高平

(山東政法學院民商法學院，山東濟南250014)

物的基本區(qū)分的意義、變遷及其對物權(quán)法的結(jié)構(gòu)性影響尚未得到充分闡釋。如果說2007年頒布的《物權(quán)法》在社會主義中國的財產(chǎn)法史上是一個標志性的事件，有著重要和重大的制度創(chuàng)新，那么這種制度創(chuàng)新是奠定在《物權(quán)法》對物的基本分類采取了與以前相關法律比如《民法通則》大不相同的策略。在中國《物權(quán)法》中，物的劃分不再以政治經(jīng)濟學為根據(jù)、對物進行實質(zhì)性劃分，而是轉(zhuǎn)變?yōu)橐耘说驴祟D法學為學理根據(jù)、對物進行形式劃分。

一、羅馬法與德國法中物的基本區(qū)分

物是界定物權(quán)的前提，沒有清晰的物的概念，物權(quán)的概念也無由出現(xiàn)。羅馬法以及繼承羅馬法的法國法族盡管有實質(zhì)的物權(quán)制度，但是由于對物的認識是含混的、籠統(tǒng)的，所以沒能抽象出物權(quán)概念，只有把物限定在有體物之上的潘德克頓法學才會產(chǎn)生科學的物權(quán)概念。

類型化是人類認識和處理事物的基本手段。對物從不同角度進行分類，并按照不同類型的物制定不同的法律規(guī)則，幾乎是有史以來各個法律秩序共同的做法。在每一個法律秩序中都有一個對物的最基本的劃分，整個經(jīng)濟——社會制度以此為中軸展開。在現(xiàn)代法中，這種基本的劃分表現(xiàn)為不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分，而在羅馬法的優(yōu)士丁尼時代以前，要式物(res mancipi)和略式物(nec mancipi)曾具有這樣的意義［1］P145。要式物是指法律規(guī)定其所有權(quán)移轉(zhuǎn)必須要采用法律固定的形式的物，如果不履行法定方式移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)不發(fā)生法律效力。相反，略式物的移轉(zhuǎn)無需履行特定方式，當事人可自由轉(zhuǎn)讓。要式物包括四種:第一、意大利的土地，包括意大利土地上的房屋，因為房屋是土地的附屬物;第二，意大利耕地的地役權(quán);第三，奴隸;第四，能馱物與拉車的家畜，即牛、馬、驢、騾①。以上四種是農(nóng)業(yè)社會重要的財富，與當時在意大利占主導地位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟相對應。除要式物以外的一切物都屬于略式物，即使是位于行省的土地也屬于略式物，因為對羅馬人而言，這些土地價值不大，移轉(zhuǎn)無需履行法定手續(xù)。要式物與略式物區(qū)分的重大意義在于，基于價值上的差異，法律對待二者的重視程度不同。要式物最初必須要采用要式買賣(mancipatio)的方式移轉(zhuǎn)。直到《十二表法》，可采用擬訴棄權(quán)(cessio in jure)代替。只有采用這種方式，其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)才發(fā)生法律效力，否則，移轉(zhuǎn)無效。而對于略式物，法律則沒有這樣的要求。羅馬法還規(guī)定，處于監(jiān)護權(quán)下的婦女，非經(jīng)監(jiān)護人同意，不能處分要式物。要式物與略式物的劃分一直是羅馬法的基礎，而且，越向早期回溯，這種區(qū)別就越明顯。

區(qū)分要式物與略式物的依據(jù)是物在經(jīng)濟上的重要性，隨著社會發(fā)展，生產(chǎn)以及生活方式的變化，物的重要性也同樣會發(fā)生變化。原來重要的物可能變得不重要，原來受到忽視的物卻有可能成為重要的生產(chǎn)與生活手段，要式物與略式物的區(qū)別越來越失去實際意義。到了帝政后期，擬訴棄權(quán)已經(jīng)廢棄，要式買賣也逐步式微，但是明文廢止要式物與略式物的區(qū)分還要等到優(yōu)士丁尼時代。

優(yōu)士丁尼時代，取代要式物與略式物區(qū)別的基本劃分是不動產(chǎn)與動產(chǎn)。與要式物和略式物的劃分不同，雖然不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分也考慮到物對人的價值，但是這種劃分的基本依據(jù)卻是物的外在形態(tài)。物的價值隨著社會的發(fā)展會變動不居，物的外在形態(tài)一般而言是穩(wěn)定不變的，這樣對物的劃分就克服了依價值劃分的不確定性，從而據(jù)此而制定的法律規(guī)則也就具有了穩(wěn)定性。如果說要式物與略式物的劃分是物的實質(zhì)性劃分，那么不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分則可以認為是物的形式劃分，經(jīng)濟價值重要與否不再是決定性的因素。從古典法時期的要式物與略式物，到優(yōu)士丁尼時代的不動產(chǎn)與動產(chǎn)，羅馬法對物的基本劃分完成了從實質(zhì)到形式的轉(zhuǎn)變。這種對物的基本區(qū)分為德國潘德克頓法學所繼承，德國民法物權(quán)法編也正是以不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分為中軸來制定不同的法律規(guī)則。

