張霞

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

與普通刑事犯罪不同的是，環(huán)境犯罪的主體主要是單位。對(duì)于個(gè)人的環(huán)境犯罪，學(xué)界因刑法這一學(xué)科的成熟發(fā)展而多有建樹(shù)。但對(duì)于單位環(huán)境犯罪理論，學(xué)界還鮮有論及，或雖有涉及而往往并不系統(tǒng)全面。隨著單位的環(huán)境犯罪行為在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會(huì)中單位經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多樣化和擴(kuò)大化，單位環(huán)境犯罪的被害樣態(tài)也呈現(xiàn)出多樣化和深刻化。由于其被害范圍廣、危害范圍大，所以從小的方面看決定著單位自身的存立與否，另一方面還左右著該企業(yè)往來(lái)相對(duì)方甚至國(guó)家與社會(huì)的興衰。同時(shí)，也能夠威脅著使盈利追求成為企業(yè)目的的自由市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)秩序。最近針對(duì)單位環(huán)境犯罪刑事處罰的相關(guān)問(wèn)題持續(xù)成為全球性的關(guān)注焦點(diǎn)并進(jìn)行著廣泛的探討，由此，關(guān)注單位環(huán)境犯罪并為抑制單位環(huán)境犯罪建構(gòu)相應(yīng)對(duì)策也顯得格外重要。

從當(dāng)前歐洲各國(guó)與亞洲各國(guó)(韓國(guó)、中國(guó)、日本)的立法動(dòng)向來(lái)看，針對(duì)單位(法人)①全部否定刑事制裁的國(guó)家唯有德國(guó)。在德國(guó)，只能夠科處作為行政制裁之一的秩序違反金(Geldbusse)。此外的大部分國(guó)家都認(rèn)定是針對(duì)企業(yè)的刑事制裁，并且大部分也是在刑法(特別刑法)中認(rèn)定單位的犯罪能力并引入針對(duì)單位的處罰規(guī)定。只有韓國(guó)和日本至今仍否定單位的犯罪能力，并且只針對(duì)行政法規(guī)違反行為通過(guò)雙罰規(guī)定認(rèn)定刑事制裁。②然而，為了抑制日益增加的企業(yè)犯罪，韓國(guó)采取了多樣的制裁措施，有通過(guò)違反行政法規(guī)罰則的雙罰規(guī)定的刑事制裁，履行強(qiáng)制金或者公開(kāi)行政上處罰的行政制裁，還有與集團(tuán)訴訟制度相同的附加損害賠償責(zé)任的民事制裁等。其中，特別強(qiáng)調(diào)對(duì)企業(yè)犯罪刑事處罰的必要性，因認(rèn)識(shí)到只判處罰金刑為中心的刑事制裁的不足，因此，韓國(guó)自1990年始針對(duì)企業(yè)連續(xù)進(jìn)行了新的刑事制裁方法體系的研究。

本文僅是對(duì)韓國(guó)目前單位環(huán)境犯罪刑事制裁概況的淺顯理解和介紹，以及韓國(guó)將來(lái)對(duì)單位環(huán)境犯罪的完善發(fā)展方向。

一、韓國(guó)制裁單位環(huán)境犯罪的刑法概況

在韓國(guó)是否應(yīng)該將環(huán)境犯罪納入刑法典爭(zhēng)議已久，因大多數(shù)刑事制裁的規(guī)定分散于不同的法律文本中的刑事章節(jié)部分。韓國(guó)的環(huán)境刑法從1963年公害防治法規(guī)定的罰款法起，在1971年改正這一法律時(shí)，首次引入了自由刑試圖以犯罪的本意來(lái)處罰環(huán)境犯罪，之后韓國(guó)的環(huán)境刑法規(guī)范領(lǐng)域顯現(xiàn)了逐漸擴(kuò)大的傾向。在這種過(guò)程里環(huán)境刑法罰則章分別存在于環(huán)境行政法內(nèi)。目前韓國(guó)刑法典并沒(méi)有規(guī)定環(huán)境刑事犯罪的專(zhuān)章，缺乏一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)制環(huán)境犯罪的法律體制。有關(guān)懲治環(huán)境犯罪的法律包括兩個(gè)不同的部分:第一部分包括與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范中(民事法律、行政性法律、刑事法律);第二部分是附屬性條款，即關(guān)于環(huán)境的專(zhuān)門(mén)制定法中的刑法條款。對(duì)這些規(guī)定的違反被認(rèn)為是“輕罪”或“行政(違警)犯罪”，對(duì)環(huán)境保護(hù)必要性的認(rèn)識(shí)及對(duì)現(xiàn)行立法不完整性的覺(jué)醒促成了韓國(guó)在1991年通過(guò)了有關(guān)處罰環(huán)境犯罪的特別處置法，設(shè)置了企業(yè)環(huán)境犯罪，保留了環(huán)境刑法所呈現(xiàn)出的獨(dú)立環(huán)境刑法特色。之后“環(huán)境犯罪控制特別措施法案”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“環(huán)控法案”)出臺(tái)。該法案強(qiáng)調(diào)了環(huán)境污染犯罪的刑事責(zé)任并通過(guò)加重刑罰處罰來(lái)威懾環(huán)境犯罪?！碍h(huán)控法案”以第10條規(guī)定的“雙罰條款”最為典型:法人的法定代表人，法人或者自然人的代理人、雇員或其他雇用人員在從事與該法人或自然人相關(guān)業(yè)務(wù)的過(guò)程中違反本法案第5條至第7條的規(guī)定，除對(duì)行為人處罰以外，還要依據(jù)相關(guān)條款對(duì)該法人和自然人處罰金。由此可見(jiàn)，雙罰制就是對(duì)犯罪自然人(受雇方)的處罰和對(duì)法人(雇主方)的處罰。

