劉道遠(yuǎn)

(北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京100048)

改革開放以來，中國開始了具有中國特色的社會主義法律體系的建設(shè)，目前，具有中國特色社會主義法律體系基本形成。在這一體系中，商法居于何種位置，是否應(yīng)該重新總結(jié)和認(rèn)識商法在現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中的功能和地位，仍然值得深入研究。

一、商法的人文主義價(jià)值

(一)商法人文主義訴求的歷史溯源及其表征

開始于意大利并傳播到歐洲其他地方的文藝復(fù)興運(yùn)動，其主流思想通常被稱為“人文主義”。人文主義一般被用來指代一種建立在人類高貴品性基礎(chǔ)上的倫理，堅(jiān)持人是世界中心的主張。追根朔源，我們可以發(fā)現(xiàn)，真正意義上的商法是在文藝復(fù)興時(shí)期才孕育并發(fā)展起來，這與文藝復(fù)興時(shí)期的人文主義思潮不是偶然的巧合，正是人文主義的價(jià)值觀念自文藝復(fù)興之后開始深入人心，在當(dāng)時(shí)的歐洲，精神領(lǐng)域開始發(fā)生深刻的變化。例如，法的原因由神過渡到人，社會契約論得到張揚(yáng)，它意圖取代神授說的法律和國家的起源論;理性主義開始勃興，在商法領(lǐng)域，人由此被設(shè)想成理性的存在和載體，商法的主體制度也開始被反思與重構(gòu)。而現(xiàn)代商法人本主義理念的樹立和彰顯，更加強(qiáng)烈地沖擊著大陸法系近代商法陳舊的商事主體法律制度。歷史地分析，如果說農(nóng)業(yè)社會主要是爭奪土地、占領(lǐng)地盤，工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代初期，主要是爭奪自然資源，劃分勢力范圍，搶占殖民地，那在工業(yè)經(jīng)濟(jì)向知識經(jīng)濟(jì)過渡期間，則主要是搶奪創(chuàng)新人才。近代商法的經(jīng)營者、雇員是商業(yè)使用人，而在現(xiàn)代商法中，他們則是公司的“主人”。為了使“主人”這一抽象概念具體化為可操作的市場交易組織規(guī)則，全面創(chuàng)新了組織內(nèi)部的激勵(lì)和約束制度，具體化為年薪激勵(lì)、股權(quán)激勵(lì)和期權(quán)激勵(lì)。以人為本的理念使市場交易組織發(fā)生著深刻的、全面的變革，從投資的出資方式、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)在出資中的比重、組織形式、組織機(jī)構(gòu)、資本退出機(jī)制等，表現(xiàn)為全面的制度創(chuàng)新。在現(xiàn)代法治社會，商法中如果沒有人文主義的植入，權(quán)利本位、契約自由、宏觀調(diào)控和效率優(yōu)先就會黯然失色，或超越其臨界或邊際而全然扭曲——權(quán)利本位將蛻變?yōu)榻锝镉?jì)較，契約自由將被用以骯臟交易，宏觀調(diào)控將導(dǎo)致計(jì)劃經(jīng)濟(jì)復(fù)活，效率優(yōu)先也不過是少數(shù)人發(fā)財(cái)致富。實(shí)質(zhì)上，商法及其人文精神是對人的本質(zhì)的一種商法回答。

現(xiàn)代意義的商法的起源可以溯及到中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，商法最初的發(fā)生發(fā)展在很大程度上由商人自身完成。11世紀(jì)末至12世紀(jì)初，歐洲在經(jīng)歷了漫長的純地方性貿(mào)易階段后，十字軍東征和殖民運(yùn)動，促進(jìn)了遠(yuǎn)距離的海上貿(mào)易和陸上貿(mào)易。許多脫離莊園的農(nóng)民變成了商販，更多的則涌入正在形成的城市，變成了工匠或商人，農(nóng)業(yè)的改造為商人階級的迅速壯大創(chuàng)造了機(jī)會，保護(hù)商人自身利益的商人行會組織——商人基爾特，相繼在意大利、西班牙、英格蘭、荷蘭等許多城市出現(xiàn)。商人行會組織通過認(rèn)可和接納商人，制定和編纂規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則，組織商事法庭和行使商事裁判權(quán)，逐漸形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣法。而在商業(yè)復(fù)興的同時(shí)，作為封建社會的異物的商人階級在政治、法律上提出了自治的要求。［1］P15－23商業(yè)交易的不斷發(fā)展使得商人自治的渴求更加強(qiáng)烈。封建社會城市的功能發(fā)生改變，進(jìn)而出現(xiàn)許多自治的行政共同體的城市，如商人共和國、行政官城市、自治市等，它對于滿足和保障商人對自由的渴求來說，無疑是必要的。而利用政權(quán)的分化，建立自治的法律，則可以滿足商人的其他需求。因?yàn)樯倘藗兊幕顒硬荒苡傻胤搅?xí)慣來調(diào)整，因?yàn)檫@些習(xí)慣沒有提供交易中所需要的大量規(guī)則，而僅適合調(diào)整生活于封閉的村社中和以傳統(tǒng)方式生活的人們之間的關(guān)系，于是，地中海沿岸實(shí)行行會制下的商人法產(chǎn)生。因此，可以說，商人法是以商人基爾特的規(guī)則和商業(yè)慣例為表現(xiàn)形式的世俗的階級法。

商人法在早期的商法體系的發(fā)展過程中，表現(xiàn)為一種自主的發(fā)展。自從11世紀(jì)神學(xué)開始對人松綁之后，宗教也對商人階層給予寬容，商業(yè)活動在不違背教會規(guī)定的原則和精神的前提下獲得了更廣闊的發(fā)展空間?！澳睦镉匈Q(mào)易，哪里就有法律”幾乎成為一條經(jīng)世不易的規(guī)律。11世紀(jì)的商業(yè)革命有助于造就商人法，商人法也有助于促進(jìn)商業(yè)革命。無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，包括萬民法，都不足以適應(yīng)11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)以來出現(xiàn)的各種國內(nèi)和國際的商業(yè)問題，是不斷繁榮的商業(yè)交易催生了有相應(yīng)的體系化、邏輯化的商業(yè)交易規(guī)則。中世紀(jì)商人法在發(fā)展過程中盡管吸收羅馬法和教會法合理的因子，但卻具有很強(qiáng)的自主性和獨(dú)立性，國家公權(quán)力對早期商人習(xí)慣法的發(fā)展影響不大。商人法是從商業(yè)行會的內(nèi)部規(guī)約中發(fā)展演變而來的，它必然帶有一定的“屬人性”和“自治性”特征。他們根據(jù)自己的意愿創(chuàng)造了自己的法律——充分保護(hù)商人階層的利益，維持商品交易活動的快捷而有序進(jìn)行是中世紀(jì)商人法規(guī)范商事活動的目的。這就要求在商業(yè)交易實(shí)踐活動中要由商人們自己來安排發(fā)生在他們內(nèi)部團(tuán)體間因?yàn)樯唐方灰钻P(guān)系所產(chǎn)生的商事交易法律關(guān)系，并通過商人法院及時(shí)、自主地處理商事糾紛和爭議。同時(shí)，由于商事活動日益發(fā)展完善而具備了較強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，而“國家”公權(quán)力當(dāng)時(shí)尚不具備涉足這一復(fù)雜領(lǐng)域并將其納入國內(nèi)法的能力，這就更為商人法朝自主化方向發(fā)展提供了廣闊的空間。