在《德國民法典》中，物明確被限定在有體物之上，《德國民法典》第90條規(guī)定:“本法意義上的物，只為有體的物?！备鶕?jù)權(quán)威解釋，《德國民法典》第90條規(guī)定的物主要是對民法中的物權(quán)法編具有重要意義［2］P1。德國民法通過立法的方式明確限定了物的范圍，排除了無體物的一般客體地位，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，權(quán)利才能作為物權(quán)的客體。界定了物的范圍，也就明確了物權(quán)法的支配范圍，避免了羅馬法以來對物的廣義用法造成的混亂不清。

在德國物權(quán)法理論中，常常根據(jù)不同的角度，依據(jù)不同的標準對物進行分類，比如可分物與不可分物、消費物與非消費物、可替代物與不可替代物、種類物與非種類物等等，但是對立法來講，最重要的區(qū)分是不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分。②不動產(chǎn)指實際上或經(jīng)濟上不能移動之物。在德國民法中，不動產(chǎn)有時被直接稱為地產(chǎn)(Grundstücke)，這是因為一般情形下，建筑物被土地所吸附，為土地的必要組成部分，和土地不可分割?！兜聡穹ǖ洹返?4條第1款第1句規(guī)定:“土地的重要成分，為定著于土地之物，特別是建筑物以及與土地結(jié)合的土地出產(chǎn)物?！钡沁@并不意味著建筑物與土地在任何時候都是一體的，在特別情形下，建筑物可以獨立成為權(quán)利客體而脫離土地，德國民法第95條第1款的規(guī)定即是，“只為暫時的目的而附著于土地的物，不屬于土地的成分。對于在權(quán)利人行使對他人土地的權(quán)利時附著于該土地的建筑物或其他工作物，使用相同規(guī)定。”依照該條，如果權(quán)利人行使地上權(quán)構(gòu)筑建筑物，則此時的建筑物視同土地的臨時附著物，不為土地的成分，可以作為權(quán)利人物權(quán)的獨立客體。德國民法物權(quán)編第三章規(guī)定了地上權(quán)，地上權(quán)上可以在他人土地之上建筑建筑物并取得所有權(quán)，打破了土地吸附土地的原則。后來德國又制定了《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》更加詳細規(guī)定了在他人土地上的房屋所有權(quán)問題。除了土地與建筑物，不動產(chǎn)還包括添附于土地或建筑物在法律上不能分離之物，比如播撒于土地的種子，用于建設房屋的材料等。由于動產(chǎn)種類繁多復雜，德國民法沒有明確規(guī)定動產(chǎn)，通說認為，蓋凡不動產(chǎn)以外之物，均屬動產(chǎn)。

不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分在德國《物權(quán)法》上意義重大，甚至可以說，在德國，物權(quán)法分裂為不動產(chǎn)物權(quán)法和動產(chǎn)物權(quán)法。

首先、在法典結(jié)構(gòu)上，德國民法物權(quán)編有別于其他大陸法系民法典，并不按照物權(quán)類型來設計物權(quán)編的體例，而是依照不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分來編制物權(quán)編的架構(gòu)?！兜聡穹ǖ洹返谌幬餀?quán)法共有九章，第一章，占有;第二章，土地權(quán)利通則;第三章，使用權(quán);第四章，地上權(quán);第五章，役權(quán);第六章，先買權(quán);第七章，物上負擔;第八章，抵押權(quán)、土地債務和定期土地債務;第九章，動產(chǎn)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。不難看出，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的權(quán)利明顯分布在不同章節(jié)中，即使在第三章所有權(quán)這一章中，好像不動產(chǎn)和動產(chǎn)混合在一章中，其實在該章中，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的所有權(quán)還是分開了。其中第二節(jié)為土地所有權(quán)的取得和喪失，第三節(jié)為動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失。不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分實際上是物權(quán)法的基本線索，不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法在德國民法上有著明確的區(qū)分。