其他的環(huán)境刑法則以個(gè)別性環(huán)境行政法規(guī)的法則存在著。韓國(guó)的環(huán)境法以同時(shí)具有政策法功能的環(huán)境政策根本法(1990)為基礎(chǔ)，大氣環(huán)境保全法(1990)，水質(zhì)環(huán)境保全法(1990)，噪音振動(dòng)規(guī)制法(1990)，有害化學(xué)物質(zhì)管理法(1990)，廢棄物管理法(1991)，合成樹(shù)脂廢棄物管理法(1979/1991)，有關(guān)污水、糞尿及畜產(chǎn)廢水處理的法(1991)，海洋污染防止法(1991)，環(huán)境影響評(píng)價(jià)法(1993)，自然環(huán)境保全法(1991)，環(huán)境污染被害紛爭(zhēng)調(diào)停法(1990)，環(huán)境改善費(fèi)用負(fù)擔(dān)法(1991)，資源的節(jié)約和有關(guān)推動(dòng)的法律(1992)，有關(guān)廢棄物國(guó)家間的移動(dòng)及其處理的法(1992)，韓國(guó)資源再生公社法(1993)，環(huán)境改善特別會(huì)計(jì)法(1994)，土壤環(huán)境保全法(1995)，飲用水管理法(1995)是專(zhuān)門(mén)性的環(huán)境法規(guī)。之外，作為環(huán)境關(guān)聯(lián)法規(guī)的有原子力法(1980)，農(nóng)藥管理法(1980)，建筑法(1962/1986)，有關(guān)毒品的法(1963/1980)，有關(guān)鳥(niǎo)類(lèi)保護(hù)及狩獵的法(1983/1986)，水產(chǎn)業(yè)法(1953/1984)，漁業(yè)資源保護(hù)法(1953/1966)，山林法(1980/1986)，自然公園法(1980/1982)，都市公園法(1980/1989)，水道法(1991)，河川法(1971/1984)，港灣法(1991)，有關(guān)埋葬及墓地等的管理法(1961/1981)，畜產(chǎn)法(1977/1991)，學(xué)校保健法(1967/1991)，國(guó)土利用管理法(1972/1991)，都市計(jì)劃法(1971/1991)，礦山保安法(1963/1981)，公有水面管理法(1961/1990)等等。［1］P42－43之后，韓國(guó)又多次對(duì)環(huán)境行政法規(guī)進(jìn)行了完善和補(bǔ)充。

二、韓國(guó)對(duì)單位環(huán)境犯罪的處理狀況③

韓國(guó)的環(huán)境犯罪可通過(guò)檢察廳的檢察處理狀況的統(tǒng)計(jì)得知。以環(huán)境侵害案件高發(fā)期1985年至1992年為例，從1985年2，037名到1986年逐漸增加到2，908名，1987年急劇增加到4，682名，之后到1990年以較高的比率增加(6，600名)，1991年突然激增至33，807名，1992年也稍微增加到35，082名。當(dāng)然，人員數(shù)是檢察機(jī)關(guān)接受事件的總?cè)藬?shù)，因此，相當(dāng)數(shù)量的人不被起訴，不是起訴猶豫或者起訴中止，是以無(wú)嫌疑而不被起訴的人員(1990年為止大約是200名左右，1991年是83名)。檢察提起公訴，法院召開(kāi)公判的情況通常每年都在5%以?xún)?nèi)。但是違反有害化學(xué)物質(zhì)管理法被提起公訴的90%以上是公判。因該法也包括著藥物關(guān)聯(lián)法規(guī)，少年不移送的比率達(dá)到23．6%，這可充分地推測(cè)有相當(dāng)數(shù)量是藥物關(guān)聯(lián)犯罪。［2］P94而法院行政處所做成的司法年鑒統(tǒng)計(jì)則表明，在法院被處理為無(wú)罪或者公訴棄卻、免訴等的情況可以說(shuō)是幾乎沒(méi)有，大部分被判了有罪判決。95%以上被判罰金刑及刑的執(zhí)行猶豫有罪判決的，而剩余徒刑或者禁錮中大部分是被判一年未滿的刑。

韓國(guó)1963年最早的環(huán)境法“公害防治法”和之后的“環(huán)境保全法”在1990年8月后，被有關(guān)大氣、水、廢棄物等環(huán)境法取代了。1992年檢察接受環(huán)境事件的人數(shù)總計(jì)是35，082名，其中違反大氣環(huán)境保全法的23，318名(66．5%)、違反水質(zhì)環(huán)境保全法的1，383名(3．9%)、違反廢棄物管理法的715名(2．0%)、違反有害化學(xué)物質(zhì)管理法的3，995名(11．4%)、違反有關(guān)污水、糞尿及畜產(chǎn)廢水處理法的271名(0．8%)，違反舊環(huán)境保全法的413名(1．2%)，違反有關(guān)處罰環(huán)境犯罪的特別措置法的7名(0．02%)。其中的大氣環(huán)境保全法犯罪行為為全部環(huán)境犯罪的66．5%。雖然有害化學(xué)物質(zhì)管理法違反犯罪行為達(dá)到111．4%，但與前面解釋的一樣，按少年不移送達(dá)到23．6%來(lái)看，可推測(cè)這些人中的相當(dāng)一部分有藥物犯罪行為，因此很難宣判所有人為環(huán)境犯罪行為。因此，大氣污染犯罪行為之后以水質(zhì)污染犯罪行為的11．1%占據(jù)其次的比重。在大氣污染犯罪里除了輕微煤煙車(chē)輛犯罪，各種廢棄物的主要原因與水質(zhì)污染相關(guān)。由此按全體來(lái)看，水質(zhì)污染犯罪行為在環(huán)境犯罪里實(shí)際上占的比重最大。在1991年5月制定的有關(guān)環(huán)境犯罪的處罰的特別措置法占全體案件起訴、判決極微不足道的比率，但制定的那一年已經(jīng)有6件17名被起訴，1992年也有7名被起訴。以上統(tǒng)計(jì)分析結(jié)論所呈現(xiàn)出環(huán)境犯罪的絕大部分是以輕微的犯罪來(lái)處理的。［1］P47

