一方婚前貸款買房，婚前取得房屋所有權(quán)；二是夫或妻一方婚前貸款買房，婚后取得房屋所有權(quán)；三是夫或妻一方在婚前貸款買房，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間仍沒有取得房屋所有權(quán)；四是婚姻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻一方或者夫妻雙方的名義貸款買房，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間仍未取得房屋所有權(quán)；五是婚姻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻一方或者夫妻雙方的名義貸款購房，并取得房屋所有權(quán)。第一種情形下的房屋所有權(quán)屬于貸款買房一方的婚前財產(chǎn)，第五種情形下的房屋所有權(quán)屬夫妻共同財產(chǎn)（一方以個人財產(chǎn)購買或者雙方約定歸個人所有除外），應(yīng)該沒有什么爭議。對于以上第三、四種情形下的房屋的處理，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定：“離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用。當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，如有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。”實踐中，存有較大爭議的是第二種情形下的房屋的歸屬問題。

夫或妻一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬，實際上也存在不同的情形：對于所有權(quán)在婚后登記在夫妻雙方名下的房屋，屬于雙方共有的財產(chǎn)，應(yīng)該沒有爭議；對于所有權(quán)在婚后登記在借款人名下的房屋，如果借款人在婚前已經(jīng)支付了全部購房款或者在婚后用其個人財產(chǎn)來償還銀行貸款，則此種房屋屬于該借款人的個人財產(chǎn)，也可以說有相對充分的理由；真正對歸屬問題存有爭議的房屋是，一方婚前按揭貸款、但只支付了首付款或者償還了部分借款，婚后夫妻雙方用共同財產(chǎn)償還其余借款、但所有權(quán)又登記在辦理按揭手續(xù)的一方名下的房屋。下文的討論正是圍繞此種情形而展開。

二、關(guān)于房屋所有權(quán)歸屬的主要觀點

根據(jù)婚姻法第十九條的規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。因此，對于夫或妻一方婚前貸款按揭、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬，夫妻雙方可以進(jìn)行約定；在夫妻雙方就房屋的歸屬作出了約定的情況下，按照約定確立該房屋的歸屬應(yīng)該沒有疑義。婚姻法第十九條同時還規(guī)定，沒有約定或約定不明確的，適用同法第十七條、第十八條關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)和夫妻一方所有的財產(chǎn)的規(guī)定。由于婚姻法及最高人民法院已頒布的兩個司法解釋都沒有就夫或妻一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬問題作出明確規(guī)定，因此，在夫妻沒有就該項財產(chǎn)的歸屬作出約定的情況下，該項財產(chǎn)到底是夫妻共有財產(chǎn)還是夫或妻一方個人的財產(chǎn)，在理論上和實踐中存有較大的爭議，并出現(xiàn)了以下幾種代表性的觀點。

夫妻共有財產(chǎn)說。此說的主要理由在于，婚姻法規(guī)定婚后所得的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，盡管一方婚前辦理了按揭貸款，但婚前買房的一方只享有買賣合同的債權(quán)，不享有物權(quán)，房屋的所有權(quán)是婚后取得的，屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”，所以此類房屋應(yīng)該屬夫妻共有。還有人認(rèn)為，銀行的貸款往往是婚后夫妻雙方用共同財產(chǎn)償還，房屋所有權(quán)的取得是夫妻雙方協(xié)力的結(jié)果，因此，此類房屋應(yīng)該為夫妻共有財產(chǎn)。在司法實踐中，有法院支持共有財產(chǎn)說，如江蘇省高級人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法及司法解釋若干問題的討論紀(jì)要》（征求意見稿）第十三條中就認(rèn)為：“夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產(chǎn)支付首期房款，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間用夫妻共同財產(chǎn)還貸，如果婚后取得房屋所有權(quán)的，無論登記于一方還是雙方名下，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割?！保?］9