其次，和上一點相聯(lián)系，物權(quán)編依據(jù)不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分設計不同的法律規(guī)則，不動產(chǎn)和動產(chǎn)在許多方面適用不同的法律規(guī)則，其中一個最為明顯的區(qū)別就是公示手段不同:不動產(chǎn)的公示手段是登記，而動產(chǎn)的公示手段則為交付。其他的區(qū)別比如移轉(zhuǎn)的方式不同，不動產(chǎn)要求是要式，而動產(chǎn)則可以是不要式。如所周知，德國民族是一個喜歡極度抽象的民族，《德國民法典》也以善于“提取公因式”而知名。但是對不動產(chǎn)和動產(chǎn)來說，德國民法卻很少有提取公因式的沖動，在物權(quán)法中，共同適用于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律規(guī)則極少。有學者正確地指出:“德國民法典物權(quán)編不規(guī)定物權(quán)法總則的基本原因是，德國立法者認為，物權(quán)法可以劃分為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)，從這兩種物權(quán)中很難抽象出一般性規(guī)定。”［3］P3

二、蘇維埃民法中物的基本區(qū)分

與德國物權(quán)法關注物的形態(tài)旨趣不同，蘇維埃民法更關注物在生產(chǎn)關系中的地位與功能，蘇維埃民法學家也總是從馬克思主義政治經(jīng)濟學中來尋求理論依據(jù)。

十月革命后的蘇聯(lián)，對于過渡時期法律的性質(zhì)曾經(jīng)有過激烈的爭論。1920年代的主導人物斯圖卡和帕舒坎尼斯認為所有的法律都只能是資產(chǎn)階級的法律，在過渡時期，采用資產(chǎn)階級的法律是唯一的選擇，但是這只是一個很短的過渡時期，在迅速到來的無階級的社會里，國家和法律很快就會消亡。但是，到了1930年代斯大林統(tǒng)治時期，蘇維埃國家權(quán)力不僅沒有消亡跡象，反而呈愈加強大趨向。為推進工業(yè)化的順利進行，大量法律也被制定出來。這時候，斯圖卡和帕舒坎尼斯的法律虛無主義顯得不合時宜，維辛斯基的法律工具論應運而生。維辛斯基的法律概念遂成為社會主義法學權(quán)威和正統(tǒng)的定義。維辛斯基的法律定義也為社會主義中國的法學界所耳熟能詳?！胺墒潜憩F(xiàn)統(tǒng)治階級意志、以立法形式所規(guī)定的行為規(guī)范以及為國家權(quán)力機關所認可的社會生活規(guī)范和慣例的總和。這些規(guī)范的適用以國家強制力作保障，以確保、加強和發(fā)展符合統(tǒng)治階級利益的社會關系與社會條件?！保?］P426而民法正是其中重要的一個法律部門。

不論對民法的調(diào)整對象歧異多大，爭論多烈，民法學者對民法調(diào)整一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關系卻存有共識。而財產(chǎn)關系在馬克思政治經(jīng)濟學里，即是生產(chǎn)關系，對馬克思主義來說，任何社會的財產(chǎn)關系都只是當時的生產(chǎn)關系的另一個側(cè)面，“就是在一定的社會中，反映著上述的分配與支配生產(chǎn)資料、及與此相聯(lián)系的分配與支配勞動成果的那種生產(chǎn)關系。”［5］P2在生產(chǎn)關系的語境中，物按照在生產(chǎn)過程中的階段與作用劃分為生產(chǎn)資料和勞動成果。既然法律的作用是“確認和保障著那種有利并愜意于統(tǒng)治階級的生產(chǎn)關系，”［5］P1財產(chǎn)關系即生產(chǎn)關系經(jīng)民法確認后即成為法權(quán)關系，民法所確認的并反映的是人們之間生產(chǎn)資料的分配以及為生產(chǎn)資料分配所決定的消費品的分配，那么，民法重視物在生產(chǎn)中的作用也就是情理之中的事了。

在布拉都西教授主編的極具權(quán)威性的《蘇維埃民法》一書中，到處可以看到馬克思主義政治經(jīng)濟學的身影。即使是對物的定義，蘇維埃民法學者也總是要從馬克思主義政治經(jīng)濟學中獲取正當性。在對物下了一個民法上的定義后，布拉都西教授接著又引用馬克思《政治經(jīng)濟學批判之導論》的一段話，“……一切生產(chǎn)都是個人在一定社會形態(tài)內(nèi)，并通過這種社會形態(tài)來占有自然?！保?］P130自然，對物的基本區(qū)分馬克思主義政治經(jīng)濟學更是一個重要的根據(jù)。在蘇維埃民法中，物重要的劃分是生產(chǎn)資料和消費品的區(qū)分?！罢谓?jīng)濟學中把物分為生產(chǎn)工具和生產(chǎn)資料與消費品，這種分類在蘇維埃民法中是具有極重要的意義的?！保?］P130在蘇維埃民法中，盡管也存在其他物的劃分方法，比如特定物與種類物、可分物與不可分物、主物與從物等，但是這些劃分都不具有決定法律規(guī)則的意義，對蘇維埃物權(quán)法也沒有基礎性的意義?！霸谔K聯(lián)，將物分為生產(chǎn)資料和消費品，這不僅是經(jīng)濟上的區(qū)分，而且是作為社會主義民法的基礎的最重要的法律上的區(qū)分。”［5］P131如上所述，在每一個社會的法律制度中，總是存在一個基本的對物的劃分，以作為法律制度的基軸。在早期羅馬法這種劃分是要式物與略式物，在德國法，是不動產(chǎn)與動產(chǎn)，在蘇聯(lián)，對物的基本劃分則是生產(chǎn)資料與消費品。

