張玉東

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院，山東濟南250014)

合同能源管理起源于20世紀70年代世界石油危機，是在西方發(fā)達國家開始發(fā)展起來的一種基于市場運作的全新的節(jié)能機制，其實質(zhì)就是以減少的能源費用來支付節(jié)能項目全部成本的節(jié)能業(yè)務(wù)方式。這樣一種節(jié)能投資方式準許用戶使用未來的節(jié)能效益為工廠和設(shè)備升級，以及降低目前的運行成本，項目的節(jié)能率一般在10%－40%，最高可達50%。雙贏的效果使得這一機制在歐洲、美國、加拿大、日本等多國迅速得以推廣和應(yīng)用，并且積累了豐富的經(jīng)驗。我國學(xué)者對合同能源管理的研究大都集中在國外節(jié)能服務(wù)公司的發(fā)展對我國的啟示，或者節(jié)能服務(wù)公司如何克服融資困難等問題上，而很少有人專注如何完善現(xiàn)行法律和制度來為合同能源管理機制服務(wù)，在法學(xué)領(lǐng)域的研究幾乎處于空白，這對我國合同能源管理機制的推行明顯不利。

一、合同能源管理及其在我國的發(fā)展

2010年6月9日，國家發(fā)改委公布了《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，本辦法首次對合同能源管理的概念進行了明確。《辦法》稱合同能源管理，是指節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標，節(jié)能服務(wù)公司提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司投入及其合理利潤。節(jié)能服務(wù)公司，是指提供用能狀況診斷和節(jié)能項目設(shè)計、融資、改造、運行管理等服務(wù)的專業(yè)化公司。由發(fā)改委資源節(jié)約和環(huán)境保護司提出，中國標準化研究院、中國節(jié)能協(xié)會節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)委員會等單位負責(zé)起草的《合同能源管理技術(shù)通則》(以下簡稱《通則》)作為國家標準(標準號為GB/T 24915－2010)已于2010年8月9日發(fā)布，并于2011年1月1日起正式實施?！锻▌t》中適用的術(shù)語和定義基本沿用了《辦法》的定義內(nèi)容，稍作了調(diào)整，從技術(shù)上進一步統(tǒng)一了合同能源管理術(shù)語?！锻▌t》3．1規(guī)定:“合同能源管理energy performance contracting;EPC:節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能項目的節(jié)能目標，節(jié)能服務(wù)公司為實現(xiàn)節(jié)能目標向用能單位提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司的投入及其合理利潤的節(jié)能服務(wù)機制。”3．2規(guī)定:“合同能源管理項目energy performance contracting project:以合同能源管理機制實施的節(jié)能項目。”3．3規(guī)定:“節(jié)能服務(wù)公司energy services company;ESCO:提供用能狀況診斷、節(jié)能項目設(shè)計、融資、改造(施工、設(shè)備安裝、調(diào)試)、運行管理服務(wù)的專業(yè)化公司?！卑凑彰绹珖?jié)能服務(wù)公司協(xié)會在《合同能源管理介紹》中的介紹，合同能源管理是一種向客戶提供能源效率、能源再利用及分布式發(fā)電方法等一系列服務(wù)的總包服務(wù)，該類項目通常需保證實施項目所節(jié)省的費用足以支付整個項目的支出。典型的合同能源管理項目包含總包服務(wù)、各種方式的節(jié)能改造、項目融資及節(jié)能費用保證四項內(nèi)容?？梢?，我國與美國對合同能源管理的概念大同小異，都體現(xiàn)了這種機制的節(jié)能服務(wù)性質(zhì)。

可見，合同能源管理是一種商業(yè)運行機制，建立在合同雙方通過平等協(xié)商而成立的契約的基礎(chǔ)上，由節(jié)能服務(wù)公司向用能單位提供一攬子節(jié)能服務(wù)，而非節(jié)能設(shè)備的買賣或者僅僅提供技術(shù)支持的技術(shù)服務(wù)。節(jié)能是節(jié)能服務(wù)企業(yè)和用能單位共同的目標，掌握有節(jié)能技術(shù)的節(jié)能服務(wù)企業(yè)實現(xiàn)了和用能單位約定的節(jié)能目標就能收回投資并獲取利潤，用能單位幾乎可以坐享其成，這在一定程度上刺激了能源合同雙方的節(jié)能積極性。由于節(jié)能服務(wù)公司是依靠為用能單位節(jié)能而創(chuàng)收的企業(yè)，節(jié)能效果如何直接影響到了其成本的收回和利潤的取得，因此，其節(jié)能積極性甚至比用能單位還要高。在合同能源管理機制中，節(jié)能服務(wù)公司與愿意進行節(jié)能改造的用戶簽訂節(jié)能服務(wù)合同，為用戶的節(jié)能項目進行投資或融資，向用戶提供能源效率審計、節(jié)能項目設(shè)計、原材料和設(shè)備采購、施工、監(jiān)測、培訓(xùn)、運行管理等一條龍服務(wù)，并通過與用戶分享項目實施后產(chǎn)生的節(jié)能效益來營利和滾動發(fā)展。［1］P116－117節(jié)能服務(wù)公司本是以營利為目的的商業(yè)主體，但其從事的行業(yè)性質(zhì)客觀上對節(jié)能減排起到了巨大的推動作用，是符合政府倡導(dǎo)的低碳和生態(tài)文明理念的，因此，合同能源管理機制普遍得到了政府的支持。合同能源管理機制作為一種多贏機制，參與其中的節(jié)能服務(wù)公司、耗能用戶、節(jié)能設(shè)備制造商和金融機構(gòu)都能在這個過程中分得一杯羹，也為這一機制的應(yīng)用和發(fā)展提供了可持續(xù)的動力，成為各國實現(xiàn)節(jié)能減排目標的首選方式。