商法中的人文主義精神還體現(xiàn)為用現(xiàn)實(shí)主義和理性主義的眼光來研究和對待人，來研究和設(shè)計(jì)人們的商業(yè)交易活動規(guī)則。文藝復(fù)興、工業(yè)革命和啟蒙運(yùn)動對于整個(gè)社會產(chǎn)生了極大的促進(jìn)作用，尤其是對法學(xué)、法治以及私法。它們雖然只是種下了現(xiàn)代法治的種子，但是，有了現(xiàn)實(shí)主義和理性主義的光芒，這顆種子就會生根，發(fā)芽，茁壯地成長。所謂理性，從法律上說就是自然人性，就是合乎自然。所以，人民因自然而生的權(quán)利就成為了法律上的基礎(chǔ)，而公共權(quán)力成為了在民權(quán)基礎(chǔ)上所誕生的一個(gè)權(quán)力，不是公權(quán)誕生私權(quán)，而是私權(quán)誕生公權(quán)，這種觀念在理性法學(xué)時(shí)代就已經(jīng)產(chǎn)生了。所以，在現(xiàn)代西方法律思想或者是法學(xué)中，他們都認(rèn)為理性主義法學(xué)是公法和私法共同的基礎(chǔ)?；诂F(xiàn)實(shí)主義和理性主義基礎(chǔ)的商法，有利于人格快樂之倡揚(yáng)，提升人的現(xiàn)實(shí)存在價(jià)值，此正所謂“倉廩實(shí)而知禮節(jié)”。民法解決的是具有獨(dú)立人格的人的一般生存權(quán)利問題，而商法則是在此基礎(chǔ)上鼓勵(lì)并保護(hù)人追求快樂生存的權(quán)利問題?！吧獭钡谋举|(zhì)在于“營利”，而商法的本質(zhì)則在于以法律為手段保障合法營利的進(jìn)行。人何以快樂?何以幸福?擁有財(cái)富無疑是快樂與幸福的基石，不斷積累財(cái)富、迅捷而安全地增加財(cái)富是追求快樂與幸福的目標(biāo)，因此，從人法的角度講，商法又是人格快樂法范疇。它使得人以獨(dú)立人格的主體身份追求財(cái)富、快樂生存，鼓勵(lì)人們追求私利發(fā)財(cái)致富，要求“君子愛財(cái)、取之有道”，所有這些都構(gòu)成了商法的存在基礎(chǔ)，也體現(xiàn)了商法的人文價(jià)值。人文主義要求商法對于個(gè)人追求財(cái)富的權(quán)利給予尊重，并對他們?nèi)〉玫呢?cái)富提供商法保護(hù)。任何人、任何團(tuán)體、任何社會的存在和發(fā)展都離不開對財(cái)富擁有和支配，對財(cái)富的進(jìn)取而形成的社會關(guān)系是社會最基本的關(guān)系。人與人之間的其他社會關(guān)系，本質(zhì)都是財(cái)富支配關(guān)系直接或者間接的反映，人際社會的一切活動都主要是圍繞著財(cái)富的流轉(zhuǎn)和支配這個(gè)問題而展開。事實(shí)證明，商法的人文主義發(fā)揮了極其重要的促進(jìn)社會物質(zhì)文明發(fā)展的作用。商法在商業(yè)活動的母體中孕育并發(fā)展壯大，商業(yè)活動使人類社會的生活方式發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。首先是促進(jìn)人際關(guān)系的變化。在自然經(jīng)濟(jì)即農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的狀況下，人們主要生活在農(nóng)村，人們的經(jīng)濟(jì)方式主要受到自然的約束;商業(yè)活動的興起，使生產(chǎn)的過程不再受自然環(huán)境的約束，而是純粹的受到商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的約束，人與人關(guān)系城市化，城市居民成為國家人口的多數(shù)，城市經(jīng)濟(jì)成為國民經(jīng)濟(jì)的主體與基礎(chǔ)，市場經(jīng)濟(jì)取代自然經(jīng)濟(jì)。其次，商業(yè)活動對人類社會造成的沖擊還體現(xiàn)在社會的價(jià)值觀念、信用體系、法制制度這些整體的變化。信用角度從原來的自然誠信轉(zhuǎn)化為法律誠信，比如訂立合同涉及各個(gè)領(lǐng)域，從法律上來講人們即使想依靠公共權(quán)利也無法依靠，公共權(quán)利管轄范圍的縮小，只能援引民法上的約束，尤其是自然經(jīng)濟(jì)契約的約束。最后，農(nóng)業(yè)社會中那些傳統(tǒng)的有價(jià)值的東西地位衰敗，工業(yè)與商業(yè)取代農(nóng)業(yè)成為社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。所有這些進(jìn)步和發(fā)展都是因?yàn)樯虡I(yè)活動的推動和影響，而實(shí)踐需要將這些進(jìn)步的成果用法律制度固定下來，商法在此當(dāng)仁不讓，并將這些具有人文價(jià)值的內(nèi)容作為商法的合理內(nèi)核。

(二)中國商法發(fā)展中的人文主義特征

我國是一個(gè)商法發(fā)育不發(fā)達(dá)的國家，因此也缺乏西方商法的人文情懷。封建社會重農(nóng)抑商，商業(yè)不發(fā)展，商法也就沒有發(fā)育的溫床;新中國成立之后，大規(guī)模地照抄照搬前蘇聯(lián)的法學(xué)，對市場經(jīng)濟(jì)極度排斥，尤其是開展“反修運(yùn)動”之后，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，中國法學(xué)界基本上萬馬齊喑。由于長期不斷的階級斗爭，以及自我封閉體制下單一思維模式，為了迎合政治要求，展示徹底地反對市場經(jīng)濟(jì)體制和資本主義的法律制度之態(tài)度，法學(xué)界反而采納了封建主義的法律制度觀念——盲目強(qiáng)化公共權(quán)力，極度壓抑私權(quán)，對商品經(jīng)濟(jì)全面否定，在這種情況下，商法根本就沒有生成和發(fā)展的土壤;而到了文化大革命后期，中央政府提出了“對資產(chǎn)階級全面專政”的要求，其核心就是將民眾個(gè)人的私權(quán)壓抑到極端，對商品交換徹底禁止。盲目批判私權(quán)，盲目地否定商品經(jīng)濟(jì)，這一現(xiàn)象與中國社會整體，包括法學(xué)界沒有受到人文主義的啟蒙有關(guān)。在世界歷史上，因?yàn)椤拔乃噺?fù)興”、“工業(yè)革命”和“啟蒙運(yùn)動”的成就，封建集權(quán)政體與法律體系被徹底否定，人民權(quán)利政體和法律體系才得以建立，因此這三次革命運(yùn)動被稱為人類歷史上改造人類社會關(guān)系最深刻的三大運(yùn)動。這三次世界性的革命改變了人類社會整體的進(jìn)程，改變了人類社會最基本的觀念，比如公共權(quán)力和民事權(quán)利之間關(guān)系的倫理結(jié)構(gòu)和法律制度結(jié)構(gòu)等。因此，封建君主集權(quán)制度作為一種社會形態(tài)才真正地被近現(xiàn)代社會拋棄了，隨后才誕生了近現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)體制，以及與此相符合的法律體制。市場經(jīng)濟(jì)體制以及資本主義法律制度縱然有很多缺陷，但是我們無論如何都不能把封建主義的糟粕當(dāng)作批判資本主義經(jīng)濟(jì)體制和法制體系的武器。