與德國民法的體例結(jié)構(gòu)迥然相異，1922蘇俄民法物權(quán)編依照權(quán)利類型編制。物權(quán)編共三章:第一章，所有權(quán);第二章，建筑權(quán);第三章，財產(chǎn)質(zhì)權(quán)。生產(chǎn)資料與消費品的區(qū)分取代不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分成為法典編制的基本線索。在蘇俄民法中，隨處可見對物的具體種類的列舉，而這種列舉是為了明確生產(chǎn)資料和消費品的具體內(nèi)容，例如第53條:“土地、地下蘊藏、森林、水利、公共使用之鐵路及其車輛，只能為國家之所有物?！痹偃绲?4條:“凡法律所不禁止售賣之非市有建筑，雇用工人為超過法定數(shù)額之工商企業(yè)，生產(chǎn)資料及工具，錢幣，有價證券及其他貴重物品，包含金銀質(zhì)貨幣與外國貨幣在內(nèi)，家庭日用品，產(chǎn)業(yè)用品及個人消費物品，貨物，以及一切私人間不禁止流通之物品，均得為私人所有權(quán)之標的物?！?/p>

潘德克頓法學把物區(qū)分為不動產(chǎn)與動產(chǎn)的目的是為了適用不同法律規(guī)則，而蘇維埃民法把物劃分為生產(chǎn)資料與消費品的宗旨則是限制不同的主體擁有物的范圍。循著這樣的邏輯，所有權(quán)主體的劃分就是必須的。在蘇維埃民法理論中，所有權(quán)是所有制的法律，有什么樣的所有制就有什么樣的所有權(quán)?！八袡?quán)是在法律上表現(xiàn)并鞏固階級社會中對生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具以及與此相適應的消費資料的分配方式的?！保?］P137所有權(quán)具有歷史性，因階級社會的產(chǎn)生而產(chǎn)生，同樣也會因階級的消滅而衰亡。按照權(quán)威理論，人類社會的發(fā)展被劃分為原始社會、奴隸社會、資本主義社會、社會主義社會、共產(chǎn)主義社會諸階段。與此相適應，歷史上就存在著奴隸制的所有權(quán)、封建制的所有權(quán)、資產(chǎn)階級的所有權(quán)，這些所有權(quán)都是剝削階級的所有權(quán)，鞏固著有利于剝削階級的剝削制度。而社會主義所有權(quán)則是一種新型的所有權(quán)，“社會主義所有權(quán)乃是鞏固以生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料社會主義公有制為基礎的生活關系的規(guī)范體系”。［6］P139在蘇聯(lián)，存在兩種社會主義公有制，社會主義國家所有制與合作社集體農(nóng)莊所有制，相應地，所有權(quán)被分為社會主義國家所有權(quán)與合作社集體農(nóng)莊所有權(quán)。此外，在蘇聯(lián)，還存在對消費資料的個人所有制，因此也就有個人所有權(quán)與之對應。1922年的《蘇俄民法典》對所有權(quán)的劃分正是如此，其第52條規(guī)定:所有特分為“(一)國家所有物(國有及市有之所有物)，(二)合作社所有物，(三)私人所有物?！比N不同的所有權(quán)主體國家、集體、個人作為一個全新的法律范疇在蘇聯(lián)以及隨后的其他社會主義國家出現(xiàn)了。對生產(chǎn)至關重要的財產(chǎn)只能屬于國家、集體，而公民只能擁有消費品和在國家嚴格控制下的少部分生產(chǎn)資料。

依照蘇聯(lián)的觀點，社會主義制度下的公民不能在生產(chǎn)資料方面享有私人所有權(quán)。確實，《蘇聯(lián)憲法》第13條第2款確認了“個體農(nóng)民或商人的小型私人經(jīng)濟活動”，如果他們依賴自己的勞動為生，不剝削他人勞動的話。但是，這種生產(chǎn)資料私人所有制的殘余在蘇聯(lián)的社會制度中是一種異己的地位低下的存在，它只是勉強得到容忍;在實踐方面，個體農(nóng)民和商人也幾乎起不到任何作用，部分原因是法律處心積慮地將他們置于集體農(nóng)莊或手藝合作社成員相比較為不利的地位，更不必說與國營企業(yè)工人相比了。［4］P476