個人財產(chǎn)說。此說的主要理由在于，按照物權(quán)法第六條規(guī)定，登記是取得房屋所有權(quán)的要件，登記的權(quán)利人是誰，就應(yīng)該認(rèn)定誰為所有權(quán)人，因此即使房屋所有權(quán)是婚后取得的，房屋登記的所有權(quán)人是夫或妻一方，該房屋即為登記權(quán)利人的個人財產(chǎn)。還有人認(rèn)為，婚后登記取得的房屋所有權(quán)是婚前一方已經(jīng)取得的債權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，屬于婚姻法第十八條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)”，因此該房屋應(yīng)該歸婚前買房一方的個人所有。[2][3]在實踐中，上海市高級人民法院《關(guān)于適用最高人民法院婚姻法及司法解釋（二）若干問題的解答（一）》（滬高法民一[2004]25號）第六條規(guī)定認(rèn)為，夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)按揭購買房屋并按揭貸款，產(chǎn)權(quán)登記在自己名下，該房屋屬于個人財產(chǎn)，同樣的，按揭貸款為個人債務(wù)。婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產(chǎn)的性質(zhì)，因此，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋為個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)為個人債務(wù)，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)混合說。此說又分不同的幾種說法。一是婚前還款部分歸個人、婚后還款部分歸夫妻共有說。該說認(rèn)為，在一方婚前已經(jīng)支付首付款甚至一部分貸款的情況下，另一方在婚后出于夫妻共同生活的需求，參與共同還貸，其目的應(yīng)當(dāng)推定是為了獲得房屋的部分產(chǎn)權(quán)，而婚前還貸的一方（簽訂購房合同的一方或者產(chǎn)權(quán)證上的登記人）也以默認(rèn)的意思表示同意與另一方分享部分產(chǎn)權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)區(qū)分按揭房的婚前還款與婚后還款兩部分，前者歸婚前個人財產(chǎn)，后者作為夫妻共同財產(chǎn)平均分割。二是婚前的房屋價值歸個人、婚后的房屋價值增值部分歸夫妻共有說。該說主張，對于一方婚前辦理按揭，甚至已經(jīng)支付首付款或者一部分按揭貸款，婚后由夫妻雙方共同還貸的按揭房屋，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為一方婚前財產(chǎn)，但婚后夫妻共同還貸最終是為了獲得房屋完整的所有權(quán)，具有某種投資的性質(zhì)，所以夫妻共同財產(chǎn)在作為供樓款支付后其實已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種財產(chǎn)權(quán)益，類似于婚姻法第十七條所規(guī)定的“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”。因此，對于此類房屋在夫妻雙方離婚時，應(yīng)該作為夫妻個人財產(chǎn)歸一方所有，但由于“房產(chǎn)權(quán)益”是夫妻共有，所以需要對“房產(chǎn)權(quán)益”進(jìn)行分割，離婚時雙方應(yīng)得的房產(chǎn)權(quán)益，等于雙方各自婚前婚后已經(jīng)支付的樓款所占房屋原有按揭價款的比例乘以房屋現(xiàn)有的市場價值或者雙方認(rèn)可的價值。[4]

應(yīng)該承認(rèn)，上述關(guān)于夫或妻一方婚前貸款按揭、婚后登記取得所有權(quán)的房屋的歸屬的不同認(rèn)識，都可以在現(xiàn)有的制度上找到一定的根據(jù)或理由。造成這種現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因在于，法律在夫妻共有財產(chǎn)和個人財產(chǎn)范圍的界定上存在模糊地帶，這突出地體現(xiàn)在現(xiàn)行婚姻法第十七條和第十八條的相互關(guān)系上。第十七條對共同財產(chǎn)的構(gòu)成的規(guī)定，在列舉四項具體項目后，又規(guī)定了“其他應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有的財產(chǎn)”作為概括性條款；而第十八條關(guān)于個人財產(chǎn)的構(gòu)成，在列舉五個具體項目后，也規(guī)定了“其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財產(chǎn)”作為概括條款。由此，實踐中出現(xiàn)的而法律沒有具體列舉的財產(chǎn)類型，到底是屬于“其他應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有的財產(chǎn)”還是“其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財產(chǎn)”，往往引發(fā)爭議。[5]1571980年婚姻法第十三條概括規(guī)定了“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)”，但在2001年的婚姻法上沒有這樣的規(guī)定，也沒有明確共同財產(chǎn)的推定規(guī)則，由此導(dǎo)致實踐中共同財產(chǎn)或者個人財產(chǎn)的認(rèn)定問題越來越突出。[6]145顯而易見，要科學(xué)界定一方婚前按揭貸款、婚后登記取得所有權(quán)的房屋等這類新型財產(chǎn)的歸屬，不能拘泥于在現(xiàn)有法律的具體規(guī)定中尋找依據(jù)，而應(yīng)該著眼于這些財產(chǎn)的特性以及法律的價值目標(biāo)等。