值得欣喜的是，改革開放以來，中國社會經(jīng)濟(jì)體制改革不斷推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)被確立，商業(yè)發(fā)展也如火如荼，公民的私權(quán)不斷擴(kuò)張，對私權(quán)的保護(hù)也不斷得到加強(qiáng)。1992年，鄧小平提出，我國應(yīng)該建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。實(shí)踐表明，這是一條真正的強(qiáng)國富民之路，國民經(jīng)濟(jì)獲得了巨大的發(fā)展，人民也因此獲得了前所未有的權(quán)利和物質(zhì)財(cái)富。進(jìn)入新世紀(jì)，中國的市場經(jīng)濟(jì)之路已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，堅(jiān)持社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，仍然是我國未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步的前提和基礎(chǔ)。為了進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系，處理好發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用與強(qiáng)化政府的宏觀調(diào)控之間的關(guān)系，不應(yīng)僅僅局限于在理論上的認(rèn)識，還必須從制度上加以強(qiáng)化和落實(shí)。例如，加快形成統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系，發(fā)展各類生產(chǎn)要素市場，完善反映市場供求關(guān)系、資源稀缺程度、環(huán)境損害成本的生產(chǎn)要素和資源價(jià)格形成機(jī)制，規(guī)范發(fā)展行業(yè)協(xié)會和市場中介組織，健全社會信用體系等等。筆者認(rèn)為，這些問題只有依靠市場經(jīng)濟(jì)法律體系才能得以解決。因此，要堅(jiān)持社會主義市場經(jīng)濟(jì)的道路，就必須繼續(xù)貫徹和實(shí)踐依法治國的方略，就必須重視市場經(jīng)濟(jì)法律體系尤其是商法在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重大作用。在此情況下，商法的發(fā)展既有了用武之地，也有了生成和發(fā)展的基礎(chǔ)，具有人文主義精神的商法才有可能受到尊崇。

二、商法在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的基礎(chǔ)地位

商法在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的作用是基礎(chǔ)性的，它涉及商法體系和思想建設(shè)中與其他一些法學(xué)學(xué)科的關(guān)系問題，特別是與憲法的關(guān)系問題，這些問題非常值得研究。我國目前正處于劇烈的社會變化中，必須考慮法律在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期發(fā)生的作用。

市場經(jīng)濟(jì)是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，它是隨著人類交換活動的產(chǎn)生和不斷繁榮而逐步發(fā)展起來的。就歷史的實(shí)際進(jìn)階而言，人類社會最早發(fā)生的經(jīng)濟(jì)形態(tài)是自然經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)是在自然經(jīng)濟(jì)解體的基礎(chǔ)上和過程中，隨著商品生產(chǎn)和商品交換的出現(xiàn)逐步地發(fā)展，作為交換經(jīng)濟(jì)的高級形態(tài)后發(fā)而來的?？梢哉f，人類社會早期自然分工的原始存在，孕育了早期的簡單的商品經(jīng)濟(jì)，“遠(yuǎn)古時(shí)代地理環(huán)境差別引起的自然分工，各原始共同體擁有本部各具特色的自然產(chǎn)品”，［2］P2于是，最初的交換產(chǎn)生了?！芭紶柕慕灰住铝⒌慕粨Q活動，包括任何一方都不為進(jìn)一步交換承擔(dān)義務(wù)——自古以來便時(shí)有發(fā)生?！保?］P443當(dāng)然，這種交換活動還算不上真正的商業(yè)，還算不上真正的市場經(jīng)濟(jì)，而且“對進(jìn)行交易的人們的生活影響身甚微”，［4］P25因此盡管有交易的習(xí)慣或者規(guī)則，但是這種交易行為對交易習(xí)慣或者規(guī)則的依賴性程度也很低。概括地說，那個(gè)時(shí)代的商品交換活動對制度條件的要求就是“必須確立、至少在某種程度上確立對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和對合同的保護(hù)?！保?］P35具體地說，包括產(chǎn)權(quán)的基本界定，即交易主體擁有對于各自所持商品的產(chǎn)權(quán)——這個(gè)主體可能表現(xiàn)為一個(gè)由家、族長具體代表的諸如氏族、家族、家庭等人類團(tuán)體，在某些特定地區(qū)和特定情勢下也可能直接表現(xiàn)為作為獨(dú)立個(gè)體的個(gè)人。作為商品交換的一個(gè)基本前提，從事或打算從事交換的人們必須彼此承認(rèn)對方是私有者，是交換對象的所有人。除此之外，還需要交易自由的存在，即交易者擁有進(jìn)行商品交易的相應(yīng)行動自由，并且這一自由受到社會的一定程度的許可或肯定;要有一個(gè)和平、安寧的社會秩序的存在。而到了近代的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)代，商法在其中的基礎(chǔ)地位開始顯現(xiàn)。11世紀(jì)末12世紀(jì)初，歐洲在經(jīng)歷了漫長的純地方性貿(mào)易階段后，擴(kuò)張的躁動已經(jīng)按耐不住。十字軍東征是西歐資產(chǎn)階級進(jìn)行革命改造的關(guān)鍵性事件，它名義上是一種宗教戰(zhàn)爭，屬于“教皇革命的對外戰(zhàn)爭”，［5］P120但實(shí)質(zhì)上則是一場爭奪種商路和財(cái)富的戰(zhàn)爭，它不僅為西歐商人們打通了通往東方的安全商路，開辟了廣闊的貿(mào)易前景，由此啟動的東西方間緊密的商業(yè)交往還為商人們帶回了迫切需要的羅馬法，“或者至少是帶回一種比西方任何地方殘存的羅馬法更有系統(tǒng)、也更符合商業(yè)需要的文本。”［6］P69－70顯然，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)對法律制度的需求已經(jīng)讓這些野心勃勃的商人清楚地認(rèn)識到，建立符合市場要求的商業(yè)交易規(guī)則已經(jīng)迫在眉睫。而“羅馬法有關(guān)契約和所有權(quán)的各項(xiàng)原則得到重現(xiàn)，為擴(kuò)大貿(mào)易關(guān)系了提供了一個(gè)法律保護(hù)框架?！保?］P66盡管市場經(jīng)濟(jì)條件下的社會秩序如同市場經(jīng)濟(jì)的生成發(fā)展一樣，不過是每一個(gè)商人、商販及其他普通交易者在追逐本己利益這一原動因的推動下自發(fā)地走到一起開展市場經(jīng)濟(jì)活動的一種“自然結(jié)果”，表現(xiàn)為一種“自生自發(fā)的社會秩序”，但是，這種自生自發(fā)的社會秩序并非自足生成的，而是人們長時(shí)間遵循某種特殊規(guī)則的產(chǎn)物，是“這些秩序要素在回應(yīng)它們的即時(shí)環(huán)境時(shí)所遵循某些規(guī)則的結(jié)果?！保?］P44