合同能源管理機制是從國外引進的舶來品。自1973年開始持續(xù)了三年的第一次世界石油危機，致使工業(yè)化國家的經(jīng)濟增長速度都明顯放慢，能源對各國經(jīng)濟發(fā)展的制約作用越來越突出，一些能源的主要進口國開始積極開發(fā)節(jié)能技術(shù)，探索控制能源成本的有效途徑，合同能源管理應(yīng)運而生。美國是合同能源管理的發(fā)源地，也是節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的國家，歐洲各國的能源服務(wù)公司也在80年代末期逐步發(fā)展起來。經(jīng)過了30多年的發(fā)展，北美和歐洲各國的節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度迅猛，能源利用率大大提高。以美國為例，1990年至2008年，美國能源服務(wù)產(chǎn)業(yè)復(fù)合年增長率達19．6%，2006年，產(chǎn)業(yè)收入達36億美元，2009年，進一步上升到56億美元。業(yè)內(nèi)人士預(yù)計，今后數(shù)年，美國節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)復(fù)合年增長率仍將達到兩位數(shù)。專門從事清潔技術(shù)市場咨詢的美國派克研究公司不久前預(yù)測，到2020年，美國節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)收入將增至199億美元。［2］

1996年1月，合同能源管理模式借助世界銀行“中國節(jié)能促進項目”登陸我國，該項目由國家經(jīng)貿(mào)委、世界銀行、全球環(huán)境基金共同分兩期實施開發(fā)。利用全球環(huán)境基金的贈款和世界銀行的貸款支持，國家經(jīng)貿(mào)委確定并支持成立了北京源深節(jié)能技術(shù)有限責(zé)任公司、遼寧省節(jié)能技術(shù)發(fā)展公司和山東省節(jié)能工程有限責(zé)任公司(現(xiàn)山東融世華租賃有限公司)三家示范性能源管理公司，公司性質(zhì)是國有獨資。結(jié)合我國的國情，三家公司的節(jié)能項目主要集中在工業(yè)企業(yè)，這三家企業(yè)的發(fā)展歷程也代表了我國節(jié)能服務(wù)公司的一般發(fā)展軌跡，有成功的經(jīng)驗，也有失敗的教訓(xùn)。該項目一期從1998年至2003年，5年間共簽訂了200多份能效項目合同，總投資額3．9億人民幣，三家示范服務(wù)公司自身的資產(chǎn)總額比剛成立時增加了3．5倍。2003年11月，該項目由全球環(huán)境基金提供的總額達2600萬美元、為期7年的二期項目也正式啟動。在三家示范企業(yè)的帶動下，我國節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大。截止到2010年12月，我國的節(jié)能服務(wù)公司有上千家，已經(jīng)實施的合同能源管理項目超過4000項，僅2010年就完成總產(chǎn)值800多億元，并且有望保持30%～40%的增速。從國家發(fā)展改革委和財政部公布的備案的節(jié)能服務(wù)公司看，節(jié)能服務(wù)公司根據(jù)業(yè)務(wù)需要而設(shè)立，兩批備案的節(jié)能服務(wù)公司較為集中地分布在經(jīng)濟較為發(fā)達的省份和直轄市，其中北京市有153家，山東省有75家，廣東省有71家，上海市有63家，而在內(nèi)蒙古自治區(qū)、西藏自治區(qū)、海南省、澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)等省地則很少。中國節(jié)能協(xié)會節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)委員會(ESCO Committee of China Energy Conservation Association，簡稱EMCA)是在國家發(fā)改委、財政部的支持下，在世界銀行、全球環(huán)境基金的扶持下成立的，致力于引進、示范、推廣合同能源管理機制的全國行業(yè)協(xié)會，其宗旨是推廣合同能源管理節(jié)能機制，扶持節(jié)能服務(wù)公司快速成長，促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展，目前該協(xié)會有成員578個?？傮w來看，我國節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模較小，發(fā)展水平較低，難以適應(yīng)當(dāng)前繁重的節(jié)能工作的需要，合同能源管理機制急需保障和激勵。