三、需要澄清的幾個認(rèn)識誤區(qū)

在一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬問題上，學(xué)者們盡管意見紛呈，但不乏認(rèn)識誤區(qū)。澄清這些認(rèn)識誤區(qū)，則有助于加深對此問題的理解并找到合理的解決方案。

1.婚后取得的財產(chǎn)并非皆為夫妻共同財產(chǎn)

我國現(xiàn)行婚姻法確定的法定的夫妻財產(chǎn)制，被學(xué)者們稱為婚后所得制或者限定的婚后所得共同制，這突出體現(xiàn)在法律在確認(rèn)夫妻共同財產(chǎn)的同時，還規(guī)定了屬于個人所有的特有財產(chǎn)。[7]133[8]264按照婚姻法第十八條的規(guī)定精神，婚后一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費，或者遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)等屬于一方個人所有的財產(chǎn)。顯而易見，在現(xiàn)行法上，夫妻一方在婚后所得的財產(chǎn)并非皆為夫妻共同財產(chǎn)。對于本文討論的一方婚前按揭貸款、婚后取得所有權(quán)的房屋而言，僅僅因為該房屋的所有權(quán)是婚后取得而認(rèn)定其為夫妻共同財產(chǎn)，還難說理由充分。

2.登記在夫或妻名下的財產(chǎn)并非就是其個人財產(chǎn)

在物權(quán)法上，物權(quán)的變動分為基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動和非依法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動。前者是以當(dāng)事人物權(quán)變動的意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動，如買賣、贈與等；后者是指因法律規(guī)定的事實條件的成就而直接發(fā)生的物權(quán)變動，如通過繼承、征收等發(fā)生的物權(quán)變動。物權(quán)變動的公示原則實際上只適用于依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。[9]非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，其發(fā)生原因與當(dāng)事人的意思表示無關(guān)，大多表現(xiàn)為外部的某種客觀事實，而且這種事實本身就具備了使第三人知曉的特征，因此這種物權(quán)在法律規(guī)定的事實條件成就時即可生效，不必再公示。物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！蔽餀?quán)法第二十八條至第三十條的規(guī)定，即體現(xiàn)了法律的這種特別特定。

在法定夫妻財產(chǎn)制下，夫妻取得財產(chǎn)共有權(quán)的依據(jù)，是當(dāng)事人之間的夫妻身份和婚姻法的規(guī)定，并非當(dāng)事人之間的法律行為，當(dāng)事人具有夫妻身份，就對婚后所得的財產(chǎn)擁有了共有權(quán)。[10]36因此，在法定夫妻財產(chǎn)制下，夫妻取得財產(chǎn)共有權(quán)，應(yīng)該納入非依法律行為發(fā)生物權(quán)變動的情形，屬于物權(quán)法第九條和第二十三條中的“法律另有規(guī)定”的范圍。[2]就房屋這種不動產(chǎn)而言，婚姻當(dāng)事人取得房屋的共有權(quán)，并不以物權(quán)登記為生效要件。因此，在確認(rèn)房屋為夫妻共有財產(chǎn)的情形下，即使一方將婚后所得房屋登記在自己名下，非登記名義人也當(dāng)然享有共有權(quán)。在此種情況下，非登記名義人是事實上的共有權(quán)人，登記名義人是法律物權(quán)人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十九條所作的“由一方婚前承租、婚后用共同財產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)”的規(guī)定即體現(xiàn)了此種認(rèn)識。

