劉遠山 陳麗娟 余秀寶

摘 要：涉外不動產(chǎn)物權的法律適用，國際上普遍認可的是適用物之所在地法，作為國際私法上爭論較少的原則，廣泛指導著各國間與不動產(chǎn)相關的糾紛處理。如今，涉外不動產(chǎn)物權的法律適用正不斷向著以物之所在地法原則為主導、其他適用規(guī)則輔助的多元化方向發(fā)展。我國關于涉外不動產(chǎn)物權的法律適用應跟上國際步伐，完善相關立法和司法解釋，根據(jù)實際情況靈活適用法律。

關鍵詞：涉外不動產(chǎn)；物權；法律適用；物之所在地法

作者簡介：劉遠山，男，湖北天門人，海南大學法學院教授，碩士生導師，博士，研究方向：知識產(chǎn)權法、民商法。

中圖分類號：DF961文獻標識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2011.08.62 文章編號：1672-3309（2011）08-152-03

不動產(chǎn)所在地法原則從問世之日起一直作為涉外不動產(chǎn)物權法律適用的主導性原則被大多數(shù)國家所采納。但既然是主導原則而不是唯一原則，那么就存在有其他的適用情況。隨著國際貿易往來的日益頻繁，涉外民商事關系也呈現(xiàn)出內容復雜化和性質模糊化的特點，各國間法律沖突不言自明。涉外不動產(chǎn)物權在主要適用不動產(chǎn)所在地法的同時，還應根據(jù)新情況、新問題，靈活選擇與適用法律。

一、涉外不動產(chǎn)物權概論

1.涉外性的判斷。依據(jù)我國《民通意見》第178條規(guī)定：“民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系?！苯?jīng)濟全球化帶來的一個必然結果就是各國涉外性質的民商事關系更加密切、頻繁和復雜。

2.不動產(chǎn)的界定。不動產(chǎn)即不可移動的財產(chǎn)，通常指土地、房屋及其他建筑物等不能移動或移動將損失其經(jīng)濟價值的物[1]。不動產(chǎn)的界定標準，各國有所不同。我國《民通意見》186條規(guī)定：“土地、依附于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產(chǎn)所在地法律。”德國和日本把不動產(chǎn)范圍界定的比較窄，僅指土地及固定在土地上的物。法國則不然，《法國民法典》中不動產(chǎn)范圍較前者廣泛許多：非改變其原質及形體不能夠移動之物，如土地及建筑物；為不動產(chǎn)的便益及利用所設置之物，如種子、農(nóng)業(yè)用具、耕用家畜、池沼中的魚類、巢中的蜜蜂、制造場中的器具、房屋內的設置、土地上尚未收割的莊稼、 樹上的果實等；不動產(chǎn)的使用收益權，以土地供役使的權利以及目的在于請求返還不動產(chǎn)的訴權。這就將與利用不動產(chǎn)所需相關的物及其產(chǎn)生的財產(chǎn)權都囊括在不動產(chǎn)范圍之內了。

3.物權種類和內容的確定。作為一個法律范疇，物權是指由法律確定的權利主體對物享有的直接的、排他的權利。根據(jù)物權法定原則，我國《物權法》第2條規(guī)定我國物權包括所有權、用益物權和擔保物權?！兜聡穹ǖ洹吩谄湮餀嗥袆t除了規(guī)定所有權之外，還包括了地上權、地役權、抵押權、土地債務、典權、永佃權等。

綜上，在涉外不動產(chǎn)物權關系中，由于各國關于不動產(chǎn)物權的法律規(guī)定各異，從不動產(chǎn)的界定到不動產(chǎn)物權的內容種類都不大相同甚至大相徑庭，這就容易發(fā)生法律適用上的沖突。解決爭議，法律選擇則是首先需要解決的問題。

二、以“物之所在地法原則”為主線——涉外不動產(chǎn)物權法律適用的發(fā)展

(一) 物之所在地法適用的發(fā)展進程

1.物之所在地法即物權關系客體物所在地法律，對于不動產(chǎn)即為不動產(chǎn)所在地法。物之所在地法原則對涉外不動產(chǎn)物權的適用范圍主要包括以下幾方面：動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分；不動產(chǎn)所有權客體的范圍；不動產(chǎn)所有權取得方式及轉移、變更和消滅的條件；不動產(chǎn)所有權的內容；不動產(chǎn)所有權的保護方法。

2 涉外物權關系適用物之所在地法的理論根據(jù)主要有主權說、法律關系本座說、利益需要說、方便說和控制說[2]。這4種理論的具體內容，在此不作贅述。我國大部分學者認同物權關系依物之所在地法決定于其自身的性質和特點。