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展對商法的依存已經(jīng)無以言及。首先，市場經(jīng)濟(jì)所要求的對商事主體人的利益的承認(rèn)和保護(hù)需要商法加以保障，申言之，在商法中，市場主體對于自身利益的關(guān)心和追逐找到了制度上和觀念上的可靠保證?！袄硇缘膫€(gè)人追逐自身利益的強(qiáng)大沖動力，既是經(jīng)濟(jì)衰退的主要原因，也是經(jīng)濟(jì)增長和繁榮的主要源泉?！保?］P2在這一矛盾中，不同的執(zhí)政當(dāng)局對之有不同的傾向，對市場主體乃至整個(gè)社會也會有不同的結(jié)果。在市場經(jīng)濟(jì)社會條件下，為了經(jīng)濟(jì)增長和繁榮的需要，必須首先肯定“理性的個(gè)人”對自身利益的“追逐”這一增長和繁榮的基本根據(jù)與“主要源泉”，然后才是考慮如何對其負(fù)面給予規(guī)制，使其降至最小，但是決不能因噎廢食。因此，既然對于商事主體人的利益的承認(rèn)是市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本前提，作為商人利益直接法權(quán)形式的商事權(quán)益及作為其直接制度確認(rèn)、塑造者和載體的商法就同時(shí)取得了當(dāng)然合法的地位。其次，市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì)，也是法治的經(jīng)濟(jì)，脫離法律約束的市場經(jīng)濟(jì)必將是脫韁的野馬，走向無序和混亂，無公平和效率可言。市場是交易關(guān)系的總和，有交易就有市場，有市場交易就有市場交易的行為準(zhǔn)則。交易內(nèi)容和規(guī)模的發(fā)展、變化，必然引起市場交易行為規(guī)則的變化。市場的基本范疇是自由、競爭，市場競爭的前提是交易自由，沒有交易自由，也就沒有市場競爭，市場競爭是交易自由的組成內(nèi)容。［9］P153因此，商法作為市場交易的行為準(zhǔn)則，實(shí)質(zhì)就是市場交易中自由競爭的行為準(zhǔn)則。但是，市場不總是一種自由競爭，往往會發(fā)生壟斷，從自由競爭中成長起來的壟斷并不消除競爭，而是凌駕于競爭之上，與之并存，因而產(chǎn)生出許多特別尖銳、特別劇烈的矛盾、摩擦和沖突，從而導(dǎo)致市場的失靈，導(dǎo)致市場在對資源進(jìn)行基礎(chǔ)性配置時(shí)的失靈。這是市場交易的非正常狀態(tài)，在這種情況下，僅靠作為市場交易正常狀態(tài)的市場交易行為準(zhǔn)則的商法是不夠的，必須有一種新的法律部門對市場失靈加以“醫(yī)治”，這一新的法律部門被人們稱為經(jīng)濟(jì)法，通過提供反限制競爭和宏觀調(diào)控的行為準(zhǔn)則，重新恢復(fù)市場的自由競爭狀態(tài)。作為市場交易常態(tài)性狀態(tài)下的商法，市場非常態(tài)性的經(jīng)濟(jì)法，在市場經(jīng)濟(jì)中是一種體和用的關(guān)系，商法仍然是——也只能是市場交易的基本準(zhǔn)則。再次，從商法的私法本質(zhì)出發(fā)，它是對公共權(quán)力的有效約束，而市場經(jīng)濟(jì)所要求的對于私人利益的肯定以及法權(quán)保護(hù)也具有特殊的要求和限定，它只能由私法的制度來塑造。從這一角度來說，市場經(jīng)濟(jì)對私法有著特別的要求和依賴。相反，對于市場主體私權(quán)的承認(rèn)以及法律保護(hù)，無論給予怎樣的承認(rèn)、認(rèn)可、確認(rèn)、維護(hù)及保護(hù)，以及付出何等的代價(jià)——只要這種努力仍然是公法性質(zhì)及公法導(dǎo)向?yàn)榛A(chǔ)，都無法造就市場經(jīng)濟(jì)。梅迪庫斯曾假設(shè)了一個(gè)每個(gè)個(gè)人于其私人利益的確認(rèn)與滿足完全由國家借公法做出統(tǒng)一的統(tǒng)制性安排的制度:“我們可以設(shè)想這樣一種制度，這種制度下把每個(gè)人只看作是由國家分配的受領(lǐng)人，他們的房屋、食品、衣服及享樂用品都是依據(jù)具體行政行為取得。我們可以進(jìn)一步設(shè)想，那些在受領(lǐng)人死亡時(shí)還沒有消耗掉的東西應(yīng)當(dāng)歸還給國家。由于不存在遺產(chǎn)，因此也沒有通過遺囑對遺產(chǎn)進(jìn)行處分的制度。我們還可以設(shè)想一種禁令，即禁止人們在活著時(shí)對國家分配的東西進(jìn)行處分，如禁止用西服換取面包。這樣，法律行為也失去了適用的余地。換言之，這樣一種制度是完全不需要法律行為的。不僅如此，這種制度將同時(shí)把每個(gè)人的行為自由，限制在是否愿意使用國家分配給他的利益之內(nèi)。”［10］P141顯然，在這里，私人利益，或者其法權(quán)形式——私權(quán)(如果在這種制度下還對人作為私人的權(quán)利有所承認(rèn)的話)，已經(jīng)完全經(jīng)由公法的確認(rèn)而徹底公法化了。這會造成怎樣一種社會經(jīng)濟(jì)后果呢?梅迪庫斯對此的評價(jià)和結(jié)論是:“這么一種極端的國家分配經(jīng)濟(jì)制度，在世界任何國家都還未成為現(xiàn)實(shí)。要實(shí)現(xiàn)這種制度，需要建立一套包羅萬象的行政體系。而其缺乏效率的工作方法以及無法估量的巨額成本，會使這一制度無法運(yùn)作。此外，這種制度也有損人的尊嚴(yán)(《基本法》第1條第1款)以及自由發(fā)展人格的權(quán)利(《基本法》第2條第1款)?！保?0］P141－142這樣的制度模式正是那些狂熱于“一大二公”的極“左”思想者的“理想追求”，而這種思想對我們的國家曾經(jīng)產(chǎn)生了怎樣的影響，對我們社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了怎樣的障礙!

理論研究既以實(shí)踐為基礎(chǔ)，又以服務(wù)于實(shí)踐為目的。在商法學(xué)領(lǐng)域，科學(xué)的商法理論對成功的商事立法無疑將起著至關(guān)重要的作用。然而，在我國的商事立法中，理論基礎(chǔ)非常薄弱，理論研究非常滯后，研究者往往割裂商事立法與市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的必然的聯(lián)系，未能從市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的原理本身來指導(dǎo)商事立法。在我國商事立法與商法研究中廣泛存在這樣一種認(rèn)識誤區(qū):一方面認(rèn)識到了加強(qiáng)商事立法的目的在于規(guī)范、約束、促成和發(fā)展市場，使市場經(jīng)濟(jì)體制趨于完善;另一方面又不注重考察法律與市場及市場經(jīng)濟(jì)之間內(nèi)在、固有的聯(lián)系及其實(shí)施的實(shí)際效果，使得商事法學(xué)理論研究落后于社會實(shí)踐，商法立法進(jìn)程落后于現(xiàn)實(shí)的商業(yè)交易實(shí)際需要?？v觀改革開放三十年來我國商法理論的發(fā)展和商事立法的實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)如下的發(fā)展脈絡(luò)和軌跡:①