由此可見，對于夫或妻一方婚前貸款按揭、婚后登記取得所有權(quán)的房屋，不能僅僅簡單地將婚后辦理所有權(quán)登記的登記名義人認(rèn)定為該房屋的唯一所有權(quán)人，而應(yīng)該進(jìn)一步審查該房屋是否為夫妻共有財產(chǎn)。只要該房屋為夫妻共有財產(chǎn)，即使房屋只是登記在登記名義人名下，登記名義人的配偶一方仍不失為共有人。此種財產(chǎn)關(guān)系，就夫妻內(nèi)部關(guān)系而言，非登記名義人可以依物權(quán)法第十九條規(guī)定請求變更登記；在物權(quán)歸屬發(fā)生爭議時，如果非登記名義人能夠證明房屋系婚后所得共有財產(chǎn)，而登記名義人無法以反證予以推翻的話，應(yīng)該將非登記名義人認(rèn)定為事實共有權(quán)人，在離婚時應(yīng)將此類房屋認(rèn)定為共有財產(chǎn)予以分割。

3.一方婚后取得的房屋所有權(quán)并非其婚前取得的債權(quán)或者支付的首付款的轉(zhuǎn)化形式

如上所述，有學(xué)者以一方婚后取得的房屋所有權(quán)是其婚前已取得的債權(quán)的自然轉(zhuǎn)化形式為理由而主張房屋為辦理按揭貸款一方的個人財產(chǎn)。應(yīng)該承認(rèn)，這種觀點因看到了房屋買賣合同債權(quán)與房屋所有權(quán)之間存在的關(guān)聯(lián)而有其合理性，但是將房屋所有權(quán)視為債權(quán)的自然轉(zhuǎn)化形式則欠妥當(dāng)。眾所周知，房屋所有權(quán)作為一種物權(quán)，與合同債權(quán)是兩種不同性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，依物權(quán)變動的一般原理，房屋買賣合同只是房屋所有權(quán)變動的原因或者基礎(chǔ)，而房屋所有權(quán)在出賣人與買受人之間發(fā)生移轉(zhuǎn)，除了要有房屋買賣合同這個基礎(chǔ)之外，還需要有出賣人與買受人之間移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的意思，因此，房屋所有權(quán)并不是由買賣合同的債權(quán)“自然”轉(zhuǎn)化而來，而是當(dāng)事人之間獨立的意思表示的結(jié)果。房屋買賣合同當(dāng)事人之間是一種交易關(guān)系，出賣人用以交換的是房屋所有權(quán)，買受人用以交換的是房屋的價款，買受人獲得請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的債權(quán)是以承諾向出賣人支付房屋價款為代價和前提的，所以，與其說房屋所有權(quán)是買受人的債權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，不如說房屋所有權(quán)是房屋價款的轉(zhuǎn)化形式。

在按揭貸款實務(wù)中，房屋買賣合同的買受人通過支付首付款、向銀行貸款，從而已經(jīng)向出賣人履行了支付全部價款的義務(wù)，從這一角度分析，買受人對出賣人的債權(quán)在價值上已經(jīng)與房屋所有權(quán)的價值相當(dāng)，由此，似乎可以認(rèn)為買受人取得的房屋所有權(quán)是其對出賣人享有的債權(quán)的替代物或者轉(zhuǎn)化形態(tài)。但是，應(yīng)該看到的基本事實是，買受人在向出賣人支付全部價款、取得房屋所有權(quán)的同時，又負(fù)擔(dān)了新的債務(wù)，即應(yīng)償還銀行的貸款。所以，從價值形態(tài)看，與其說買受人的房屋所有權(quán)是房屋價款的轉(zhuǎn)化形式，不如說買受人的房屋所有權(quán)的價值是由買受人已經(jīng)支付的首付款和承擔(dān)的向銀行償還貸款的債務(wù)轉(zhuǎn)化而來。至此，可以明確的是，買受人的婚前首付款或者償還的銀行貸款，只是房屋所有權(quán)價值的一部分；只有當(dāng)買受人償還了全部銀行貸款，才可以說買受人取得的房屋所有權(quán)是由買受人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化而來。而實踐中，買受人欠的銀行貸款，往往是在婚后用夫妻共同財產(chǎn)來償還的，從這一角度看，買受人取得的房屋所有權(quán)的價值，實際上是由買受人婚前的首付款或者償還的銀行貸款加上買受人婚后用夫妻共同財產(chǎn)償還的款項轉(zhuǎn)化而來。