二、我國合同能源管理的立法現(xiàn)狀

雖然節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)在我國取得了一定的發(fā)展，在政策上也得到了相當(dāng)有力的支持，但從我國合同能源管理的法制環(huán)境看，我國在合同能源管理方面的立法是非常欠缺的。

(一)合同能源管理適用的法律角色缺位

合同能源管理在我國適用的法律只有僅有的5部法律中的極個別條款，即《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟促進法》、《中華人民共和國電力法》、《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》、《中華人民共和國環(huán)境保護法》中的某些條款。從數(shù)量上看，這幾部法律涉及合同能源管理的條款總共不足10條，直接提及合同能源管理的只有1條。從內(nèi)容上看，這些條款的內(nèi)容也大都是鼓勵性的原則和獎勵性的倡導(dǎo)，并不具有實際可操作的意義。2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂了《中華人民共和國節(jié)約能源法》，第一次以法律的形式明確國家在財稅、價格等政策方面對合同能源管理予以支持，也是唯一一部明確提出合同能源管理機制的法律。該法第22條規(guī)定:“國家鼓勵節(jié)能服務(wù)機構(gòu)的發(fā)展，支持節(jié)能服務(wù)機構(gòu)開展節(jié)能咨詢、設(shè)計、評估、檢測、審計、認證等服務(wù)。國家支持節(jié)能服務(wù)機構(gòu)開展節(jié)能知識宣傳和節(jié)能技術(shù)培訓(xùn)，提供節(jié)能信息、節(jié)能示范和其他公益性節(jié)能服務(wù)?！钡?0條規(guī)定:“中央財政和省級地方財政安排節(jié)能專項資金，支持節(jié)能技術(shù)研究開發(fā)、節(jié)能技術(shù)和產(chǎn)品的示范與推廣、重點節(jié)能工程的實施、節(jié)能宣傳培訓(xùn)、信息服務(wù)和表彰獎勵等?！钡?6條第2款規(guī)定:“國家運用財稅、價格等政策，支持推廣電力需求側(cè)管理、合同能源管理、節(jié)能自愿協(xié)議等節(jié)能辦法。”自2009年1月1日起施行的《循環(huán)經(jīng)濟促進法》第48條規(guī)定:“縣級以上人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對在循環(huán)經(jīng)濟管理、科學(xué)技術(shù)研究、產(chǎn)品開發(fā)、示范和推廣工作中做出顯著成績的單位和個人給予表彰和獎勵。企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)對在循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展中做出突出貢獻的集體和個人給予表彰和獎勵?！?/p>