在蘇聯(lián)，任何重要的生產(chǎn)資料都已經(jīng)被“社會主義化”了，生產(chǎn)資料要么屬于國家，要么屬于合作社，公民所能擁有的只有消費品。不同的主體，適用不同的法律規(guī)則。毫無疑問，社會主義財產(chǎn)得到更全面、更強勢的保護。實際上，不利于社會主義制度的財產(chǎn)處分是無效的。如果一項國家或合作社的財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)讓，即使對方是善意的受讓者，也不能主張善意取得。另外，國家財產(chǎn)的保護也不受訴訟時效的限制。后來，前蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟體制加強，蘇俄民法發(fā)生了體例上的重大變化，取消物權(quán)法，只規(guī)定所有權(quán)。③

如果說，從羅馬法到德國法，物的基本劃分標準循著從實質(zhì)走向形式，那么，蘇維埃民法恰恰走了一個反向的路線。在蘇維埃民法中，物的劃分從形式回到了實質(zhì)。

三、中國民法對蘇維埃民法的繼受

一個不容否認的事實是，新中國建立后采取“一面倒”即全面倒向蘇聯(lián)的外交政策，前蘇聯(lián)的政治、經(jīng)濟、法律模式自然成為新中國學習的標準范本。既然確定了一切以“社會主義老大哥”為榜樣，翻譯蘇聯(lián)民法資料、延聘蘇聯(lián)專家來華講學、派遣赴蘇留學生取位也就成為順理成章的故事了。蘇聯(lián)民法的概念術(shù)語、體系原則由此植入中國民法，此一流風余韻延續(xù)至今，在中國的民事立法以及民法理論中依然面目可辯?！耙虼耍母镩_放之初，法學教育和法學理論研究得以恢復之時，中國民法學總體來說仍然是前蘇聯(lián)社會主義民法的‘中國版’?！保?］P19在中國民法以及民法學中，蘇聯(lián)因素的影響不僅是全面的、徹底的，而且在某些方面，中國民法理論走的更遠。

在社會主義改造中，為推動和鞏固改造成果，剛剛誕生的全國人大常委會即組建專門班子，著手起草民法典。到1956年底，民法典草案草稿完成。該草案以1922年蘇俄民法典為藍本，采總則、所有權(quán)、債和繼承四編制體例，排除親屬法。其中所有權(quán)初稿于1956年完成(以下簡稱初稿)，該初稿所確定的所有權(quán)立法模式一直為后世中國民事立法所承襲，即使在《物權(quán)法》中我們還能依稀看到該初稿的影子。

與蘇聯(lián)民法不同，初稿沒有采用物權(quán)概念，而是直接采用所有權(quán)，原因在于，當時物權(quán)在蘇聯(lián)民法也僅僅意味著所有權(quán)。與蘇聯(lián)民法相同的是，初稿沒有使用物的概念，而是使用更為籠統(tǒng)的財產(chǎn)概念，雖然在所有權(quán)的語境下，財產(chǎn)概念是狹義的，和物的所指相同。表面看來，初稿似乎更接近法國民法的用法。但是實際上，初稿和法國民法對財產(chǎn)概念的使用明顯不同，有著實質(zhì)上的區(qū)別。在法國民法中，財產(chǎn)概念來自于羅馬法，是一個廣義的概念，包括有體物、無體物。而在初稿中，財產(chǎn)概念所指其實是有體物，這和德國民法相同。也就是說，財產(chǎn)語詞和法國民法所指相同，但是所指卻和德國民法中物的概念相同。在社會主義中國，之所以不使用物而使用財產(chǎn)概念，其理由不是法律技術(shù)上的，而是政治性的。其原因不僅僅只是為了刻意與資本主義民法保持區(qū)別，而且更是因為馬克思主義理論認為，所有權(quán)不是人對物的關系，其背后隱藏著人與人、階級與階級之間的關系，而財產(chǎn)作為一個具有表征關系含義的語詞更能精確表達這一含義。財產(chǎn)概念是政治經(jīng)濟學的術(shù)語而不是物權(quán)法的術(shù)語。