3.物之所在地原則發(fā)端于13、14世紀的意大利，由“法則區(qū)別說”的代表巴托魯斯提出，不動產(chǎn)物權應適用物之所在地法，動產(chǎn)則應依當事人屬人法。這也是物之所在地法原則的相對適用時期[3]。隨著時間推移，不動產(chǎn)物權適用物之所在地法這一原則被廣泛采用，如1804年《法國民法典》，1811年《奧地利民法典》、1865年《意大利民法典》、1948年《埃及民法典》以及英美的審判實踐等。從19世紀末，以薩維尼為代表的“法律關系本座說”逐漸占據(jù)主導地位，呂巖峰教授把這一階段概括為絕對適用物之所在地法時期，不論不動產(chǎn)還是動產(chǎn)都絕對適用物之所在地法。這方面較早的實踐者有巴伐利亞、智力、巴拿馬、墨西哥、洪都拉斯等國，1928年《布斯塔曼特法典》第105條也在總體上對這一原則予以支持。20世紀中葉以來，國際私法關系的種類、內容發(fā)生了較大變化，不動產(chǎn)物權絕對適用不動產(chǎn)所在地法也出現(xiàn)了緩和和松動現(xiàn)象，朝著一種以不動產(chǎn)之所在地法為主線的多元化方向發(fā)展。主要表現(xiàn)有：“適當法”理論的延伸；以最密切聯(lián)系原則和當事人意思自治原則為核心的彈性原則的適用的擴張等。馬丁·沃爾夫在他的著作《國際私法》[4]一書中就提到，“但是必須強調的是，這兩個（關于能力和方式的）規(guī)則把不動產(chǎn)所在地法的專屬適用限于立即設立、移轉或者消滅物權的交易，而不適用于使一方當事人負擔設立、移轉或者消滅這種權利義務的交易……所以，只遵守財產(chǎn)所在地法所規(guī)定的方式是不夠的，也是不必要的?！?

(二) 涉外不動產(chǎn)物權法律適用的其他規(guī)則

1.德國《非合同債權債務關系與物權的國際私法》（1999年）第43條規(guī)定，在原則上堅持物權依物之所在地國家的法律外，第44條規(guī)定：“對地產(chǎn)的侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求”，應適用該法第40條第1款有關侵權行為法律適用的規(guī)定，即原則上要依行為實施地法。同時，第46條對第43-45條依最密切聯(lián)系原則規(guī)定：如果某國法律與各該物權有比這3條所規(guī)定的法律更密切聯(lián)系的法律，則可適用該國的法律?？梢钥闯?，不動產(chǎn)物權除與不動產(chǎn)之所在地法有密切聯(lián)系外，還可能存在更加密切聯(lián)系的其他法律。

2.加拿大魁北克省的1994年成文國際私法對于物權于不同動產(chǎn)的財產(chǎn)權設立擔保分別適用不同的法律，從保證這些擔保確能發(fā)揮實際的效用來看，這種區(qū)別對待是很有道理的[5]。

3.《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》（1988年）第15條第1款規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一項法律的聯(lián)系明顯地更為密切的，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！边@個規(guī)定從司法的角度要求法官在審理各類案件（當然包括物權關系）時，盡量遵循與法律事實更為密切的法律。

由上可見，在不動產(chǎn)物權法律適用的演進過程中，不動產(chǎn)所在地法始終占據(jù)著主導地位，經(jīng)歷了相對適用時期、絕對適用時期，最后朝著物權法律適用更加多元化和適當化發(fā)展，已成為明顯的趨勢。

三、我國涉外不動產(chǎn)物權法律適用的立法實踐

1.我國1986年頒布的《民法通則 》第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有權，適用不動產(chǎn)所在地的法律。”之后，1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》 第186條擴大了不動產(chǎn)所在地法的適用范圍：“不動產(chǎn)的所有權，買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均適用不動產(chǎn)所在地法律?！?010年10月頒布次年4月1日生效的我國首部專門調整涉外民事關系的法律《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法適法》）第五章第36條明確規(guī)定：“不動產(chǎn)物權，適用不動產(chǎn)所在地法律?！?/p>

2.我國《國際私法示范法》和《民法典草案》中關于涉外不動產(chǎn)物權也作了相關規(guī)定。其中一致的規(guī)定包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分、不動產(chǎn)所有權、共有物權、不動產(chǎn)的登記和產(chǎn)權證書效力都適用不動產(chǎn)所在地法。而《民法典草案》則是將不動產(chǎn)物權的法律適用分別規(guī)定：“財產(chǎn)抵押的效力，適用抵押登記地法律（43條）。建筑物區(qū)分所有權，適用建筑物所在地法律（46條）。相鄰關系，適用不動產(chǎn)所在地法律（47條）。占有，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律，動產(chǎn)適用與動產(chǎn)有最密切聯(lián)系的法律（49條）?！?/p>