三、韓國(guó)對(duì)單位犯罪的制裁制度④

(一)刑事制裁

1．雙罰規(guī)定

企業(yè)犯罪中大部分是法人犯罪，在韓國(guó)處罰法人的唯一刑事規(guī)定是雙罰規(guī)定。即在行政法規(guī)的罰則規(guī)定里設(shè)雙罰規(guī)定，除處罰行為者之外，該行為者對(duì)法人或個(gè)人的業(yè)務(wù)有違法行為時(shí)，對(duì)該法人或個(gè)人也加以罰金刑等處罰的規(guī)定。

最近雙罰規(guī)定產(chǎn)生的主要變化有:(1)通過(guò)對(duì)自然人和法人的罰金刑分別立法來(lái)強(qiáng)化對(duì)法人的罰金刑。雙罰規(guī)定通常統(tǒng)一規(guī)定對(duì)雇員等的罰金刑的上限和對(duì)法人的罰金刑的上限。對(duì)此，最近一部分改正的法律有將自然人和法人的罰金刑分開(kāi)規(guī)定的趨勢(shì)。(2)雙罰規(guī)定適用的主體有擴(kuò)大到法人以外團(tuán)體的趨勢(shì)。在雙罰規(guī)定的方式中，最一般的立法方式明示不包括沒(méi)有法人格的團(tuán)體，大部分只規(guī)定法人為該適用主體。因此，針對(duì)沒(méi)有法人格的團(tuán)體在有必要處罰的情況下按照罪刑法定主義原則會(huì)產(chǎn)生無(wú)法處以刑罰處罰的情況。由此，為了彌補(bǔ)對(duì)沒(méi)有法人格的團(tuán)體處罰的空白，最近統(tǒng)計(jì)法第40條(2007年)明文規(guī)定了處罰法人包含沒(méi)有法人格的財(cái)團(tuán)。(3)在所有雙罰規(guī)定里設(shè)有免責(zé)條項(xiàng)。在沒(méi)有免責(zé)條項(xiàng)的雙罰規(guī)定的情況下有的判例被認(rèn)定為過(guò)失責(zé)任，也有的被認(rèn)定為無(wú)過(guò)失責(zé)任，但是在有免責(zé)條項(xiàng)的雙罰規(guī)定時(shí)明確了法人的責(zé)任為過(guò)失責(zé)任。因此，為了明確法人的責(zé)任為過(guò)失責(zé)任，目前大部分的雙罰規(guī)定設(shè)有免責(zé)規(guī)定。雙罰規(guī)定的前提是“僅僅為了防止該違反行為，對(duì)于所屬業(yè)務(wù)沒(méi)有怠慢并加以相當(dāng)?shù)淖⒁夂捅O(jiān)督時(shí)不處罰該法人或自然人”。⑤

2．刑法上的沒(méi)收

韓國(guó)刑法第48條規(guī)定對(duì)不屬于罪犯以外的人所有的物品、或者犯罪后罪犯以外的人知情取得的物品包括向犯罪行為提供或欲提供的物品;由犯罪行為產(chǎn)生或者由此而取得的物品;以前兩項(xiàng)的代價(jià)而取得的物品可以沒(méi)收全部或一部分。因此，對(duì)企業(yè)犯罪進(jìn)行沒(méi)收是可能的。但是根據(jù)現(xiàn)行法上對(duì)企業(yè)的刑事制裁所賦予的沒(méi)收的含義來(lái)對(duì)企業(yè)犯罪進(jìn)行沒(méi)收比較困難。因刑法上規(guī)定僅對(duì)“物品”有可能沒(méi)收，對(duì)于一般社會(huì)觀念上有經(jīng)濟(jì)價(jià)值利益的銀行存款或貸款債權(quán)等無(wú)形的利益則無(wú)法沒(méi)收。但企業(yè)犯罪時(shí)企業(yè)所取得的利益大部分是無(wú)形的利益。

(二)行政制裁

1．限制企業(yè)運(yùn)用的制裁

(1)解散法人等。解散法人是將企業(yè)的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)永久終結(jié)使企業(yè)受到經(jīng)濟(jì)上嚴(yán)重打擊的制裁。商法上有解散法人的規(guī)定。即在公司的設(shè)立目的為非法時(shí)，一定的情況下法院根據(jù)利害關(guān)系人或檢查者的要求，以職權(quán)命令公司解散(商法第176條)。除了解散法人之外，還有以此為準(zhǔn)制裁的一些規(guī)定。比如，取消設(shè)立許可(醫(yī)療法第51條)，取消營(yíng)業(yè)許可(食品衛(wèi)生法第75條)，取消登記(有關(guān)水質(zhì)和水生態(tài)體系之保全的法律第64條)等是和解散法人類(lèi)似的重大制裁。這種強(qiáng)力制裁措施有可能?chē)?yán)重?fù)p害到企業(yè)善意的組成者或相關(guān)者(債權(quán)人等)的權(quán)益問(wèn)題，而法人的創(chuàng)立與被解散的其他類(lèi)似形態(tài)，有可能使此制裁對(duì)其他法人無(wú)力化。這種強(qiáng)力制裁措施的最大意義被評(píng)價(jià)為是從根本上斷絕犯罪行為。

(2)營(yíng)業(yè)停止。營(yíng)業(yè)停止或資格停止是暫時(shí)中斷企業(yè)本身活動(dòng)的制裁，是在一定的期間能給企業(yè)經(jīng)濟(jì)上打擊的一個(gè)強(qiáng)烈的制裁。通常，違反營(yíng)業(yè)停止命令時(shí)能再次處以刑罰。例如，建設(shè)產(chǎn)業(yè)基本法第82條規(guī)定，一般的情況命令停止?fàn)I業(yè)6個(gè)月以?xún)?nèi)的期間，同法第96條第7號(hào)規(guī)定違反此法時(shí)處以3年以下的有期徒刑或3千萬(wàn)韓元以下的罰款。