(二)合同能源管理適用的法規(guī)、政策性文件雖多見，但可操作性差

我國政府充分認識到了合同能源管理機制的功效，對這種機制的推行也顯得不遺余力，這種努力主要體現(xiàn)在大量利用政府的政策工具來推動合同能源管理機制的應(yīng)用。2000年3月16日，國家經(jīng)貿(mào)委、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于進一步推進“中國綠色照明工程”的意見》，《意見》中最早出現(xiàn)了“能源管理”這一名詞?！兑庖姟穼⒑贤茉垂芾碜鳛榧涌旄咝д彰麟娖鳟a(chǎn)品的推廣應(yīng)用的一項有效措施，規(guī)定“要將綠色照明工程納入綜合資源規(guī)劃和需求管理試點項目，建立、完善能源服務(wù)公司，采用“合同能源管理”的項目籌資機制，對用戶實施照明系統(tǒng)改造”。2000年至2006年，國家先是制訂了《能源節(jié)約與資源綜合利用“十五”規(guī)劃》，國務(wù)院、國家發(fā)改委、國家經(jīng)貿(mào)委、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、建設(shè)部等多部門先后下文推進這一規(guī)劃的落實。2006年8月6日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強節(jié)能工作的決定》(〔2006〕28號)，這是第一部關(guān)于合同能源管理的法規(guī)性文件，在應(yīng)用的效力上也有所提高。該決定提出“加快推行合同能源管理，推進企業(yè)節(jié)能技術(shù)改造”，將合同能源管理作為培育節(jié)能服務(wù)體系的一項重要工作來做。隨后，國家建設(shè)部下發(fā)了關(guān)于該決定的實施意見以推動此項工作的進展。2007年5月23日，國務(wù)院頒布了《節(jié)能減排綜合性工作方案》，《方案》規(guī)定:“培育節(jié)能服務(wù)市場，加快推行合同能源管理，重點支持專業(yè)化節(jié)能服務(wù)公司為企業(yè)以及黨政機關(guān)辦公樓、公共設(shè)施和學(xué)校實施節(jié)能改造提供診斷、設(shè)計、融資、改造、運行管理一條龍服務(wù)。”2008年8月1日，國務(wù)院令第531號《公共機構(gòu)節(jié)能條例》開始實施，《條例》第26條規(guī)定:“公共機構(gòu)可以采用合同能源管理方式，委托節(jié)能服務(wù)機構(gòu)進行節(jié)能診斷、設(shè)計、融資、改造和運行管理?！?009年12月，國家財政部、國家稅務(wù)總局、國家發(fā)展改革委下發(fā)了《關(guān)于公布環(huán)境保護節(jié)能節(jié)水項目企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄(試行)的通知》，明確了節(jié)能節(jié)水項目享受所得稅優(yōu)惠的條件。2010年3月17日，國務(wù)院召開常務(wù)會議，明確提出加快推行合同能源管理，促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策措施，加強政策扶持和引導(dǎo)，運用市場手段促進節(jié)能新技術(shù)、新產(chǎn)品的推廣應(yīng)用，不斷提高能源利用效率，建設(shè)資源節(jié)約型社會。4月2日，發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局共同發(fā)布了《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》，國務(wù)院辦公廳進行了轉(zhuǎn)發(fā)，要求各地區(qū)、各部門要充分認識推行合同能源管理、發(fā)展節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的重要意義，采取切實有效的措施，努力創(chuàng)造良好的政策環(huán)境，促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展。5月4日，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于進一步加大工作力度確保實現(xiàn)“十一五”節(jié)能減排目標的通知》，要求各地區(qū)、各部門，把節(jié)能減排放在更加突出的位置，抓緊制定本地區(qū)今年淘汰落后產(chǎn)能任務(wù)，并將任務(wù)分解到市、縣和有關(guān)企業(yè)。6月9日，國家發(fā)改委公布了《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》，本辦法中提出，2010年將安排中央財政基金20億元，用于支持節(jié)能服務(wù)公司采取合同能源管理方式在工業(yè)、建筑、交通等領(lǐng)域以及公共機構(gòu)實行節(jié)能改造。上述中所提《通則》附件為能源管理合同提供了參考合同，參考合同分為19節(jié)，主要包括項目方案設(shè)計、實施和項目的驗收、節(jié)能效益分享方式、雙方的義務(wù)、所有權(quán)和風(fēng)險分擔(dān)、違約責(zé)任、不可抗力、合同解除、人身和財產(chǎn)損害和賠償、保密條款、爭議的解決、保險、知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容?！锻▌t》是本領(lǐng)域第一項國家標準，它的出臺，必將為相關(guān)政策措施的落實提供技術(shù)依據(jù)，并為節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的快速有序發(fā)展提供保障。2010年10月19日，國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳頒布了《關(guān)于財政獎勵合同能源管理項目有關(guān)事項的補充通知》。2011年5月，國家財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)了《關(guān)于進一步推進公共建筑節(jié)能工作的通知》，明確各地要在公共建筑節(jié)能改造中大力推廣運用合同能源管理方式，要將重點城市節(jié)能改造補助與合同能源管理機制相結(jié)合，對投資回收期較長的基礎(chǔ)改造及難以有效實現(xiàn)節(jié)能收益分享的領(lǐng)域，主要通過財政資金補助的方式推進改造工作。在節(jié)能改造效果明顯的領(lǐng)域，鼓勵采用合同能源管理的方式進行節(jié)能改造，并按照《財政部國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)合同能源管理項目財政獎勵資金管理暫行辦法的通知》的規(guī)定執(zhí)行。2011年6月，國家財政部、發(fā)改委制定并印發(fā)了《節(jié)能技術(shù)改造財政獎勵資金管理辦法》，明確中央財政將繼續(xù)安排專項資金，采取“以獎代補”方式，對企業(yè)實施節(jié)能技術(shù)改造給予適當(dāng)支持和獎勵。

至此，共有61件在全國適用的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中都提及了合同能源管理。各地政府也相繼出臺一系列的政策和法規(guī)保障合同能源管理機制的運行，筆者對此做了粗略統(tǒng)計，各地的節(jié)能法規(guī)有72項，各地的節(jié)能政策共61項。從法規(guī)和政策性文件的數(shù)量和內(nèi)容上都能看出我國政府對合同能源管理從引進到逐步認識，再到高度重視的發(fā)展歷程，同時也表明我國政府對合同能源管理的推行主要依據(jù)的不是硬法手段，而軟法特征明顯。這對推行合同能源管理機制是非常不利的。