(一)脫離商法姓資姓社的理論羈絆，認(rèn)識到商法對于調(diào)整市場交易關(guān)系的根本作用

民主法制伴隨著改革開放提出后，人們開始思考我國應(yīng)不應(yīng)當(dāng)有商法，應(yīng)當(dāng)有什么樣的商法。主張我國不應(yīng)當(dāng)有商法的人認(rèn)為:“由于國家集中管理了工商業(yè)活動，因此在社會主義國家早已不存在任何商法。”并且認(rèn)為，“在社會主義國家，關(guān)于商法是否獨(dú)立的問題，從來是一個(gè)不值得討論的問題”。［11］P116主張應(yīng)當(dāng)有商法的學(xué)者試探性地開始發(fā)表著作和論文，如謝次昌教授早在1984年第6期《法學(xué)研究》發(fā)表的《對建立我國商事法制的探討》一文中指出:“商事法是調(diào)整商品流通領(lǐng)域中各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律”;《經(jīng)濟(jì)學(xué)周報(bào)》1985年11月17日第五版刊登的《淺談商法》一文認(rèn)為，商法是獨(dú)立的法律部門，它調(diào)整的是商品流通經(jīng)濟(jì)關(guān)系;1986年中國商業(yè)出版社出版的《商法概論》認(rèn)為:“商法是由國家制定或認(rèn)可，調(diào)整商品流通中經(jīng)濟(jì)關(guān)系行為規(guī)范的總稱”。［12］P3－5在應(yīng)當(dāng)有什么樣的商法上，謝次昌教授在《商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究》1987年第1期發(fā)表《傳統(tǒng)商法中幾個(gè)需要探討的理論問題》中指出:“傳統(tǒng)商法即是資本主義的商法”。“商法和商業(yè)法是兩個(gè)不同的概念”，為了與資本主義國家商法劃清界限，我國只能有商業(yè)法，實(shí)際上他自己又否定了1984年他所肯定的商法。由于當(dāng)時(shí)主流觀點(diǎn)是對商法的否定，對商業(yè)法的肯定，因此，很快《中華人民共和國商業(yè)法》就被列入了立法規(guī)劃，并開始了起草工作。姓資姓社的思想解放運(yùn)動是一個(gè)曲折的過程，因?yàn)閮A向或主張商法的學(xué)者涉足商法，在當(dāng)時(shí)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。但是無論是改革還是開放，無論從哪個(gè)方面講都迫切需要認(rèn)識了解商法、傳播商法、實(shí)踐商法。在這種情勢下，人們?yōu)榱嘶乇茱L(fēng)險(xiǎn)，采取了從國際商法、外國商法、西方資產(chǎn)階級民商法等領(lǐng)域切入的方式，在高等院校試探性地開始了商法教學(xué)科研工作。

1984年7月中央討論了《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》的提綱，10月黨的十二屆三中全會通過了這個(gè)決定，第一次將“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”、“完善民商法律”寫進(jìn)了黨的決議。同年8月中國經(jīng)濟(jì)法研究會成立時(shí)，名譽(yù)會長谷牧同志在分析對外開放時(shí)提出:“要制定我國的商法”，［12］P1這是作為國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的最高領(lǐng)導(dǎo)人之一，第一次如此明確地提出我國的商法制定問題。伴隨著經(jīng)濟(jì)體制決定的貫徹，當(dāng)時(shí)討論的一個(gè)命題就是“建立商品經(jīng)濟(jì)新秩序”的問題。人們認(rèn)為，“秩序，就是按照一定的行為規(guī)范，人們實(shí)施各種行為的總和，這種行為規(guī)范可以表現(xiàn)為習(xí)慣、道德、政策、紀(jì)律、法律等規(guī)范。人們按照這些有形的規(guī)范，如政策、法律，以及無形的規(guī)范，如習(xí)慣、道德等，進(jìn)行各種活動時(shí)，要受到各種約束等，客觀上就必然形成一種秩序。”“商品經(jīng)濟(jì)是天生的‘平等派’，他的基本核心原則就是平等競爭，等價(jià)交換。從總體上體現(xiàn)這些原則的法律就是商法”。［12］P22－23理論認(rèn)識的突破標(biāo)志思想解放的程度，它必將反過來促進(jìn)立法，促進(jìn)理論認(rèn)識的深化。1986年12月全國人大常委會通過了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》，盡管這部法律存在諸多不足，但它在商法領(lǐng)域卻是打破堅(jiān)冰的首創(chuàng)之舉。雖然旗幟鮮明地提出我國的商法在當(dāng)時(shí)仍然存在極大風(fēng)險(xiǎn)，但由于具有創(chuàng)新精神的體制改革的決定越來越深入人心，一些具有良知、責(zé)任感的學(xué)者開始推出這一領(lǐng)域的論著，②盡管從現(xiàn)在來看這些論著，特別有關(guān)我國商法的論著，可能是稚嫩的，登不了大雅之堂，但它畢竟首開了新中國商法的先河。

這一輪思想解放除產(chǎn)生了上述理論認(rèn)識、學(xué)術(shù)著作及立法上的積極成果外，其必然結(jié)果是導(dǎo)致《中華人民共和國商業(yè)法》停止起草。當(dāng)然，我們不能因其停止就否定它的全部工作:第一，起草者做了大量的調(diào)查研究，搜集了不少國內(nèi)外資料，特別是在立項(xiàng)后在美國調(diào)研中積累的資料，仍有現(xiàn)實(shí)參考價(jià)值;第二，起草者注意了與業(yè)務(wù)單位及專家的結(jié)合，成立了中國商業(yè)法研究會，廣泛聽取了各方面的意見，這一過程中解放了思想，最終轉(zhuǎn)變了觀點(diǎn)，接受了商法，并將其刊物更名為《中國商法》，內(nèi)貿(mào)部的機(jī)關(guān)報(bào)也更名為《中國商報(bào)》等;第三，所提供的經(jīng)驗(yàn)證明，由主管業(yè)務(wù)單位代國家起草法律，必須始終注意超越本單位本部門的狹隘眼界，一定要在事先充分調(diào)查研究的基礎(chǔ)上提出具有可操作性的立法理由書。