4.婚后夫妻用共同財產(chǎn)還貸的行為并非配偶一方對貸款按揭一方的借款

一方婚前按揭貸款，婚后夫妻雙方用共同財產(chǎn)償還銀行貸款，是實踐中較為常見的情形。對于婚后夫妻另一方參與還貸的行為，前述上海市高級法院的解答意見實際上是將這種行為作為對貸款按揭一方的借款看待，在離婚時由貸款按揭一方予以返還。正如有的學(xué)者指出的那樣，按借款處理，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產(chǎn)或者投資于其他方面而獲益的權(quán)利。[3]

如前所述，我國法律允許夫妻對財產(chǎn)進(jìn)行約定，因此從理論上講，如果夫妻之間就按揭貸款房屋的歸屬作出了約定，并且約定按揭貸款一方向?qū)Ψ浇杩钣靡詢斶€其個人的按揭貸款，在法律上當(dāng)然可以承認(rèn)這種約定的效力。但在實踐中，夫妻之間往往沒有這樣的約定，而是雙方一致同意用共同財產(chǎn)償還銀行貸款，由此，將婚后夫妻用共同財產(chǎn)還貸的行為認(rèn)定為配偶一方對貸款按揭一方的借款，顯然不符合當(dāng)事人的本意。這種用夫妻共同財產(chǎn)還貸的行為，是夫妻對其共同財產(chǎn)的合法處分行為，從其本意來看，既有夫妻相互協(xié)助、幫助的一面，也有共同減輕家庭負(fù)擔(dān)、共創(chuàng)美好家庭生活的一面，是夫妻協(xié)力的體現(xiàn)和結(jié)果，而不能簡單地用市場交易中的借貸關(guān)系規(guī)則來衡量。

四、研究結(jié)論

上述分析表明，一方婚前貸款按揭、婚后取得所有權(quán)的房屋的歸屬問題，在實踐中存在多種復(fù)雜的情形，需要區(qū)別不同情況分別處理。對于常見的一方婚前貸款按揭、支付首付款甚至償還了部分銀行貸款、婚后夫妻雙方用共同財產(chǎn)償還貸款而房屋所有權(quán)登記在貸款按揭一方名下的房屋的歸屬問題，盡管因現(xiàn)有法律規(guī)定的模糊及論者的認(rèn)識角度不同而存在較大爭議，但如果我們澄清了在此問題上的認(rèn)識誤區(qū)后，就不難得出公允的結(jié)論。