三、我國合同能源管理立法前瞻

(一)對合同能源管理單獨立法

合同能源管理機制成功應(yīng)用的一個必要條件就是對此給予法律保障，尤其是硬法的保障必不可少，鑒于合同能源管理機制的重要性，對我國合同能源管理進行單獨立法勢在必行。在美國，46個州都通過了對合同能源管理的立法，其做法是值得我們借鑒的。單獨立法應(yīng)該主要包括這樣一些內(nèi)容:

1．對節(jié)能服務(wù)公司實施嚴格管理。從我國幾十年的合同能源機制運行實踐看，由于市場信用機制的不完善和相應(yīng)政策、措施的缺乏，節(jié)能服務(wù)公司(特別是中小型的)，在節(jié)能服務(wù)合同開展中存在嚴重扭曲的信用關(guān)系和普遍的道德風(fēng)險行為，使得合同能源管理項目在市場化過程中面臨著巨大的障礙。［3］P55作為合同的雙方，節(jié)能服務(wù)企業(yè)與用戶之間存在著嚴重的信息不對稱，如果不對節(jié)能服務(wù)公司實施嚴格的管理，節(jié)能服務(wù)公司的爽約行為使得用戶對其喪失信心，無疑會使發(fā)展艱難的合同能源管理機制雪上加霜。筆者認為，要加強對節(jié)能服務(wù)公司的管理，可以對其實行企業(yè)資質(zhì)等級管理，要求節(jié)能服務(wù)公司按照規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級，未取得節(jié)能服務(wù)資質(zhì)等級證書(以下簡稱資質(zhì)證書)的企業(yè)，不得從事節(jié)能服務(wù)業(yè)務(wù)。從企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備的條件出發(fā)，包括企業(yè)的注冊資本及融資能力，從事節(jié)能服務(wù)業(yè)務(wù)的年限，簽訂的節(jié)能服務(wù)合同的履約情況，專業(yè)人員的數(shù)量和水平等，把企業(yè)分為若干等級(可以考慮分為四級資質(zhì))，企業(yè)的等級與其從事的節(jié)能項目的規(guī)模相聯(lián)系，各資質(zhì)等級企業(yè)在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事節(jié)能服務(wù)業(yè)務(wù)，不得越級承擔(dān)任務(wù)。對節(jié)能服務(wù)企業(yè)的資質(zhì)實行年檢制度。對于不符合原定資質(zhì)條件或者有不良經(jīng)營行為的企業(yè)，由原資質(zhì)審批部門予以降級或者注銷資質(zhì)證書。任何單位和個人不得涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣資質(zhì)證書。

2．節(jié)能公司的市場準入制度應(yīng)該進一步明確。目前，我國的節(jié)能公司基本采用公司的形式，并無特別要求。從公司的性質(zhì)上看，工商登記部門缺乏“節(jié)能服務(wù)公司”一類，導(dǎo)致節(jié)能服務(wù)公司的類型五花八門，有咨詢公司，有科技類公司，注冊資本也最少可以只有幾萬元即可，這使得節(jié)能服務(wù)公司和其他公司形式無異，其特殊性無從體現(xiàn)。

3．明確節(jié)能服務(wù)公司的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，或者明確保障節(jié)能服務(wù)合同的條款，賦予節(jié)能服務(wù)公司節(jié)能投資并收取回報的權(quán)利。由于企業(yè)間普遍缺乏信任，節(jié)能服務(wù)過程中往往只有節(jié)能服務(wù)公司獨擔(dān)風(fēng)險，行業(yè)發(fā)展艱難，節(jié)能服務(wù)公司成了弱勢群體。