(3)拒絕供應(yīng)。拒絕供應(yīng)是指行政法上違反義務(wù)或有不履行的情況，拒絕供應(yīng)一定的勞務(wù)或財(cái)物的行為。有代表性的如中斷電話、電、水的供給。這種由行政機(jī)關(guān)所供應(yīng)的各種日常生活必需品的勞務(wù)或財(cái)物的制裁被認(rèn)為是有效率的。但是，在關(guān)懷國(guó)民生存為主要行政目標(biāo)的現(xiàn)代福利國(guó)家，對(duì)國(guó)民生活中必須的勞務(wù)或財(cái)物的拒絕供給，有違憲法上社會(huì)國(guó)家的原理，較多的違反所持的比例原則，不當(dāng)給付禁止原則。因此，規(guī)定有拒絕供應(yīng)的法律被一一地廢除，目前法律沒(méi)有規(guī)定拒絕供應(yīng)是妥當(dāng)?shù)牧⒎ㄕ摺?/p>

2．金錢(qián)的制裁

(1)追罰稅。追罰稅是原本違反經(jīng)濟(jì)法的義務(wù)人因有關(guān)違反行為預(yù)定取得經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，為了剝奪因義務(wù)違反行為而取得的非法性利益，按其利益額導(dǎo)入的行政制裁金。目前追罰稅是為了擔(dān)保法人行政上義務(wù)執(zhí)行的方法被認(rèn)為是效果較大的制裁，因此，引進(jìn)追罰稅制度的法律有無(wú)限擴(kuò)大的趨勢(shì)。［3］P112截止1998年規(guī)定追罰稅法律不過(guò)45個(gè)，1999年增加到67個(gè)，目前達(dá)到了120多個(gè)。⑥在這種增加趨勢(shì)中，導(dǎo)入以罰款代替營(yíng)業(yè)停止的不同形態(tài)的變相追罰稅制度，這種例外的形態(tài)已達(dá)到一般法制度的階段。這種追罰稅主要與公益事業(yè)相關(guān)，因此，盡管限于公益事業(yè)，但目前追罰稅要引入到所有的公益事業(yè)對(duì)其法律規(guī)定甚為困難。由此，產(chǎn)生了為了行政方便而立法或?yàn)榱舜_保財(cái)政收入而擴(kuò)大的批判。⑦同時(shí)，追繳稅制的原本目的在于剝奪經(jīng)濟(jì)利益，但是在其上限過(guò)低沒(méi)有實(shí)效性的判斷下，有追繳稅的上限向上調(diào)整的趨勢(shì)。例如，有關(guān)獨(dú)占規(guī)制及公正交易的法律第22條是通過(guò)2004年法律改定不當(dāng)?shù)墓餐袨榈淖防U稅與先進(jìn)國(guó)家相比非常低，因此，將追繳稅制最高限度從既有的銷(xiāo)售額的5%或10億韓元提高至現(xiàn)在的銷(xiāo)售額的10%或20億韓元。

(2)罰款。罰款是就過(guò)去的義務(wù)違反，在行政法規(guī)的違反程度比較輕微且不是直接侵害行政目的或社會(huì)法益，而是間接地在達(dá)成行政目的中，有可能造成障礙危險(xiǎn)性程度的純粹業(yè)務(wù)怠慢科以金錢(qián)的制裁。對(duì)法人科處“罰款”的法律有一項(xiàng)。也就是有關(guān)金融交易及秘密保障法第8條，“法人的代表人、法人或個(gè)人的代理人、使用人，其他從業(yè)人員違反了有關(guān)法人或個(gè)人業(yè)務(wù)第6條或第7條的行為時(shí)，除了處罰行為者之外，對(duì)其法人或個(gè)人也都科處各所屬條項(xiàng)的罰款”之規(guī)定。

(3)遲延履行金。遲延履行金是在一定的期限內(nèi)不履行義務(wù)時(shí)，事先通告將科處一定金錢(qián)上的負(fù)擔(dān)之意，給義務(wù)者心理上的壓力，使其在未來(lái)得以履行其義務(wù)的行政上遲延履行之手段。遲延履行制度于1991年首次引入建筑法，并規(guī)定于有關(guān)獨(dú)占規(guī)制及公正交易，如銀行法、資本市場(chǎng)和金融投資業(yè)的法律等。

3．有關(guān)名譽(yù)的制裁

(1)處罰令公開(kāi)制度。所謂“處罰令公開(kāi)制度”，是指有義務(wù)違反之事實(shí)時(shí)，將特定團(tuán)體、企業(yè)或個(gè)人等的違法事實(shí)向一般公眾公開(kāi)發(fā)表以威嚇其名譽(yù)或信用，是強(qiáng)制履行行政法上義務(wù)的手段。公開(kāi)發(fā)表處罰命令制度沒(méi)有復(fù)雜的程序，能迅速啟動(dòng)、經(jīng)費(fèi)低廉且能有效地達(dá)成目的，因而為新的義務(wù)履行方法之一，在經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)法令里有相當(dāng)多數(shù)被制度化(2005年以前的有關(guān)舊標(biāo)志、廣告的公正化的法律第7條等)。