如前所述，以房屋所有權(quán)為婚后取得、房屋所有權(quán)登記在貸款按揭一方名下、房屋所有權(quán)為婚前取得的債權(quán)的轉(zhuǎn)化形式等為理由而認(rèn)定此種房屋應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)或者個人財產(chǎn)的主張，都難說有充足的理由。筆者更傾向于認(rèn)為，此種房屋是個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的混合，但在理由上與上文引述的觀點有所不同。應(yīng)該承認(rèn)，貸款按揭一方用婚前財產(chǎn)支付了首付款或者償還了部分銀行貸款，這部分財產(chǎn)確實是婚前財產(chǎn)，并不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而消滅，也不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，按照婚姻法關(guān)于婚前財產(chǎn)歸個人的規(guī)定，應(yīng)該予以確認(rèn)和保護。但是，由于這部分財產(chǎn)已經(jīng)支付給了開發(fā)商或者銀行，因此這部分財產(chǎn)并不再以貨幣形式繼續(xù)存在，而是凝結(jié)在房屋所有權(quán)的原始價值（購置成本）之中，正是從這一角度講，婚后取得的房屋所有權(quán)的價值中，含有按揭貸款一方的婚前財產(chǎn)。另一方面，買受人婚前支付的首付款或者償還的銀行貸款，只是房屋所有權(quán)價值的一部分，而婚后夫妻用共同財產(chǎn)償還的銀行貸款，也凝結(jié)在房屋所有權(quán)的原始價值之中，從而構(gòu)成了房屋所有權(quán)價值的另一部分。由此可見，盡管房屋所有權(quán)是婚后取得、而且是登記在貸款按揭一方名下，但房屋所有權(quán)的原始價值，實際上是由按揭貸款一方的婚前首付款或者償還的銀行貸款，以及婚后夫妻共同償還的銀行貸款所構(gòu)成，也正是在這個基礎(chǔ)上，可以認(rèn)為，婚后取得的房屋是個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的混合，在性質(zhì)上則可以認(rèn)為，這種房屋是夫妻雙方共有的房屋，但房屋的價值中仍有屬于婚前貸款一方的個人財產(chǎn)的部分。個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的具體份額，可以按照婚前支付首付款或者償還貸款與婚后共同償還貸款各自所占整個房屋購置成本的比例來確定。需要進(jìn)一步指出的是，在物價上漲的情形下，離婚時房屋的市場價格往往高于房屋的原始價值（購置成本），市場價格與原值價值之間的增值部分，是原有財產(chǎn)的市場價格變動的結(jié)果，一般與一方或者雙方的努力無關(guān)，因此增值的相應(yīng)部分也應(yīng)分別歸屬于個人財產(chǎn)或者共同財產(chǎn)。

在確認(rèn)婚后房屋為個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的混合的基礎(chǔ)上，離婚時對該房屋的分割，應(yīng)首先按照婚前支付首付款或者償還貸款與婚后償還貸款各自所占整個房屋購置成本的比例，來確定個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的各自份額，再依法對共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。當(dāng)離婚當(dāng)事人對房屋所有權(quán)的歸屬和價值不能達(dá)成一致時，可以參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十條規(guī)定的方法處理。

基于上述討論，筆者建議司法解釋（三）第十一條可以修改為：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)償還、不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時可將該項不動產(chǎn)確定為由訂立買賣合同一方的個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)兩部分構(gòu)成，并按照婚前一方支付的首付款或者償還的貸款與婚后夫妻共同償還的貸款各自所占房屋購置成本的比例確定個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的份額、進(jìn)行分割?！?/p>

[1]林亞真.論離婚時夫妻共有房屋的認(rèn)定及分割[D].廈門大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文.

[2]田韶華.婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用［J］．法學(xué)，2009，（3）．

[3]吳曉芳.當(dāng)前婚姻家庭案件的疑難問題探析［J］．人民司法， 2010，（1）．

[4]李青.論法定夫妻財產(chǎn)制下按揭房屋的歸屬［J］．唐山師范學(xué)院學(xué)報， 2010，（1）．

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[7]楊大文.親屬法 （第四版）［M］.北京：法律出版社，2004．

[8]余延滿.親屬法原論［M］.北京：法律出版社，2007．

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[10]史尚寬.民法物權(quán)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．

責(zé)任編輯：蔡 鋒

On the Ownership of the House Being Mortgaged before Marriage and Registered after Marriage by the Same Party

ZHOUYingjiang

As far as the ownership of house purchased by mortgage loan is concerned,it has its own features.When discussing such ownership of a house,which is purchased by one party before marriage and registered after marriage bythe same party,we have toavoid some misunderstanding.The value ofthe house can consist of down payment and/or loan payment by one party before marriage and loan payment by the spouses after marriage.The house shall be considered as the mixture of personal property and joint property of the spouses.Thus the relevant provisions ofDraft Judicial Interpretation ofChinese Marriage Laware tobe amended.

mortgage loan;house ownership;joint propertyofthe spouses;personal property

10.3969/j.issn.1007-3698.2011.02.04

D923.9

A

1007-3698（2011）02-0021-06

2011-02-25

周應(yīng)江，男，中華女子學(xué)院社會與法學(xué)院法律系教授，主要研究方向為民商法。100101