(二)尊重實(shí)踐，尊重市場，從本本主義到面向市場轉(zhuǎn)變

這種轉(zhuǎn)變具有反復(fù)性和漸進(jìn)性:第一，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域表現(xiàn)為計(jì)劃和市場的關(guān)系。1981年黨的十一屆六中全會指出，在公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，同時(shí)發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的輔助作用;1982年黨的十二大提出了“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主，市場調(diào)節(jié)為輔”的原則;1984年黨的十二屆三中全會提出了“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”;1987年黨的十三大提出“國家調(diào)控市場，市場引導(dǎo)企業(yè)”;1992年黨的十四大提出“建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制”，此時(shí)，市場在我國才得到了應(yīng)有的肯定。當(dāng)然，這一過程并不一帆風(fēng)順，也有反復(fù)，如1989年曾有人認(rèn)為市場化改革是走資本主義道路，認(rèn)為蘇東解體是市場化改革的后果。第二，在商法領(lǐng)域表現(xiàn)為近代商法和現(xiàn)代商法的關(guān)系。近代商法從學(xué)術(shù)理論到立法都主張盲目照搬大陸法系商法，必然形成一股盲目崇拜大陸法系商法典的強(qiáng)大思潮，特別是在一些具有近代商法思維定勢的學(xué)者極力推動下，其最要害的問題是在饑不擇食的態(tài)勢下脫離市場，不是為市場提供市場交易規(guī)則，而是拘泥于一種理論框架和法律體系。從當(dāng)時(shí)我國的實(shí)際情況看，還沒有商法，當(dāng)務(wù)之急是要盡快制定我國的商法，無論是立法還是教學(xué)科研，照抄照搬大陸法系近代商法是可以理解，也是情有可原的。也就是說，在當(dāng)時(shí)的情況下，還來不及思考商法與市場的關(guān)系，以及思考應(yīng)當(dāng)制定什么樣的商法等深層次的問題。因此，在鄧小平南巡講話掀起了又一輪思想解放運(yùn)動的高潮后，在商法領(lǐng)域表現(xiàn)為在短暫時(shí)間內(nèi)一大批商法單行法的問世，如海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法。別的國家需要百年，如法國用了144年，美國花了近40年的時(shí)間，才能完成的事，我國從1986年的《破產(chǎn)法》到2001年的《信托法》的頒布，僅用了15年的時(shí)間。在商法與市場的關(guān)系等深層次問題沒有解決的前提下，大量商法單行法的頒布，反而固化了人們近代商法的思維，強(qiáng)化了近代商法的核心理念。這種近代商法思維、制度、規(guī)則先入為主，在商法領(lǐng)域表現(xiàn)為，無論是從立法，還是從教學(xué)、研究，人為地給自己設(shè)定了諸多禁區(qū)，思考問題總給自己設(shè)定一個(gè)前提，不能越雷池一步。只考慮《德國商法典》、《法國商法典》、《日本商法典》是怎么規(guī)定的，只考慮前期從這些法典演繹過來的商法單行法是怎么規(guī)定的，至于我國改革開放的發(fā)展，我國市場交易的實(shí)際狀況，很少考慮，把自己封閉起來，成為“套子中的人”。眾所周知，解放思想的目的就是為了實(shí)事求是，就是要從我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際出發(fā)，而不是從法典出發(fā)，從商法是民法特別法的前提觀念出發(fā)。解放思想的這一真諦，無情地沖擊商法法典崇拜設(shè)定的諸多禁區(qū)，表現(xiàn)為在近代商法思維定勢中產(chǎn)生的我國的諸多商法單行法，開始了一輪又一輪的修改，修改的方向、目標(biāo)就是要使我國商法同我國市場形影不離，使我國商法成為我國市場交易的規(guī)則，這樣修改的參照系必然是現(xiàn)代商法，修改的實(shí)踐加快了我國商法向現(xiàn)代商法演進(jìn)的步伐。值得指出的是，我國《海商法》等所確定的原則，表現(xiàn)為“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定;但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外”?！爸腥A人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。這一原則不是在《海商法》等法律的總則中，而是作為“涉外關(guān)系的法律適用”，規(guī)定在分則之中。近代商法造成“各國法律制度在理解方面的相互孤立”，作為現(xiàn)代市場交易規(guī)則的現(xiàn)代商法，它的“主要原則和最重的規(guī)則都是一樣的，或者說是趨于同一的”［5］P417，“它是世界通用的法律”。［5］P416“開放”沒過于從制度規(guī)則上的開放，我國市場通過向現(xiàn)代商法制度、規(guī)則的演進(jìn)，逐漸與世界市場聯(lián)接到一起。再如我國《合同法》的修改。合同是市場交易的法律形式，《合同法》是商法的基本組成部分，我國《合同法》的修改，除了存在這樣那樣的問題外，基本上是作為現(xiàn)代商法的主要形式《聯(lián)合國銷售合同公約》和統(tǒng)一法即《國際商事合同通則》的國內(nèi)化。所有這一切突破近代商法諸多禁區(qū)的舉措，都表明我國商法開始納入世界現(xiàn)代商法的體系，成為其有機(jī)的組成部分。我國的一些學(xué)者，也開始從近代商法的思想禁錮中走出來，探索研究現(xiàn)代商法。③

這一階段，我國在商法部門法的立法方面取得了巨大的進(jìn)展。從1992年頒布的《海商法》開始，《公司法》、《票據(jù)法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《信托法》、《證券投資基金法》等都是這一時(shí)期立法方面的成就。如此多的商法部門法在十年左右的時(shí)間內(nèi)相繼頒布，一方面說明我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)初期對市場交易規(guī)制的強(qiáng)烈需求，另一方面也證明了商法才是市場經(jīng)濟(jì)的基本法。眾多商法部門法的出臺，帶動了商法部門法理論的研究。在公司法領(lǐng)域，出版了《公司法評論》、《公司法律評論》等刊物專門研究公司法;趙旭東教授的《從資本信用到資產(chǎn)信用》、《有限責(zé)任公司的改造與重塑》等文章直接影響了后來的公司法修改;年輕一代的學(xué)者，例如蔣大興教授從公司審判實(shí)務(wù)著手研究公司法，羅培新教授則從比較法的視角研究公司法，并且都取得了較大的進(jìn)展。在票據(jù)法領(lǐng)域，呂來明教授所著《票據(jù)法基本制度評判》對《票據(jù)法》的基本制度進(jìn)行了全面的研究;鄭孟狀教授的《票據(jù)法研究》、《支票法研究》等著作，董惠江教授對票據(jù)抗辯制度的研究等充實(shí)了這一傳統(tǒng)上不受重視的學(xué)科。保險(xiǎn)法方面，李玉泉博士是這方面的先行者，他的著作《保險(xiǎn)法》將保險(xiǎn)公司的實(shí)務(wù)與保險(xiǎn)法的理論結(jié)合起來，直到現(xiàn)在仍是許多高校保險(xiǎn)法課程的首選教材。《破產(chǎn)法》在此階段經(jīng)歷了漫長的修改過程，這方面專家的作品，例如王衛(wèi)國教授的《略論新破產(chǎn)法起草的幾個(gè)目標(biāo)》、韓長印教授的《債權(quán)人會議制度的若干問題》、鄒海林教授的《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》等論文對推動破產(chǎn)法的修改具有積極的意義。不過，在商法部門法研究欣欣向榮的這一階段，有學(xué)者也尖銳地提出:“我國商法學(xué)者在客觀上對商法總則制度關(guān)注甚少，他們很少將自己的精力放在商法總則制度的研究方面，因此，直到今天為止，商法學(xué)者所出版的著作基本上都是公司法方面的，他們很少出版商法總則方面的著作，很少發(fā)表商法總則方面的學(xué)術(shù)論文，他們充其量只在他們編寫的教科書中對商法總則的內(nèi)容做出簡短、模糊和似是而非的說明”。［13］P2近幾年來，在一些年輕學(xué)者的努力下，研究商法總論的學(xué)者數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些這方面的專著，但是，總體說來，商法總論的研究還比較薄弱，對國外法典崇拜的現(xiàn)象仍然隨處可見。深入了解我國市場交易的發(fā)展實(shí)際狀況并對之加以研究，創(chuàng)新符合我國實(shí)際情況的商法總則理論體系，還需商法界同仁進(jìn)一步努力。