違反法律事實(shí)的公開(kāi)處罰令雖然大部分為法院的裁判，在搜查機(jī)關(guān)的搜查還未開(kāi)始前由行政機(jī)關(guān)確認(rèn)違反法律事實(shí)后，強(qiáng)制行為者自己將違反法律的事實(shí)向一般大眾廣為傳知。正因如此，2002年1月31日憲法裁判所做出了以其違背立法禁止原則，以過(guò)分侵害到行為者的一般行動(dòng)的自由和名譽(yù)之理由確定了違憲的判決。盡管宣布違憲，但是公開(kāi)處罰令的必要性被承認(rèn)。在經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)法令里，一般大眾或相關(guān)事業(yè)者，由于對(duì)該行為違反有否的信息和認(rèn)識(shí)的不足，盡管行政機(jī)關(guān)的施政措施有可能發(fā)生持續(xù)違反事實(shí)的案例，像這種情況，有必要迅速地公開(kāi)有關(guān)違反法律的重要信息等的方法，廣泛地警告一般大眾或有關(guān)從業(yè)者，得以平息連續(xù)的公共損害，防止違法行為再犯的措施。為此，最近為了能克服行為者的一般行動(dòng)的自由和名譽(yù)侵害的問(wèn)題，對(duì)公開(kāi)發(fā)表處罰命令制度進(jìn)行了改善。既有的大部分的法律如消費(fèi)者保護(hù)法第17條5項(xiàng)的規(guī)定等，由于違反法律，行政機(jī)關(guān)將“違反法律事實(shí)的公開(kāi)發(fā)表”修正為“得到市政命令之事實(shí)的公開(kāi)發(fā)表”(2003年7月29日改定法律)。

(2)行政上公開(kāi)發(fā)表處罰體制?！靶姓瞎_(kāi)處罰令”在各個(gè)行政法律中由行政廳對(duì)違反行為直接公開(kāi)發(fā)表，它和向特定企業(yè)等命令公開(kāi)發(fā)表違法行為之事實(shí)的公開(kāi)發(fā)表命令制度有所區(qū)別。依據(jù)違法行為和有關(guān)行政官?gòu)d所公開(kāi)發(fā)表即“行政上的公開(kāi)發(fā)表處罰命令”制度在以往也不多(國(guó)民健康保險(xiǎn)法第85條第3項(xiàng)的規(guī)定)，最近也有“行政上的公開(kāi)發(fā)表處罰命令”增加的現(xiàn)象。

(三)民事制裁⑧

加害者對(duì)被害者負(fù)有損害賠償義務(wù)是沒(méi)有爭(zhēng)論的。因此，民事上的損害賠償制度的一般性?xún)?nèi)容在此就無(wú)需議論，只介紹損害賠償和承認(rèn)有關(guān)程序的特殊例外的民事訴訟程序。

(1)消費(fèi)者集體訴訟制度。消費(fèi)者集體訴訟是2006年9月“消費(fèi)者保護(hù)法”全面改訂為“消費(fèi)者基本法”后，為了有效地解決多數(shù)消費(fèi)者問(wèn)題而引入，并于2008年1月1日起施行的。消費(fèi)者集體訴訟是由于企業(yè)的違法行為即使造成小額多數(shù)的消費(fèi)者受到傷害的可能性高的情況下，消費(fèi)者各自為了得到小額受損的挽回和預(yù)防受損也很難對(duì)企業(yè)提起民事訴訟，履行訴訟也無(wú)利可圖的問(wèn)題意識(shí)下導(dǎo)入的制度。消費(fèi)者集體訴訟是為了使具有一定資格的消費(fèi)者團(tuán)體或非營(yíng)利民間團(tuán)體能有效地挽回小額多數(shù)的消費(fèi)者所受的損失，承認(rèn)提及訴訟權(quán)力的制度。但是，為了預(yù)防濫提訴訟須實(shí)現(xiàn)法院的訴訟許可才能進(jìn)行訴訟。⑨

(2)選定訴訟代表人制度。選定訴訟代表人制度是在具有共同利害關(guān)系的許多人當(dāng)中，選定能任代表的人或代表多數(shù)的所有人后，該被選定的人任訴訟代表者進(jìn)行訴訟。選定訴訟代表制度是指受害者各自不另外提出訴訟，唯被選出的人為代表，就所有受害者在一個(gè)訴訟中能達(dá)成其目的并集體性處理是適當(dāng)?shù)摹＿x定的訴訟代表以第三者的身份承辦訴訟(民訴法第53條)，得到判決的法律效力及于選定者全體人員所有受害者。

(3)集團(tuán)訴訟制度。集團(tuán)訴訟是有共同利害關(guān)系的多數(shù)人提及訴訟之意。主要是由于多數(shù)的受害者和受害小額的各人難以提出訴訟時(shí)使用的方法。韓國(guó)依據(jù)2005年1月起實(shí)行的“有關(guān)證券集團(tuán)訴訟法”而引入的。由于在證券企業(yè)市場(chǎng)發(fā)生的各種虛偽公示來(lái)調(diào)整股市和利用未公開(kāi)信息的非法行為，多數(shù)的小額投資家們受到財(cái)產(chǎn)的損害時(shí)，為謀求集體受害救濟(jì)的效率。最終為了提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)透明性而引入的(參照有關(guān)證券集體訴訟法第3條)。⑩能提起集團(tuán)訴訟的原告的條件很?chē)?yán)格。受害集團(tuán)人員為50人以上，確保有被告公司的發(fā)行有價(jià)證券總數(shù)的萬(wàn)分之一以上，所有集團(tuán)人員在法律或事實(shí)上的重要爭(zhēng)論要一致，該訴訟只在集團(tuán)全部人員權(quán)利實(shí)現(xiàn)或是采取有效的利益保護(hù)的情況下才被容許。

(四)自主規(guī)制體系

1．內(nèi)部管制制度

韓國(guó)企業(yè)在1997年IMF外匯危機(jī)之后，在經(jīng)過(guò)嚴(yán)酷的企業(yè)構(gòu)造調(diào)整的過(guò)程中，認(rèn)識(shí)到公開(kāi)、公正經(jīng)營(yíng)和企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力與企業(yè)的生存有著密切的關(guān)聯(lián)。有這種認(rèn)識(shí)的政府也制定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，并實(shí)施了按照標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部管制政策。