4．明確必須應(yīng)用合同能源管理機制的部門和行業(yè)。目前，僅僅依靠自覺實現(xiàn)節(jié)能還不太現(xiàn)實，依法強制某些消耗大量能源的部門和行業(yè)依托合同能源管理機制節(jié)能極為必要。比如，各國政府是重要的能源消耗大戶已經(jīng)成為不爭的事實，我國政府也不例外，政府的能源費用開支在政府預(yù)算中占有很大的比重。美國1992年就通過議案，要求政府部門和節(jié)能服務(wù)公司合作，依托合同能源管理模式，在不增加政府財政支出的前提下達到節(jié)能的目的。加拿大1992年開始實施了《聯(lián)邦政府建筑物節(jié)能促進計劃》(《FEDERAL BUILDINGS INITIATIVE FBI IMPLEMENTATION DOCUMENTS》，簡稱FBI)，該方案旨在幫助組織實現(xiàn)聯(lián)邦政府通過合同能源管理的使用在其設(shè)施提高能源效率。加拿大政府在實施該計劃時，承擔(dān)了編制能源管理合同樣本，審查節(jié)能服務(wù)公司的資格，審查合同等任務(wù)，并率先與節(jié)能服務(wù)公司合作，帶動耗能單位接受節(jié)能服務(wù)公司的服務(wù)。①我國政府機構(gòu)(包括依靠公共財政運行的各級政府機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體)能耗巨大并且能源管理基礎(chǔ)差，有很大的節(jié)能空間和節(jié)能的必要，②如果從立法的角度強制政府部門利用合同能源管理機制節(jié)能，就能夠?qū)崿F(xiàn)節(jié)能、節(jié)約政府開支、帶動全社會的節(jié)能等多贏局面的實現(xiàn)。另外，建筑行業(yè)也是急需節(jié)能的行業(yè)。③隨著我國城市化進程的不斷加深，我國建筑能耗顯著增長，雖然建設(shè)部發(fā)布了《夏熱冬暖地區(qū)居住建筑節(jié)能設(shè)計標準》，但該標準的貫徹執(zhí)行還很不到位，而且已有建筑的節(jié)能問題也非常突出，因此，對鋼鐵、有色、石油加工和煉焦、化工、電力、建筑等各個高耗能行業(yè)，應(yīng)該強制其利用合同能源管理模式節(jié)能，對其他耗能產(chǎn)業(yè)倡導(dǎo)其利用能源管理合同節(jié)能。被明確要求應(yīng)用合同能源管理模式節(jié)能的部門和行業(yè)在選擇節(jié)能服務(wù)公司時，應(yīng)該通過招投標的方式進行，以保證公平。如可以參照美國某些州的立法，規(guī)定政府建筑必須按合同能源管理的方式進行節(jié)能改造，規(guī)定能源管理合同的最長合同年限，規(guī)定合同能源管理的招投標流程。［4］P32

(二)明確能源管理合同的法律性質(zhì)

雖然到目前為止我國關(guān)于合同能源管理的訴訟并不多見，但這并不意味著能源管理合同大都得到了很好的履行。相反，節(jié)能服務(wù)公司經(jīng)常面臨著拖欠節(jié)能費用的問題，而考慮到能源管理合同履約期限長，雙方友好合作對推行項目節(jié)能的重要性，節(jié)能服務(wù)公司對此往往采取忍讓的態(tài)度，這又進一步助長了用戶的違約行為，雙方合同的履行就變得步履維艱。如果用戶破產(chǎn)，節(jié)能費目前只能按照普通債權(quán)來處理，節(jié)能服務(wù)公司的利益更是無法保障。另外，關(guān)于節(jié)能減排設(shè)備、設(shè)施產(chǎn)權(quán)的延后轉(zhuǎn)移問題也于法無據(jù)，如果當(dāng)事人沒有事先的約定，這又會成為合同雙方之間的麻煩事。這些問題的產(chǎn)生都和能源管理合同的性質(zhì)有關(guān)。有學(xué)者認為，能源管理合同是委托合同，這種解釋對節(jié)能服務(wù)公司非常不利，也有學(xué)者認為能源管理合同是融資租賃合同。

能源行政合同是行政合同在能源行政領(lǐng)域的具體運用，它是借助民商合同的形式進行能源行政管理的一種新的管理方式。［5］P354但能源管理合同并非行政合同。合同能源管理在合同之上加上了“管理”一詞模糊了這種合同的性質(zhì)，似乎包含了政府管理色彩在里面，更容易被理解成一種行政合同，但分析合同的內(nèi)容可知，能源管理所用合同與我國《合同法》上所述合同并無不同，從《通則》提供的合同參考文本也可以看出，其可以歸類為融資租賃合同的一種，但它不是典型的、傳統(tǒng)的融資租賃合同，更類似于國際租賃方式中的杠桿租賃。杠桿租賃是融資租賃的一種特殊方式，又稱平衡租賃或減租租賃，是由貿(mào)易方政府向設(shè)備出租者提供減稅及信貸刺激，而使租賃公司以較優(yōu)惠條件進行設(shè)備出租的一種方式，是一種利用財務(wù)杠桿原理組成的租賃形式。杠桿租賃的做法類似銀團貸款，出租人只需投資租賃設(shè)備購置款項的20～40%的金額，其余部分資金來源主要是吸收銀行貸款和社會閑散資金，一般享受100%低稅的好處，依靠“以小博大”的杠桿方式，為租賃項目取得巨額資金。其余合同內(nèi)容與傳統(tǒng)的融資租賃基本相同，但合同的復(fù)雜程度卻因眾多的參與者而變得放大。目前，我國的租賃市場還不很發(fā)達，實踐中的租賃形式多表現(xiàn)為典型的融資租賃和出售回租兩種，杠桿租賃的作用還沒有發(fā)揮出來。我國目前尚未頒布融資租賃的專門立法，而且對此也是不好預(yù)期的，如果可以對合同能源管理進行單獨立法的話，可以暫時把杠桿融資租賃合同的大致內(nèi)容放進去，明確合同能源管理參與人各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這對合同能源管理機制運行的推動力無疑是巨大的。