三、我國商法發(fā)展中存在的非市場化制約因素

(一)商法發(fā)展中的體制思維因素

我國法律制度的建設(shè)過度關(guān)注體制問題似乎是法律建設(shè)中的一個(gè)拋離不開的情結(jié)。從基本法律的制定到法規(guī)、規(guī)章的出臺，似乎一切都首先必須滿足體制的要求。而在我國商法發(fā)展過程中，體制思維或者體制因素也被立法者不適當(dāng)?shù)剡^度考量。實(shí)際上，機(jī)制思維是一個(gè)非市場的東西，與市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)格格不入。我國商法定位和體制的問題不解決，想建立科學(xué)、具有國際化水準(zhǔn)的商法十分困難。因?yàn)樯谭ㄐ枰?、效率和透明，這與體制的要求大相徑庭，而市場主體的經(jīng)濟(jì)人鏡像也與政治主體的需求各個(gè)不同。

應(yīng)該說，從目前我國民商法立法的情況來看，過分考慮機(jī)制問題既是我國法制體系建設(shè)的特色，也是非市場狀態(tài)下的特色。存在這一問題有很多的原因:第一，這是轉(zhuǎn)軌時(shí)期法律建設(shè)不可能短時(shí)間突破的瓶頸。機(jī)制因素實(shí)質(zhì)上是法律中的政治因素，從法律和政治二者之間的關(guān)系來說，原本二者之間難分伯仲。但是，這是在過去政治社會和私法社會合一，人們沒有認(rèn)識到公共資源和私人資源之間的區(qū)別，沒有考量它們之間的法律調(diào)整的區(qū)分性的產(chǎn)物。如今，在私權(quán)極其發(fā)達(dá)，私權(quán)保障需求不斷擴(kuò)張的情況下，再將二者混為一談，貽害無窮。然而，在我國目前轉(zhuǎn)型過程中，很多人并沒有認(rèn)識到這一問題存在的嚴(yán)重性，沒有將公共產(chǎn)品和私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)制度分開，甚至在制度供給上存在不平等，通過制度的形式使得公共權(quán)力對私權(quán)的剝奪合法化，構(gòu)成制度性侵權(quán)。所以，從當(dāng)下我國的實(shí)踐情況來看，學(xué)者眼中的商法的發(fā)展要求與現(xiàn)實(shí)需要更為接近，而有些所謂主流的、將體制奉為經(jīng)典的商法制度，實(shí)際上卻遠(yuǎn)離了現(xiàn)實(shí)，這一現(xiàn)實(shí)也很可能是體制的必然。第二，人的因素，是主觀方面的不可克服的因素，其實(shí)質(zhì)是權(quán)力和利益的爭奪。法律是科學(xué)，商法學(xué)作為私法部門，其中一些理念和規(guī)則具有普適性和共同性，從遙遠(yuǎn)的古羅馬至今，可謂歷久而彌新，而體制卻不同，它只是一個(gè)政黨制度下的政治生活方式。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商法要植根于社會現(xiàn)實(shí)，商法制度的構(gòu)建要根據(jù)人性中對自主的要求，要將個(gè)人自由與公共利益合理地協(xié)調(diào)起來。體制思維對我國商法理論的研究和商法的實(shí)踐都有很大的影響，商法理論的研究將因此而抹不開政治的需要，市場經(jīng)濟(jì)的法則都將以政治準(zhǔn)則和政治需要為尺度。目前我國法學(xué)商法理論研究中有一個(gè)奇怪的現(xiàn)象——我們的學(xué)者研究成果大都是空洞的，大而化之的，玄而又玄的。為什么造成這樣一種局面?其中有一點(diǎn)我們必須注意，就是體制思維因素導(dǎo)致我們的研究無法深入下去，無法在具體規(guī)則的設(shè)計(jì)上以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為宗旨，而只能以國家意志實(shí)現(xiàn)為宗旨，以某些利益集團(tuán)的利益為宗旨，甚至可能造成立法不是為了社會所需，而是為了某些個(gè)人之私，成了某些人的政績工程。

(二)商法發(fā)展中存在過多的國家意志

我國商法法制建設(shè)進(jìn)程明顯地體現(xiàn)了國家意志在制度形成的重要作用，體現(xiàn)了國家主義之特征。究其原因:首先，國家主義立法模式天然合理地認(rèn)為國家是一個(gè)自足自洽的存在，國家利益、國家意志和國家目的相對于個(gè)人和其他非國家的組織，是更高層次的“善”，具有不容置疑的優(yōu)越性。因此，從立法主體看，只有國家組織才可能擁有權(quán)力創(chuàng)制法律體系中所說的“法律”。而從形式來看，“法律”形式限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等。這種從而不論的主觀斷想忽視了商事法律的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)之特征，如在極具實(shí)踐特征的金融法制領(lǐng)域，以國家意志為中心所形成的專斷可能扼殺金融市場的活力，并可能使得金融市場的資源配置的基礎(chǔ)性功能喪失。其次，國家在社會主義的市場建設(shè)中具有逐利欲望，并通過制度的方式實(shí)現(xiàn)其利益需求。眾所周知，立法中仍存在部門利益的紛爭，甚至某些集團(tuán)利益激烈博弈，導(dǎo)致最終形成的法律文件存在利益侵害，構(gòu)成制度性侵權(quán)的結(jié)果。法律因其權(quán)威與普適性，日漸成為利益博弈的“主戰(zhàn)場”。立法進(jìn)程中部門利益紛爭的存在，使得立法機(jī)關(guān)常常偏離公共利益和社會理性，以立法權(quán)力為依托，在立法中更多地追求部門局部利益，變相實(shí)現(xiàn)小團(tuán)體或少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)的利益，盡可能爭取有利職權(quán)，同時(shí)盡可能規(guī)避責(zé)任。這樣的立法往往會使受其約束的相對人遭到不同程度的侵害，甚至有時(shí)會出現(xiàn)某些利益集團(tuán)主導(dǎo)立法的現(xiàn)象。這種“集團(tuán)利益法定化”不僅會傷害到公共利益，也會侵害到弱勢群體的利益，甚至最終將動搖人們對法律規(guī)范的信心。再次，自建國以來，立法上的國家本位主義模式占據(jù)了整個(gè)立法認(rèn)識空間，法律制度體系的構(gòu)建也深深打上了國家主義烙印，并體現(xiàn)在社會的主流意識形態(tài)和法律觀念中。改革開放后，傳統(tǒng)的法律階級本質(zhì)論盡管被沖擊和替代，但是法律的國家性的內(nèi)涵仍然被繼承，并在國家統(tǒng)攬立法和法律實(shí)施的意義上得到強(qiáng)化，即法律是“國家的”:是國家意志的體現(xiàn)，是國家活動的產(chǎn)物，是國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)則。

這些認(rèn)識，如果從“國家”的概念出發(fā)來建構(gòu)法律體系可能天然合理，但是，如果從商事法律體系構(gòu)建的目的以及社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的要求來思考，就可能發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。市場經(jīng)濟(jì)是自由的經(jīng)濟(jì)，是以市場為手段對資源進(jìn)行基礎(chǔ)性配置的經(jīng)濟(jì)。盡管沒有限制的自由十分可怕，但是市場的秩序首先需要通過市場機(jī)制去形成和完善，而要做到這一點(diǎn)，也許就不能局限于國家或政府的范圍看問題。從理論上講，國家主義色彩的淡化，不僅是基于現(xiàn)代社會法治秩序建構(gòu)原理的要求，更是中國社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的要求。市場首先是以自由為導(dǎo)向的市場，是市場主體自治的市場，國家在其中的作用充其量是一個(gè)“守夜人”的角色。而從國際社會各法治相對發(fā)達(dá)國家來看，基于法律對私法自治、個(gè)人自治和社會自治的確認(rèn)，也在法律體系的縱向位階序列中賦予個(gè)人、社會組織和經(jīng)濟(jì)組織各種依法形成的規(guī)范用武之地，從而使法律體系中“法律”的創(chuàng)制主體突破了國家組織的范圍。市場自有市場的規(guī)律，這是一個(gè)“種瓜得瓜，種豆得豆”的廣闊世界，它是開放的、自治的世界，過多的國家意志的參與，甚至國家意志參與到市場利益的分配，公平、效率可能將蕩然無存。

