■倪正茂

法治國家建設(shè)與司法腐敗治理

■倪正茂

改革開放以來30余年的社會主義法治國家建設(shè)，今年是一個關(guān)節(jié)點。按照既定計劃，今年要形成基本完備的我國社會主義法律體系。到2009年底為止，我國立法數(shù)量僅全國人大或人大常委會通過的法律即達230多部，超過了日本、德國等成文法制歷史悠久的國家，走過了許多老牌資本主義國家花了四五百年時間才大體完成的立法歷程。毫無疑問，作為我國社會主義法治國家建設(shè)邏輯起點的立法工作，可謂成就輝煌。但立法是為了實施，如果止步于文本上的法律，那么，就會如同列寧所說的那樣，它只不過是“一團震顫的空氣”而已。不僅如此，文本上的法律如果不能很好地實施，就意味著必然伴隨司法腐敗的滋生；而后者，則必然消蝕著立法上的實際成果，使法律的效能弱化、淡化、虛化乃至消弭于無形。從輿論呼聲來看，恰恰是司法腐敗現(xiàn)象的存在與蔓延，成了橫亙?nèi)嗣袢罕娦念^而揮之不去的陰影。因此，深入研討法治國家建設(shè)中立法工作與法律實施的關(guān)系，探究司法腐敗產(chǎn)生的原因和遏制司法腐敗的對策措施，就成了當務(wù)之急。

立法與司法的關(guān)系

通常所說的“立法”，實際上包含立（法律的制定）、改（法律的修改）、廢（法律的清理與廢止）三個方面。這一點，法學(xué)界與立法界已經(jīng)形成共識，不存在歧見。至于司法，通常是指司法審判。但是，公安機關(guān)與檢察機關(guān)、司法行政管理機關(guān)的重要工作，也以法律實施為中心內(nèi)容與主要內(nèi)容。此外，行政機關(guān)執(zhí)行法律的行為，雖然稱為“執(zhí)法”，但無疑也是圍繞法律的實施而展開的。所以，在《比較法學(xué)探析》（中國法制出版社，2006年出版）一書中，我曾倡言以“施法”統(tǒng)指公檢法司的司法與行政機關(guān)的執(zhí)法。立法與實施法的關(guān)系，就是法律的立、改、廢與法律實施的關(guān)系。但由于“司法”一詞已被廣泛運用，所以本文也以“司法”相喻?？煞忠韵聨讉€方面來看：

第一，立法是司法的基礎(chǔ)與前提。在實際操作過程中，是立法在前，司法在后。既然如此，似乎只有立法對司法產(chǎn)生影響，即“我立什么法，你按我立的法去實施”。但實際情況并非如此簡單，因為法是人立的。在我國，法是由人大、人大常委會和授權(quán)制定條例、法規(guī)、規(guī)章的國家機關(guān)去立的。這里的“國家機關(guān)”仍然得落實到人，由一個一個具體的國家機關(guān)工作人員組成。國家機關(guān)作為整體，可能代表公民整體的利益，反映公民整體的意志，但也可能代表公民局部的利益，反映部分公民的意志。于是，司空見慣的“部門立法”就不脛而走了。所以，盡管立法是司法的基礎(chǔ)與前提，但卻未必是“純潔的少女”，早在其現(xiàn)身之前，就有可能被部門利益奸污了。這種情況是客觀存在的，不必諱言。商務(wù)部條法司個別官員為從外商那里取得好處而制定有利外商與私利的法規(guī)，就是明顯的例子。這樣，如果作為司法的基礎(chǔ)與前提的立法在“娘胎”里就寄生著毒瘤，當然不能指望隨后的司法演出什么優(yōu)美動人的戲劇來了。立法不妥而致司法狀況不佳，以至人心不解或民意不滿甚而網(wǎng)絡(luò)上的輿情洶洶，就不足為怪了。我國憲法規(guī)定人民法院行使獨立審判權(quán)，人民檢察院行使獨立檢察權(quán)。但又有政法委員會“協(xié)調(diào)”公、檢、法的規(guī)定；我國政府信息公開法規(guī)定政府信息必須公開，但又有財政方面這樣那樣的“保密規(guī)定”；我國憲法與法律規(guī)定公民有平等的受教育權(quán)，但各地又出臺了如此這般的“自主”、“加分”規(guī)定從而實際上剝奪了一些青少年的受教育權(quán)或受教育的平等權(quán)；等等。因此，從立法與司法的關(guān)系看，有必要從源頭上為良好的司法創(chuàng)造根本性的、基礎(chǔ)性的、前提性的條件，“切勿讓孩子在娘胎里就帶有病菌與毒瘤”。為此，我國有《立法法》的嚴格規(guī)范，必須認真遵照《立法法》的規(guī)定去立法以保證“水源的清潔與純凈”。