(三)完善相關(guān)法規(guī)，改革相關(guān)制度，為合同能源管理機制保駕護航

稅收政策扶持不足、稅負較重一直被認為是制約節(jié)能服務(wù)企業(yè)發(fā)展的一個重要原因。如，稅務(wù)部門把能源管理的合同性質(zhì)誤解為設(shè)備買賣合同，往往把節(jié)能服務(wù)公司看作是一般的節(jié)能設(shè)備銷售商，對節(jié)能服務(wù)公司征收稅率為17%的增值稅，大大加重了節(jié)能服務(wù)公司的稅負。2010年4月2日，發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局共同發(fā)布的《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》，提出國家將在加強稅收征管的前提下，對節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)采取“三免三減半”在內(nèi)的稅收扶持政策，即以營業(yè)稅、增值稅的免征，企業(yè)所得稅的減征、免征為主要內(nèi)容，強調(diào)通過加快推行合同能源管理，以增進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)在中國的發(fā)展。2010年12月30日，國家財政部、國家稅務(wù)總局發(fā)出了《關(guān)于促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展增值稅、營業(yè)稅和企業(yè)所得稅政策問題的通知》，明確對符合條件的節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目，取得的營業(yè)稅應(yīng)稅收入，暫免征收營業(yè)稅。節(jié)能服務(wù)公司實施符合條件的合同能源管理項目，將項目中的增值稅應(yīng)稅貨物轉(zhuǎn)讓給用能企業(yè)，暫免征收增值稅。④對符合條件的節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目，符合企業(yè)所得稅稅法有關(guān)規(guī)定的，自項目取得第一筆生產(chǎn)經(jīng)營收入所屬納稅年度起，第一年至第三年免征企業(yè)所得稅，第四年至第六年按照25%的法定稅率減半征收企業(yè)所得稅。⑤這使得一部分節(jié)能服務(wù)公司獲得了稅收的優(yōu)惠，但還有很多節(jié)能服務(wù)企業(yè)不在此列，仍然無法擺脫發(fā)展的沉重負擔(dān)，稅收的優(yōu)惠仍需進行更深層次的改革。

相關(guān)會計制度的完善在上述《意見》中也有所提及，對各級政府機構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)的節(jié)能支出如何開支做了具體規(guī)定，但對節(jié)能服務(wù)公司的收入如何確認并無說法。對此，筆者認為，對節(jié)能服務(wù)企業(yè)取得的(或分享的)節(jié)能效益——服務(wù)費收入，變“責(zé)權(quán)發(fā)生制原則”為“收付實現(xiàn)制原則”加以確認，以便客觀、真實地反映節(jié)能服務(wù)企業(yè)收入實現(xiàn)的全過程;同時，還應(yīng)進一步完善現(xiàn)行的財務(wù)會計制度和法規(guī)，規(guī)范合同能源管理雙方的具體業(yè)務(wù)會計處理，以便促進節(jié)能事業(yè)的快速、穩(wěn)定發(fā)展。［6］P62

(四)制定行業(yè)最高能耗限額及最低能效標準

要提高耗能企業(yè)的節(jié)能積極性的話，還需要制定行業(yè)最高能耗限額及最低能效標準，建立能耗獎懲制度，激勵企業(yè)自覺以合同能源管理形式實施節(jié)能項目。截止到2010年底，我國強制性能效國家標準達到42項，⑥其中包含27項高耗能產(chǎn)品能耗限額標準。這些標準中涵蓋了房間空調(diào)器、微波爐、平板電視、機頂盒、電動機等產(chǎn)品。內(nèi)容涉及鋼鐵、有色、建材、化工和電力等多個行業(yè)。在沒有國際標準和國外先進標準借鑒的情況下，我國自主制定出的此類一系列標準，開創(chuàng)了節(jié)能標準的先河，也必將成為降低高耗能行業(yè)能源消耗、推動企業(yè)提高能源利用水平的有效政策工具。雖然我們已經(jīng)取得了一定的成績，但很多行業(yè)的此類標準還沒有出臺，甚至還沒有在探索著制定，還需要有更大的進步，盡早制定出更多行業(yè)的能耗標準及相應(yīng)的獎懲措施，才能將節(jié)能落到實處，同時為合同能源管理開辟更廣闊的空間。

注釋:

①參見:《FEDERAL BUILDINGS INITIATIVE FBI IMPLEMENTATION DOCUMENTS》．

②溫家寶同志2002年11月26日在國辦秘書一局《專報信息》第656期《我國政府機構(gòu)節(jié)能潛力巨大》一文上批示:“馬凱同志:這篇專題調(diào)查所列數(shù)據(jù)觸目驚心:我國政府機構(gòu)電力能耗接近全國八億農(nóng)民生活用電總量;能源費用開支一年超過八百億元，單位建筑面積能耗和人均能源消費總量遠高于發(fā)達國家水平。這充分說明我國政府機構(gòu)節(jié)能潛力巨大，急需把節(jié)能工作提上議事日程。政府機構(gòu)節(jié)能涉及建筑節(jié)能改造、政府節(jié)能采購、改善節(jié)能管理等許多方面，需要由有關(guān)部門綜合研究制定節(jié)能規(guī)劃、措施和制度?！眳⒁妳鞘┣?《政府機構(gòu)節(jié)能與合同能源管理》，載于電力需求側(cè)管理，2003年第4期。

③中國建筑業(yè)協(xié)會建筑節(jié)能專業(yè)委員會會長、首席專家涂逢祥在接受《學(xué)習(xí)時報》采訪時說，浪費能源的房屋建得越多，遺留下來的能源消耗的負擔(dān)就越沉重，非常可惜的是，到目前為止，我國所建造的數(shù)量巨大的房屋建筑，95%以上都是高能耗建筑，浪費了大量能源。參見吳延鵬:《建筑節(jié)能事業(yè)大有可為——訪中國建筑業(yè)協(xié)會建筑節(jié)能專業(yè)委員會會長、首席專家涂逢祥》，載于《中國建設(shè)信息供熱制冷》，2006年第3期。

④此處所稱“符合條件”是指同時滿足以下條件:1、節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目相關(guān)技術(shù)應(yīng)符合國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會發(fā)布的《合同能源管理技術(shù)通則》(GB/T24915－2010)規(guī)定的技術(shù)要求;2、節(jié)能服務(wù)公司與用能企業(yè)簽訂《節(jié)能效益分享型》合同，其合同格式和內(nèi)容，符合《合同法》和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會發(fā)布的《合同能源管理技術(shù)通則》(GB/T24915－2010)等規(guī)定。

⑤此處所稱“符合條件”是指同時滿足以下條件:1、具有獨立法人資格，注冊資金不低于100萬元，且能夠單獨提供用能狀況診斷、節(jié)能項目設(shè)計、融資、改造(包括施工、設(shè)備安裝、調(diào)試、驗收等)、運行管理、人員培訓(xùn)等服務(wù)的專業(yè)化節(jié)能服務(wù)公司;2、節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目相關(guān)技術(shù)應(yīng)符合國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會發(fā)布的《合同能源管理技術(shù)通則》(GB/T24915－2010)規(guī)定的技術(shù)要求;3、節(jié)能服務(wù)公司與用能企業(yè)簽訂《節(jié)能效益分享型》合同，其合同格式和內(nèi)容，符合《合同法》和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會發(fā)布的《合同能源管理技術(shù)通則》(GB/T24915－2010)等規(guī)定;4、節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理的項目符合《財政部國家稅務(wù)總局國家發(fā)展改革委關(guān)于公布環(huán)境保護節(jié)能節(jié)水項目企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄(試行)的通知》(財稅［2009］166號)“4、節(jié)能減排技術(shù)改造”類中第一項至第八項規(guī)定的項目和條件;5、節(jié)能服務(wù)公司投資額不低于實施合同能源管理項目投資總額的70%;6、節(jié)能服務(wù)公司擁有匹配的專職技術(shù)人員和合同能源管理人才，具有保障項目順利實施和穩(wěn)定運行的能力。

⑥強制性能效國家標準指國家對進入市場用能產(chǎn)品的能源效率或能耗量指標的強制性要求。主要內(nèi)容包括:能效限定值、節(jié)能評價值、能效等級。能效限定值是產(chǎn)品在能效方面的市場準入標準。節(jié)能評價值是對產(chǎn)品是否達到節(jié)能產(chǎn)品認證要求的評價指標。能效等級是表示用能產(chǎn)品能效水平高低的等級指標，分為1、2、3、4、5級，其中1級表示產(chǎn)品能效水平最高，5級表示產(chǎn)品達到能效限定值。

［1］楊景宇，李飛．中華人民共和國節(jié)約能源法釋義［M］．北京:中國市場出版社，2007．

［2］張介嶺．美國公共部門合同能源管理效益可觀［N］．經(jīng)濟日報，世界經(jīng)濟周刊欄目，2010–06–04(5)

［3］張仕廉，蔡賀年，樸國峰．合同能源管理項目信用缺失及對策研究［J］．建筑經(jīng)濟，2009，1．

［4］藍毓?。?dāng)前實施“合同能源管理”的主要障礙和對策研究［J］．上海節(jié)能，2009，11．

［5］肖國興，葉榮泗．中國能源法研究報告［M］．北京:法律出版社，2009．

［6］戚偉，劉壯．合同能源管理推廣應(yīng)用中的主要問題及對策［J］．工商管理，2009，7．