同樣地，物(財產(chǎn))被區(qū)分為生產(chǎn)資料和生活資料，并且被分別賦予不同主體，給予不同的法律保護。重要的生產(chǎn)資料歸于國家，其他主體無權(quán)擁有，其第八條第一款規(guī)定:“礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，公用的鐵路及其車輛，公路，港口，航空運輸，國家銀行，郵政、電報、無線電廣播事業(yè)，國營農(nóng)場，拖拉機站，都屬于國家專有的財產(chǎn)?！保?］P51我們能夠明顯看出，初稿第八條和蘇俄民法第53條的相似性，該條下列參考資料也明確指明了對蘇俄民法第53條的借鑒。除了這些詳細列舉的重要生產(chǎn)資料，為防止遺漏和保持國家對生產(chǎn)資料控制的絕對性與靈活性，該條第2款還設有一個授權(quán)條款:“對于國家經(jīng)濟命脈或國家安全具有特別(或重要)意義的財產(chǎn)，也可以依照法律宣告為國家專有?！币勒丈a(chǎn)資料在生產(chǎn)中的作用，生產(chǎn)資料又被區(qū)分為固定資產(chǎn)和流動資產(chǎn)。初稿以五個條文來具體規(guī)定固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題，即第12—16條，可見固定資產(chǎn)在社會主義中國所具有的至關重要的地位。比如第12條，“國家機關、國營企業(yè)間固定資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，應當按照國家規(guī)定的程序無償進行。”，又如第16條:“固定資產(chǎn)，在一個部所管轄的企業(yè)間轉(zhuǎn)移的時候，須經(jīng)過部長的批準;在不屬于一個部的企業(yè)間轉(zhuǎn)移的時候，須經(jīng)過雙方部長的共同決定，并報報國務院批準?！保?］P52以今天的民法學來看，這些規(guī)定與其說是法律規(guī)則不如說更像是財產(chǎn)管理規(guī)定。但是如果我們不是以現(xiàn)在的觀念來衡定當時的法律，這樣的規(guī)定是適合當時的政治經(jīng)濟情形的。同樣地，有關合作社組織的所有權(quán)客體的規(guī)定也充斥著生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料等語匯。④

與國家所有權(quán)、合作社所有權(quán)迥然不同的是個人所有權(quán)。國家、合作社作為社會主義的標志掌握著主要和大部分生產(chǎn)資料，在社會主義中國，私人原則上不得擁有生產(chǎn)資料，只有在極個別的情況下，才有可能在不剝削他人的前提下占有極少部分生產(chǎn)資料。對公民個人而言，他所能擁有所有權(quán)的只能是生活資料，這也正是社會主義生產(chǎn)的目的所必須。既然社會主義生產(chǎn)的目的是為了滿足人們?nèi)罕娙找嬖鲩L的物質(zhì)和文化生活需要，不允許人們所有生活資料是不可想象的。初稿為個人所有權(quán)提供表達的空間是第四章“公民個人所有權(quán)”。初稿第24條用兩款分別規(guī)定了公民個人所有權(quán)的客體:生活資料與生產(chǎn)資料，其中第1款列舉了生活資料的種類:“公民對于自己的勞動收入、儲蓄、公債券、住房和庭院(包括居住用的幕帳、木船等)家常用具、消費品和享用品等各種生活資料，都有所有權(quán)?！?第2款限定了零星生產(chǎn)資料的范圍:“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的農(nóng)戶，除上述生活資料外，對自用小塊園地的收入，零星樹木、家禽家畜以及從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和副業(yè)生產(chǎn)使用的工具，都有所有權(quán)?！?5條對于個體工商業(yè)者所能擁有的生產(chǎn)資料也規(guī)定了限制條件:“個體農(nóng)民、個體手工業(yè)者以及其他個體勞動者，對于進行生產(chǎn)所需用的，而不是用來剝削他人勞動的生產(chǎn)工具和生產(chǎn)資料都有所有權(quán)?！保?］P55我們很容易看出，法律制定者對利用生產(chǎn)資料剝削他人時刻保持著警惕，在不得已允許個體工商業(yè)者占有生產(chǎn)資料的同時，適時地做出反剝削的提醒和限制。

在所有權(quán)篇的第一次草稿中，第四章的名稱改為“公民生活資料所有權(quán)和其他財產(chǎn)所有權(quán)”，草案提供的說明理由是:“有同志認為，把三種所有權(quán)合在一章，冠以“個人所有權(quán)”的題目是有缺點的，理由是:1．把剝削收入與勞動收入混同起來了;2．把生產(chǎn)資料的所有權(quán)與生活資料的所有權(quán)混同起來了;3．把應該鞏固和發(fā)展的所有權(quán)與應該改造和消滅的所有權(quán)混同起來了;4．把資本主義的大私有制與個體勞動者的小私有制混同起來了?！保?］P68盡管民法法典化的嘗試沒有成功，但是初稿卻制造了中國民法的話語體系與邏輯脈絡。把物區(qū)分為生產(chǎn)資料與生活資料并據(jù)以制定不同的法律規(guī)則一直持續(xù)到2007年《物權(quán)法》頒布。