(三)商法發(fā)展中的行政主導(dǎo)過于強(qiáng)化

如上所述，由于我國商業(yè)領(lǐng)域仍然存在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的因素，因此，行政主導(dǎo)商法法制建設(shè)成為我國商法發(fā)展的一個(gè)顯著特征。很多學(xué)者所倡導(dǎo)和呼吁的商法制度體系，背后有很多路徑依賴的因素，其根本旨趣在于以立法機(jī)關(guān)為中心、以行政部門為法律實(shí)現(xiàn)主導(dǎo)的運(yùn)作模式。這一模式有一些理論值得反思:一個(gè)是成文法所體現(xiàn)的立法理性和社會監(jiān)管行政機(jī)制模式所具有優(yōu)越的假設(shè)有無不妥?而另一個(gè)方面則是相關(guān)問題:即對其他社會生活主體尤其是司法在法律體系構(gòu)建中的作用如何?這兩個(gè)方面問題的反思，使得人們發(fā)現(xiàn)，法律本身是實(shí)踐的，對于商事法制尤為如此。在一個(gè)理想的理論假設(shè)中的商事法制生成機(jī)制可能是天才的假想，商業(yè)實(shí)踐發(fā)展本身已經(jīng)證明這種模式難以應(yīng)對現(xiàn)代社會尤其是轉(zhuǎn)型社會迅疾復(fù)雜的變化。應(yīng)該說，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治理論與實(shí)踐的不斷深入，人們對于以立法機(jī)關(guān)為中心、以行政部門為法律實(shí)現(xiàn)主導(dǎo)模式本身的利弊得失，在觀念上已經(jīng)有了一種比較客觀而清醒的認(rèn)識:在肯定成文法穩(wěn)定、規(guī)范和明確性特征的同時(shí)，也認(rèn)識到立法理性的缺陷，認(rèn)識到成文法的缺陷;在承認(rèn)行政執(zhí)法機(jī)制效率的同時(shí)，也看到了其不足。盡管如此，市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐卻仍然存在著一些錯(cuò)誤的觀念和做法，這殊值深思:我們的市場只要一遇到問題，國家馬上就要開始創(chuàng)制法律來加以規(guī)范，似乎立法能解決一切問題;只要市場機(jī)制出現(xiàn)問題，馬上就運(yùn)用行政權(quán)力強(qiáng)行干預(yù)，結(jié)果如何則作為退居其次的考量因素;在商事法律規(guī)則體系建設(shè)方面，則是把法律體系的建構(gòu)簡單地看作是立法活動的結(jié)果，對現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐缺少起碼的關(guān)注。這不僅僅影響甚至限制了法律與社會現(xiàn)實(shí)的及時(shí)有效對接，而且影響了法律作為市場法治秩序建立的前提所應(yīng)該具有的自我機(jī)制的形成。

所以，從商法乃是實(shí)踐之法的特性來說，我們不但要注意其實(shí)踐生成特性，而且要日益重視司法在現(xiàn)實(shí)社會規(guī)范和法律秩序形成中的重要主體性作用。我們要考量商事法律體系建設(shè)中的各種現(xiàn)實(shí)的因素，而非僅僅立法者的活動而已。例如，司法裁判機(jī)關(guān)在具體個(gè)案的裁判活動中，基于法律適用的立場所進(jìn)行的規(guī)則創(chuàng)制和規(guī)則梳理，要在市場經(jīng)濟(jì)法治秩序的形成和市場法律體系構(gòu)建的意義上予以重視，因?yàn)椋@里包含了健全法律體系所必然要求的法律的不斷生成機(jī)制，成就了對于社會法治秩序形成至關(guān)重要的法律的彌散能力。對于處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國社會的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)來說，這種機(jī)制和能力就更為迫切和重要。

注釋:

①該部分內(nèi)容由徐學(xué)鹿教授給與指點(diǎn)和幫助，并提供了其部分研究成果予以參考，特此致謝。

②一是譯作，如1982年由丁耀堂翻譯、法律出版社出版的《日本商法典》，1985年由甘肅人民出版社出版、謝次昌翻譯的介紹日本商法典的著作《商法略說》，1989年由中國政法大學(xué)出版社出版、劉家輝等四人翻譯、納雷什金娜主編的《資本主義國家民商法》;二是我國學(xué)者介紹國外商法的著作，如1991年由對外貿(mào)易教育出版社出版的、馮大同主編的《國際商法》，法律出版社出版1984年出版、江平主編的《西方國家民商法概要》;三是我國學(xué)者對我國商法的專著，如《商法概論》，這是在我國開放中產(chǎn)生的最早的一本論述我國商法的著作。

③一是翻譯介紹有關(guān)現(xiàn)代商法的著作:如由賀衛(wèi)方等翻譯的伯爾曼的《法律與革命》，趙秀文翻譯的施米托夫的《國際貿(mào)易法文選》;二是學(xué)者的論著，如刊登在1993年第2期《中國社會科學(xué)》徐國建撰寫的《現(xiàn)代商人法論》，2001年法律出版社出版的鄭遠(yuǎn)民的專著《現(xiàn)代商人法研究》，以及人民法院1999年出版的由17本組成的商法系列叢書，2000年－2001年出版的四輯《商法研究》等;三是人們對現(xiàn)代商法作了全方位的研究。有的學(xué)者認(rèn)為:“現(xiàn)代商法成為市場經(jīng)濟(jì)的基本法”，“商法價(jià)值體系對商法規(guī)范具有整合功能”，“適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求的商法價(jià)值體系是商法的比較優(yōu)勢和獨(dú)立背景”。參見:閻海:《自由、秩序、效益－－試論商法價(jià)值體系的建構(gòu)》，《商法研究》(第四輯)，人民法院出版社，2001年版第5頁。有的學(xué)者指出:“中國商法完全可以在借鑒國際上最先進(jìn)的商法制度基礎(chǔ)上直接創(chuàng)新，獨(dú)立發(fā)展”。參見:顧功耘著:《關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的幾個(gè)問題》，《商法研究》(第三輯)，人民法院出版社，2001年版第17頁。還有學(xué)者指出:"仍處于近代商法階段的基本體系與制度明顯與其調(diào)整的市場交易實(shí)踐不相適應(yīng)"，"站在全新的21世紀(jì)的高度，統(tǒng)攬世界商界的歷史發(fā)展中所表現(xiàn)出來的利弊得失，從商法基礎(chǔ)理論研究出發(fā)，構(gòu)建出一個(gè)具有世界影響的商法理論體系與制度體系"。參見:范健、王建文著:《商法論》，高等教育出版社，2003年版第21－22頁。

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