(1)合法監(jiān)督人制度。?1998年外匯危機(jī)的原因呈現(xiàn)出有關(guān)對(duì)金融公司監(jiān)督體制效益重要性的分析，進(jìn)展為金融部門(mén)的規(guī)章制度放寬，結(jié)構(gòu)調(diào)整及開(kāi)放化后，為了強(qiáng)化金融公司的內(nèi)部管制，提及到引進(jìn)先進(jìn)國(guó)承諾制度的必要性。于是在2000年首次引進(jìn)了合法監(jiān)督人制度，委任特定第三者為合法監(jiān)督人，授予遵守法規(guī)的責(zé)任和權(quán)限，從各部門(mén)組織內(nèi)的獨(dú)立性位置履行其能動(dòng)性的牽制作用。

(2)引進(jìn)內(nèi)部會(huì)計(jì)管理制度。內(nèi)部會(huì)計(jì)管理制度是作為廣義的內(nèi)部管理制度的一部分，隨著提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)透明的社會(huì)性要求，創(chuàng)造性學(xué)習(xí)引進(jìn)了美國(guó)的“法人和會(huì)計(jì)監(jiān)察責(zé)任法”(Sabanes－Oxley act of 2002)”(有關(guān)股份公司的外部監(jiān)察法第2條的第2項(xiàng)，2003年12月11日引入)。該制度的主要內(nèi)容是使外部監(jiān)察企業(yè)對(duì)象自主地備有關(guān)聯(lián)于內(nèi)部會(huì)計(jì)管理規(guī)定的專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)組織。

2．自主規(guī)制制度

一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的規(guī)制可區(qū)分為市場(chǎng)規(guī)制、政府規(guī)制還有自主規(guī)制。市場(chǎng)規(guī)制是管理商業(yè)行為的最根本的方法，市場(chǎng)規(guī)制在處理特別的問(wèn)題或狀況時(shí)，有不適當(dāng)?shù)臅r(shí)候則需要政府規(guī)制和自主規(guī)制。政府規(guī)制是指公的規(guī)制。自主規(guī)制是單位自我制約活動(dòng)的自主性措施，主要是商業(yè)界通過(guò)協(xié)會(huì)制定本身該遵守的行動(dòng)規(guī)約來(lái)規(guī)制自我檢點(diǎn)的行為。隨著企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)全球化進(jìn)展，僅僅以政府的制約已經(jīng)很難有效地應(yīng)對(duì)市場(chǎng)的變化。也就是說(shuō)單靠非效率性、經(jīng)費(fèi)花費(fèi)多的政府的規(guī)制來(lái)遏制企業(yè)犯罪是有限度的。因此，最近出現(xiàn)了一個(gè)主要的政策應(yīng)對(duì)方案是自律規(guī)制。例如，目前的韓國(guó)證券期貨交易法(2004年1月29日制定)規(guī)定在韓國(guó)證券期貨交易所設(shè)置市場(chǎng)監(jiān)視委員會(huì)，以承辦異常交易的審理及會(huì)員的監(jiān)理和決定會(huì)員的懲戒等(該第17～20條)。

四、韓國(guó)針對(duì)單位環(huán)境犯罪刑事責(zé)任雙罰條款判例的態(tài)度

根據(jù)上述“環(huán)控法案”第10條的雙罰條款，有三個(gè)重要的限制條件是值得注意的:第一，法人僅對(duì)雙罰條款中明確規(guī)定依法適用于法人犯罪的情況承擔(dān)責(zé)任。第二，根據(jù)“環(huán)控法案”第10條，只有在法人雇員或代理人以法人名義實(shí)施行為時(shí)，才適用雙罰條款。第三，法人雇員實(shí)施犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，必須存在法人未能阻止其雇員實(shí)施犯罪的組織性不履行才適用刑事制裁。

關(guān)于依據(jù)雙罰規(guī)定的法人處罰的法定性質(zhì)判例態(tài)度不是一貫的，此類(lèi)判例的態(tài)度在沒(méi)有免責(zé)事由的雙罰規(guī)定時(shí)是一樣的。特別是針對(duì)后者，大法院從對(duì)無(wú)過(guò)失責(zé)任說(shuō)和過(guò)失責(zé)任說(shuō)的模糊立場(chǎng)轉(zhuǎn)到了對(duì)真正過(guò)失責(zé)任說(shuō)的支持。

2007年憲法裁判所對(duì)關(guān)于保健犯罪管制的特別措施法第6條的雙罰規(guī)定，做出了“根據(jù)職員的犯罪行為，沒(méi)有任何責(zé)任的營(yíng)業(yè)主也可能受到處罰，相比于責(zé)任規(guī)定了過(guò)重的法定刑，這是違背了責(zé)任主義，違反了法治國(guó)家的原理以及憲法第10條的主旨，因此是違反憲法的決定”的決定，明確了先一類(lèi)型的雙罰規(guī)定是無(wú)過(guò)失責(zé)任，而承認(rèn)無(wú)過(guò)失責(zé)任是違反了責(zé)任主義，這是明顯違反憲法。此外，法務(wù)部對(duì)428個(gè)雙罰規(guī)定增加了“但是，法人或者個(gè)人為了防止其違反行為，對(duì)于相應(yīng)的業(yè)務(wù)沒(méi)有怠慢注意和監(jiān)督義務(wù)時(shí)除外”的免責(zé)條款但書(shū)，進(jìn)行解除雙罰規(guī)定的違反憲法性的改正作業(yè)。