在社會主義中國，1986年頒布的《民法通則》起著準民法典的作用，詳細分析《民法通則》中對物的基本劃分對我們理解《物權(quán)法》的轉(zhuǎn)型有著前提性的意義。由于法律性質(zhì)的限制，也由于時代的變遷與意識形態(tài)的重新詮釋，《民法通則》對于財產(chǎn)的列舉范圍和初稿不同，但是其基本的類型劃分卻一脈相承，《民法通則》沒有，也不可能添加新東西。第75條是這個特色的標識:“公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)?！蓖瑯拥?，不動產(chǎn)與動產(chǎn)并不是法律規(guī)則區(qū)分的基礎，生產(chǎn)資料和生活資料的區(qū)別才是基本的。關于財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，與潘德克頓法律技術(shù)大異其趣，法律并不區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)，在《民法通則》的視野里，它們具有同樣的意義?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款規(guī)定財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)設置不同的規(guī)則:“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！睂τ谪敭a(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)法定方式一律采取交付，并不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)。原因很簡單，在政治經(jīng)濟學的視野中，物的意義取決于其在生產(chǎn)關系中的功能與地位，同一個物，此時是生產(chǎn)工具，彼時卻可能是生活消費品，物的性質(zhì)和地位是不確定的。

與羅馬法對要式物與略式物的區(qū)分相同，這種依照物的價值或功能對物進行實質(zhì)性區(qū)分帶來的一個最大問題就是對一個具體的物很難定位，它有時屬于類型的這一端，有時又歸屬于類型的另一端。只不過在羅馬法中，物因時間變遷而導致類型變動，而在《民法通則》中，物則由于所處場合不同而引起類型變動。羅馬法的滑移是時間性的，《民法通則》的變動則是空間性的。

四、《物權(quán)法》中物的基本區(qū)分

在社會主義中國，對物的實質(zhì)性區(qū)分作為一種基本的劃分方式持續(xù)存在了半個多世紀，這種格局在《物權(quán)法》中被打破。

表面看來，《物權(quán)法》和德國民法典不同。在編制體例上，《物權(quán)法》并沒有采不動產(chǎn)和動產(chǎn)區(qū)分的二元主義立法體例，而是按照物權(quán)類型編制:第一編，總則;第二編，所有權(quán);第三編，用益物權(quán);第四編，擔保物權(quán);第五編，占有。而且，《物權(quán)法》還殘存著生產(chǎn)資料與生活資料這種語匯的歷史遺跡，⑤但是這些表面的不同與相似卻難以掩蓋《物權(quán)法》實質(zhì)性的改變?！段餀?quán)法》第2條第2款:“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！币苑擅魑膶ξ锏幕痉诸愖隽艘?guī)定。形式上，《物權(quán)法》沒有采取德國《物權(quán)法》的二元主義立法體例，但是在實質(zhì)上，《物權(quán)法》確實按照不動產(chǎn)和動產(chǎn)的基本區(qū)分來設置不同的法律規(guī)則。除所有權(quán)，不動產(chǎn)與動產(chǎn)有共同的規(guī)則，第三編用益物權(quán)系針對不動產(chǎn)而言⑥，擔保物權(quán)也主要是設定在不動產(chǎn)上，即使有設置在動產(chǎn)之上，實踐中也是少數(shù)。即使這樣，《物權(quán)法》對不動產(chǎn)和動產(chǎn)還是設有不同的規(guī)則，分別予以規(guī)定。主要設置在不動產(chǎn)之上的抵押權(quán)和主要設置在動產(chǎn)之上的質(zhì)權(quán)就分節(jié)規(guī)定。

不動產(chǎn)和動產(chǎn)作為《物權(quán)法》對物的基本劃分主要的標識還是權(quán)利的公示方式不同。由于物權(quán)是絕對權(quán)，和債權(quán)僅涉及當事人利益不同，物權(quán)動輒關涉到第三人利益。物權(quán)變動須以一定方式表現(xiàn)于外，便于第三人知悉，以免不測之虞，保障交易安全。前文已述，《民法通則》并不區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)而設置不同的物權(quán)公示方式，一律采交付的法定方式?！段餀?quán)法》與之迥然不同，采潘德克頓法律技術(shù)，區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，設置不同的公示方式。為物權(quán)變動提供表述空間的是《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”。在本章中，《物權(quán)法》依照不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分，分設兩節(jié)規(guī)定物權(quán)公示方式:第一節(jié)，不動產(chǎn)登記;第二節(jié)，動產(chǎn)交付?！段餀?quán)法》第9條:“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币?guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本公示方式是登記。關于登記，物權(quán)對登記的部門、登記的程序、登記的效力、登記的類型等都做了比較細致的規(guī)定。《物權(quán)法》第23條:“動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币?guī)定了動產(chǎn)變動的基本公示方式是交付。