其中，財產(chǎn)抵押的效力適用抵押登記地法律，這條與其他幾條適用的物之所在地法有所區(qū)別。

3.對中國立法現(xiàn)狀的解讀。從上述論述中可見我國關于涉外不動產(chǎn)物權法律適用的立法實踐有以下一些特點：⑴起步比較晚，發(fā)展時間比較短，其相關法律規(guī)定和立法例不盡完善甚或較落后，是情有可原和國情所致。⑵我國對于涉外不動產(chǎn)適用物之所在地法的范圍逐漸擴大，從所有權到所有權及買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，再到《法適法》的不動產(chǎn)物權。⑶關于涉外不動產(chǎn)物權的法律規(guī)定過于簡單、粗略。我國《法適法》作為新法，一共52條，卻涵蓋了我國所有的涉外民事關系（是否適用所有涉外商事關系尚待斟酌），每一方面自然會顯得粗略，涉外不動產(chǎn)物權法律適用則只有36條簡而概之，較之于《國際私法示范法》和《民法典草案》中涉及的共有物權、建筑物區(qū)分所有權、相鄰關系等都沒有規(guī)定。⑷不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分尚無明確的法律適用規(guī)定，《法適法》已經(jīng)生效，對于一些關鍵的法律概念的模糊理解會影響該法充分發(fā)揮其作用。

四、完善我國涉外不動產(chǎn)物權法律適用相關規(guī)定的思考

1.不動產(chǎn)物權與債權的相互交融對其涉外法律適用提出更多考慮因素，法律適用原則也不能再一概而論。我國《民通意見》第186條規(guī)定的不動產(chǎn)的買賣、租賃、抵押等民事關系，適用不動產(chǎn)所在地法，但是其中明顯涉及到合同關系的就應適用涉外合同關系的法律適用原則，即當事人意思自治與最密切聯(lián)系原則。

2.作出關于例外情況的規(guī)定是有必要的，如果存在與該不動產(chǎn)有更密切聯(lián)系的其他國家，應當適用該國法。上文已列舉了德國、加拿大等一些國家對于不動產(chǎn)所在地法適用的例外。在普通法系的國際私法學者和判例大多認為，在涉及外國不動產(chǎn)權利的案件方面，存在一個適用單一反致或完全反致理論的強制性規(guī)則[6]。此處反致的適用正是最密切聯(lián)系原則的運用，也體現(xiàn)了國際私法對實體正義的追求。

3.對于《法適法》中關于不動產(chǎn)物權的規(guī)定，可借鑒外國立法和司法實踐經(jīng)驗，結合我國國情，適時予以完善尤其通過相關司法解釋加以明確和細化，如不動產(chǎn)與動產(chǎn)（尤其某些“特殊動產(chǎn)”）的界定，不動產(chǎn)所在地法適用的例外情況等。盡可能彌補現(xiàn)行《法適法》關于不動產(chǎn)物權法律適用規(guī)定粗略、單一的缺陷①。

綜上，隨著我國涉外民商事關系的不斷發(fā)展，對于我國涉外不動產(chǎn)物權的法律適用，應以不動產(chǎn)所在地法原則為主導，兼收并用其他與不動產(chǎn)物權有更密切聯(lián)系的法律，完善其法律選擇規(guī)則體系，不斷提高我國涉外法律適用的靈活性、可操作性以及涵蓋性。以期真正體現(xiàn)我國《法適法》和《物權法》的立法宗旨和法益，物盡其用，合理解決涉外民商事爭議，及時有效維護當事人合法權益。

(責任編輯：郭士琪)

注釋

① 該法雖千呼萬喚反復醞釀而出，但仍有些不盡人意之處；雖循宜粗不宜細且有中國特色之司法解釋細化之立法傳統(tǒng)，但較多數(shù)國家立法例與21世紀20年代的知識經(jīng)濟時代恐不合時宜，如果說20世紀80年代的《民法通則》尚可理解的話，那么將制定的“商法通則”亦仍循此立法例；該法與含有許多涉外民商事法律適用規(guī)范的相關法律法規(guī)和司法解釋存在沖突及協(xié)調的問題等，限于篇幅暫不予闡述。不過我們還是希望相關司法解釋盡快頒行。

參考文獻：

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195.

[2] 呂巖峰.論國際物權關系適當法——物之所在地法原則之理析[J].吉林大學社會科學學報，2007，(01).

[3] 呂巖峰.物權法律適用的歷史演進[A].中國國際私法與比較法年刊[C].北京:法律出版社，2003.

[4] [德]馬丁·沃爾夫.國際私法(第二版)[M].北京:北京大學出版社，2009:572-584.

[5] 李雙元、周輝斌等.趨同之中見差異——論進一步豐富我國國際私法物權法律適用問題的研究內容[J].中國法學，2002，(01).

[6] 周子珺.論物之所在地法[D].大連:大連海事大學，2005.