2007年11月，韓國(guó)憲法法院認(rèn)為在雙罰條款中，當(dāng)雇員被確定為犯罪時(shí)雇主個(gè)人也受到處罰是違憲的。因?yàn)殡p罰條款中不包含關(guān)于雇主個(gè)人的應(yīng)罰性?xún)?nèi)容，故違背了對(duì)于應(yīng)罰性的憲法保護(hù)原則。所以，現(xiàn)今再用替代責(zé)任的觀點(diǎn)來(lái)解釋雙罰條款已不可能。自2007年11月雙罰條款被憲法法院宣布違憲之后，2008年12月司法部開(kāi)始將舊的雙罰條款改為新的雙罰條款。2008年12月26日，69部法律中的雙罰條款被修改，?而且2009年起有288部包含舊的雙罰條款的法律在接受審查和最終的篩選。?新修改的雙罰條款僅僅增加了一句:“如果一個(gè)法人，一個(gè)實(shí)體或者一個(gè)自然人確實(shí)對(duì)防止其雇員犯罪盡了應(yīng)有的注意和監(jiān)督義務(wù)，則其可以免責(zé)?！毙滦问较碌碾p罰條款被理解為含有推定過(guò)失的意思，這樣就可以使舉證責(zé)任從公訴方轉(zhuǎn)移到被告方，即雇主一方。

在韓國(guó)存在過(guò)失共同正犯的問(wèn)題也被提了出來(lái)。在過(guò)失犯罪中，過(guò)失行為本質(zhì)上，在其主觀方面看，已經(jīng)從有意識(shí)延伸到了無(wú)意識(shí)。意識(shí)要素并不是過(guò)失行為的必要要素。認(rèn)為部分行為人有意思聯(lián)絡(luò)也構(gòu)成共同正犯的觀點(diǎn)是不符合過(guò)失犯罪的本質(zhì)的。因此，他們之間沒(méi)有犯意聯(lián)絡(luò)，故他們不可能構(gòu)成共同正犯。具有法律上規(guī)定義務(wù)的特殊地位的人，即使他們對(duì)外部行為沒(méi)有支配，也可以成為正犯。如果他們的過(guò)失行為結(jié)合起來(lái)導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，則他們對(duì)于其法律義務(wù)不履行的過(guò)失可以導(dǎo)致共同犯罪。從法律義務(wù)的角度來(lái)看，仍然有可能對(duì)過(guò)失之人指控犯罪。韓國(guó)法院的判決證實(shí)了過(guò)失構(gòu)成共同正犯的可能性。1994年，首爾Seongsu大橋的中間一部分在早高峰時(shí)間掉入漢江，導(dǎo)致32人死亡，17人受傷。這座橋是由Dongah建筑公司建造的。偵查人員發(fā)現(xiàn)該公司在焊接過(guò)程中存在很多懈怠，而且其建筑管理和檢驗(yàn)方法非常馬虎。韓國(guó)最高法院認(rèn)為在Seongsu大橋事故案中，幾個(gè)犯罪人由于其先前共同的“直接的和具體的”注意的懈怠，且其與后果有因果聯(lián)系，因此，應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。?不到一年另一處于首爾南部的Sampoong商場(chǎng)在1995年6月29日倒塌了，造成501人死亡，937人受傷。建造“豆腐渣”工程的建筑公司和腐敗的政府再一次受到了懲罰。在該案中，韓國(guó)最高法院依據(jù)(建筑公司和政府)在先前存在共同的“直接的和具體的”注意的懈怠，以及這種共同的懈怠與后果之間具有因果關(guān)系這兩個(gè)重要的前提，接受了“過(guò)失共同正犯”這一概念。?

韓國(guó)并非“遵循先例”的體制國(guó)家，原則上沒(méi)有確定的判例法，現(xiàn)行刑法是立法、司法和法律科學(xué)融合的產(chǎn)物。在理論與司法判例兩個(gè)領(lǐng)域之間的差距正在縮小并出現(xiàn)了重大的融合，2006年韓國(guó)最高法院宣布了對(duì)法人獨(dú)立處以刑罰:對(duì)于雇主的處罰不需要以有罪過(guò)的自然人的確定為前提。?

綜上，韓國(guó)制裁單位環(huán)境犯罪的方法大致上可以分為三類(lèi)。第一是否認(rèn)法人的犯罪能力，只涉及罰款(行政上的罰款)等行政制裁。其短處是當(dāng)今企業(yè)不亞于自然人在社會(huì)中進(jìn)行廣泛活動(dòng)的狀況中，對(duì)重大的企業(yè)犯罪無(wú)法進(jìn)行刑事制裁。第二是雖然否認(rèn)法人的犯罪能力，但現(xiàn)行方法一樣在特別法上設(shè)置雙罰規(guī)定從而判處刑罰(刑法上的罰金刑)。在韓國(guó)存在理論上否認(rèn)犯罪能力卻在事實(shí)上對(duì)企業(yè)犯罪進(jìn)行刑事制裁的矛盾。第三是承認(rèn)法人的犯罪能力，對(duì)法人加以新的刑事制裁。目前在韓國(guó)處罰單位環(huán)境犯罪的唯一刑事制裁是兩罰規(guī)定。韓國(guó)的刑罰有死刑、有期徒刑、禁錮、資格喪失、資格停止、罰金、拘留、罰款、沒(méi)收等9種刑罰(韓國(guó)刑法第41條)。此類(lèi)9種刑罰都是對(duì)自然人犯罪設(shè)置的，除了罰金其他均不適用于對(duì)單位的處罰。由此，為了單位的處罰如果承認(rèn)法人的犯罪能力，那么適用于關(guān)于法人等單位的其他刑罰也應(yīng)編制到刑法典中。

在雙罰規(guī)定之外，隨著單位犯罪的形態(tài)多樣，采取多種制裁方式［2］P63對(duì)法人的沒(méi)收和追征規(guī)定，被使用的作為財(cái)產(chǎn)性的罰金、沒(méi)收。此外，作為限制企業(yè)活動(dòng)的刑罰有解散企業(yè)、停止?fàn)I業(yè)、排除公約(限制投標(biāo))、觀察保護(hù)、社會(huì)服務(wù)命令等。還有作為名譽(yù)刑的單位犯罪事實(shí)公開(kāi)發(fā)表處罰令。對(duì)單位環(huán)境犯罪的完善方向具體體現(xiàn)在:包含刑事的、行政的、民事的制裁體系和多種制裁與獎(jiǎng)勵(lì)的政策方面。例如，確保對(duì)守法的企業(yè)運(yùn)用年度優(yōu)惠金的制度予以獎(jiǎng)勵(lì)或者減輕刑事責(zé)任等的獎(jiǎng)勵(lì)支付方案。