由于物權(quán)變動系貫穿《物權(quán)法》的一條紅線，《物權(quán)法》確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動和動產(chǎn)物權(quán)變動不同的公式方式，事實上，也就確定了不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)的兩個法律制度的分野。物的基本區(qū)分又從實質(zhì)回到形式。從科學史家托馬斯·庫恩的理論來看，這是一個范式轉(zhuǎn)型，其意義重大而影響深遠。

注釋:

①然而對于牛馬驢騾出生后要長到多大才能成為要式物，必須采用要式方式轉(zhuǎn)移，羅馬兩大法學派意見不一。薩比努斯派認為，只要是牛馬驢騾，出生后即是要式物，應當采用要式方式轉(zhuǎn)移;而普羅庫路斯派則認為，牛馬驢騾之所以是要式物是因為它們能馱物或拉車，因而，在牛馬驢騾能役使之前不是要式物。詳見周枏:《羅馬法原論》(上冊)，商務印書館1994年版，第305頁。

②應當說明的是，如果嚴格按照語詞翻譯，德國法中并沒有不動產(chǎn)和動產(chǎn)的語詞。在德國法中，使用的是“unbewegliche Sachen，Liegenschaften”、“bewegliche Sachen，F(xiàn)ahrnis”，這兩個可以翻譯為“不可動物”、“可動物”。孫憲忠:《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第7頁。財產(chǎn)與物是兩個不同的概念，但是基于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的用法在漢語中已經(jīng)約定俗成，而且漢語中不動產(chǎn)和動產(chǎn)所指均是物而不是財產(chǎn)，因此，本文仍然遵從習慣用法，沒有必要為精確而變更語詞，以免造成語詞含義不必要的混亂。

③1948年，蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團頒布《關于公民購買和建筑個人住宅的權(quán)利》的法令，同時廢除了蘇俄民法典中關于建筑權(quán)的規(guī)定。而抵押權(quán)，則被視為擔保債的法律關系的物權(quán)。因而，在蘇維埃民法中，物權(quán)的概念主要是指所有權(quán)。庫德利雅夫采夫主編:《蘇聯(lián)法律辭典》(第一分冊)，法律出版社1957年版，第105頁。［蘇］斯·恩·布拉都西:《蘇維埃民法》，中國人民大學民法教研室譯，中國人民大學1954年版，第62頁。

④第十八條:“依法成立的合作社組織，對于它的生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料、公共建筑物、產(chǎn)品、商品、企業(yè)以及和它業(yè)務有關的財產(chǎn)，都有所有權(quán)。農(nóng)業(yè)、手工業(yè)生產(chǎn)合作社在初級階段，生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料，可以歸社員個人所有。在自愿和互利的原則下，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有?！焙吻谌A、劉秀清、陳頤編:《新中國民法典草案總攬》(上卷)，法律出版社2003年版，第4頁。

⑤比如第64條:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)?！北M管該條對私人所有權(quán)以“合法的”加以限定，實際上，這個限定詞并沒有規(guī)范性的意義。與《民法通則》相比，該條最大的變化就是對私人擁有生產(chǎn)資料沒有以“法律允許公民所有的”加以限定。

⑥《物權(quán)法》第117條:“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利?！币涝摋l，似乎是用益物權(quán)可以設定在動產(chǎn)之上。但實際上，動產(chǎn)之上無設置用益物權(quán)必要。第三編規(guī)定的用益物權(quán)類型也均是不動產(chǎn)用益物權(quán)。不清楚該條規(guī)定是用語上的失誤，還是為了給以后的動產(chǎn)用益物權(quán)設置預留法律空間。

［1］［意］彼得·彭梵得．羅馬法教科書［M］．黃風譯．北京:中國政法大學出版社，2005．

［2］孫憲忠．德國當代物權(quán)法［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］梁慧星主編．中國民法典草案建議稿附理由［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］［德］K·茨威格特，H·克茨．比較法總論［M］．潘漢典等譯．北京:法律出版社，2003．

［5］［蘇］斯·恩·布拉都西．蘇維埃民法［M］．中國人民大學民法教研室譯．北京:中國人民大學，1954．

［6］［蘇］瑪·克依里洛娃．蘇維埃民法(上冊)［M］．北京:北京政法學院民法教研室印，1958．

［7］柳經(jīng)緯．當代中國民法學的理論轉(zhuǎn)型［M］．北京:中國法制出版社，2010．

［8］何勤華、劉秀清、陳頤編．新中國民法典草案總攬(上卷)［M］．北京:法律出版社，2003．