注釋:

①單位犯罪在各個(gè)國(guó)家所覆蓋的范圍不同，所描述也不同。如在我國(guó)刑法中是單位犯罪，在日本刑法中是法人犯罪，在韓國(guó)刑法中是企業(yè)犯罪。為了讀者閱讀的方便，本文中一律用單位來(lái)表達(dá)。在探討韓國(guó)單位犯罪時(shí)有混用法人、企業(yè)等用語(yǔ)的情況，是因?yàn)榇蟛糠制髽I(yè)是法人形態(tài)所構(gòu)成的。

②本觀點(diǎn)參考了韓國(guó)刑事政策研究院院長(zhǎng)樸相基教授參加2010年中韓單位犯罪問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì)提交的《企業(yè)犯罪之對(duì)策的刑事制裁》(鄭軍男譯)一文中的相關(guān)內(nèi)容。

③本部分內(nèi)容參考了張霞翻譯的韓國(guó)趙炳宣教授:《環(huán)境刑法學(xué)》，吉林人民出版社2008年版第44～45頁(yè)。

④本部分內(nèi)容參考了韓國(guó)刑事政策研究院法學(xué)博士李天鉉參加2010年中韓單位犯罪問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì)提交的《韓國(guó)企業(yè)犯罪的制裁制度》(張霞譯)一文中的相關(guān)內(nèi)容。

⑤韓國(guó)大法院1992年8月18日宣布，92道1395判決。

⑥現(xiàn)行法制里有關(guān)追罰稅的內(nèi)容是國(guó)會(huì)法制室，檢討有關(guān)行政法上金錢(qián)制裁立案基準(zhǔn)，參見(jiàn)《法制現(xiàn)案》，第2007－17號(hào)(2007)。

⑦科處追罰稅的行為，因有不被科處刑罰的情況，但是大部分為刑事處罰的對(duì)象。由此有觀點(diǎn)認(rèn)為追罰稅和行政罰款、民事罰款是所謂金錢(qián)上的制裁有違反兩罰禁止原則的問(wèn)題。

⑧由于企業(yè)非法行為的被害者，可使企業(yè)擔(dān)負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)，從企業(yè)方來(lái)看也視作一種制裁，為使用方便決定用“民事制裁”這個(gè)用語(yǔ)。

⑨2008年7月24日經(jīng)濟(jì)正義實(shí)踐、市民聯(lián)合、綠色消費(fèi)者連帶全國(guó)協(xié)議會(huì)、消費(fèi)者市民集會(huì)、韓國(guó)YMCA全國(guó)聯(lián)盟等4個(gè)消費(fèi)者團(tuán)體首次向SK百老匯提及要求中止任意提供個(gè)人情報(bào)的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟。對(duì)此，首爾南部地方法院在2008年10月14日許可了上述4個(gè)消費(fèi)者團(tuán)體向SK百老匯提起消費(fèi)者團(tuán)體訴訟。

⑩提起集團(tuán)訴訟時(shí)的必備條件:有價(jià)證券申告書(shū)及事業(yè)說(shuō)明書(shū)重要事項(xiàng)的虛偽記載或漏掉記載;事業(yè)報(bào)告書(shū)、半期報(bào)告書(shū)和分歧報(bào)告書(shū)的虛偽記載或是漏掉記載重要的事項(xiàng);未公開(kāi)情報(bào)的利用和操縱股價(jià);只限于因外部檢察官的不實(shí)檢察之損害。

?所謂合法監(jiān)督人，一般是指作為顧客財(cái)產(chǎn)的善良管理人，得事先或時(shí)常貫之監(jiān)督公司的干部職員都能徹底地遵守法規(guī)，合法監(jiān)督人(Compliance Officer)是指從事這種業(yè)務(wù)的人。韓國(guó)對(duì)“Compliance”沒(méi)有定形的概念、業(yè)務(wù)范圍和方法等的定義，但是2000年1月21日通過(guò)金融關(guān)聯(lián)法律的改定被通稱(chēng)為“合法監(jiān)督”。

?這69部法規(guī)是從第9190號(hào)到第9258號(hào)法律，更多細(xì)節(jié)可參見(jiàn)2008年12月26日第16906號(hào)《韓國(guó)政府公報(bào)》第66至113頁(yè)。

?本觀點(diǎn)參考了韓國(guó)教授趙炳宣參加的2009年度中國(guó)人民大學(xué)“和諧社會(huì)語(yǔ)境下的環(huán)境刑法”會(huì)議提交的《環(huán)境污染的法人刑事責(zé)任和個(gè)人刑事責(zé)任》一文中的部分觀點(diǎn)。

?參見(jiàn)韓國(guó)最高法院1997年11月28日做出的判決，案件號(hào):1997(訴字)1740。

?參見(jiàn)韓國(guó)最高法院1996年8月23日做出的判決，案件號(hào):1996(訴字)1231。

?參見(jiàn)韓國(guó)最高法院2006年2月24日做出的判決，案件號(hào):2005(訴字)7673。

［1］［韓］趙炳宣．環(huán)境刑法學(xué)［M］．張霞譯．長(zhǎng)春:吉林人民出版社，2008．

［2］［韓］金義基，金興元．韓國(guó)的環(huán)境污染及環(huán)境犯罪的實(shí)態(tài)和對(duì)策［M］．1993．

［3］［韓］樸基石．有關(guān)行政刑法上的制裁方法研究［M］．韓國(guó)刑事政策研究院，1995．