第二，司法是立法的保障。依“法”為“治”，是法治國家建設(shè)成功與否、成就大小的標準與試金石。如前所說，如果立法管立法，司法管司法，即便是美意純真的良法，但卻被高高掛起，束諸高閣，那么，別說230多部，即使2300多部法律，也于事無補。中國法律文化多有佳美的傳統(tǒng)。但毋庸諱言，也有惡劣的傳統(tǒng)，司法與立法的脫節(jié)乃至嚴重背離即是其一。秦漢魏晉、隋唐明清，多有輝煌的法律創(chuàng)制，其他朝代也是如此。然而，如楊鴻烈先生在《中國法律發(fā)達史》中所說，許多立法不過是“宣誓性”的立法，一為宣示天下本朝為“正統(tǒng)”，一為作出種種口頭承諾，宣誓如此如此、那般那般，至于是否實施，不實施又如何懲戒，則付諸闕如。對其中的尤為惡劣者，我稱之為“偽飾性立法”。隋初《開皇律》可為“減省輕恤”的重要典型，但取得帝位的隋煬帝楊廣猶嫌苛重，制定《大業(yè)律》取而代之。史籍記載，《大業(yè)律》字面上確實寬平輕簡了許多，但是，隋煬帝壓根兒并不打算認真實施，所以，不久之后即公然毀棄。魏徵著《隋書》，指斥“……憲章遐棄，賄賂公行，更立嚴刑，敕天下竊盜已上，罪無輕重，不待聞奏，皆斬……帝以盜賊不息，乃益肆淫刑……多專威福，生殺任情”，不僅司法完全背離了立法，而且成了殺人魔王。我國人大在中共的領(lǐng)導(dǎo)下當然不會搞什么“偽飾性”立法，但是作為一種法律文化傳統(tǒng)，其影響不是輕易可以消除得了的。也就是說，以極為認真的態(tài)度去對待已立之法，嚴格地加以實施，這是我們必須日夕怵惕、時時刻刻牢記在心的。否則，再多再好的立法，仍然無補于事，其中也包括依法懲治腐敗，包括依法治理施法腐敗。

司法腐敗的發(fā)生原因

司法腐敗的發(fā)生原因，除上述“偽飾性”立法、部門利益的侵蝕等立法源頭上的問題，以及法律文化傳統(tǒng)中的糟粕的惡劣影響外，還有以下幾點：

其一，對司法權(quán)力缺乏制約。

“權(quán)力產(chǎn)生腐敗，絕對權(quán)力產(chǎn)生絕對腐敗。”阿克頓爵士的這一名言，已為古今中外的歷史所屢屢證明，有人甚至謂為“放諸四海而皆準的普遍真理”。為什么這樣說？這是因為，權(quán)力提供了產(chǎn)生腐敗的條件。這個“條件”包括兩個方面：一為權(quán)力的壟斷性，二為權(quán)力的自主性。當司法人員的權(quán)力擁有獨占性而不受其他權(quán)力的制約時，當司法人員運用自主權(quán)力而自由處理有關(guān)事務(wù)時，當司法人員處理事務(wù)可以隨心所欲地解釋有關(guān)法律法規(guī)時，只要存在私欲的需求，法律的天平就勢必迅速傾斜，于是腐敗發(fā)生。

美國學(xué)者克利特加德曾就腐敗動機與腐敗條件的關(guān)系，列出了兩個公式：一為“腐敗動機＝賄賂－道德?lián)p失[（被發(fā)現(xiàn)和制裁的機會）×（所受處罰）]＞薪金＋廉潔道德的自我滿足感”。二為“腐敗條件＝壟斷權(quán)＋自由處理權(quán)－責任風(fēng)險”。人性中本有“兩利相權(quán)取其重”、“兩害相權(quán)取其輕”的利己欲求，在腐敗動機難以避免的情況下，腐敗條件即為滿足腐敗動機開啟了罪惡的閘門。

美國的另一學(xué)者加里·沃塞曼對官員的追求與運用權(quán)力開啟罪惡的閘門作了更為直白的說明：“人們一般不是為權(quán)力本身采取謀求權(quán)力的。他們要權(quán)是為了權(quán)力能給他們帶來的其他價值———名譽、財富，甚至情感。權(quán)力就像金錢一樣，是達到其他目的的手段。大多數(shù)人要錢是為了錢能購買的東西，如財產(chǎn)、聲望或安全。正如有些人比別人更孜孜不倦地要錢一樣，有些人比別人更想要權(quán)?！备瘮訖C為腐敗條件的作用發(fā)揮提供了源源不竭的動力；腐敗條件為腐敗動機的滿足鋪設(shè)了快速直達的道路。

其二，對司法人員放松了道德自律的要求。

司法腐敗是社會風(fēng)氣腐敗的一個方面，二者互相影響，互相激蕩，往往“前腐后繼”、“此腐彼繼”、激濁揚腥、惡性循環(huán)。

“文化大革命”不僅“砸爛了公檢法”，使得整個社會處于“無法無天”的混亂狀態(tài)，黑白顛倒，是非混淆；而且實行“與一切舊傳統(tǒng)徹底決裂”，整個社會迅速呈現(xiàn)道德淪喪、人妖不分的狀態(tài)。改革開放以來，如鄧小平所說，由于教育方面的失敗，導(dǎo)致拜金主義，極端個人主義的泛濫，道德滑坡十分嚴重，社會風(fēng)氣日益頹敗。司法人員身處這一社會大環(huán)境中，燈紅酒綠、妖歌艷舞對他們的道德侵蝕無疑十分嚴重。在這種情況下，或者反其道而行，強化司法人員的道德自律要求，或者放松警惕，降低道德自律的標準。毋庸諱言，多年以來，在不少地方、不少單位中，出現(xiàn)了實際上的以“穩(wěn)定”、不出事為考核工作的唯一要求或主要要求，孜孜以求道德高尚、清廉正直、勤奮工作者反而被孤立、被視為“怪人”而遭奚落，更不用說提拔、晉升、授獎。

放松對司法人員道德自律要求的結(jié)果，一方面，使其減輕道德上的自我壓力，導(dǎo)致原有的良好道德逐漸淪喪；另一方面，又減輕了對其道德淪喪的社會壓力，導(dǎo)致惡性循環(huán)而迅疾墮落，不以腐敗為羞為恥，反因腐敗得逞而暗中竊喜。

其三，對司法腐敗而致犯罪的懲治力度不大，犯罪成本過低。

對司法腐敗而致犯罪的懲戒，現(xiàn)在充其量只是與普通公民犯罪的懲戒“平等”相待。誠然，“法律面前人人平等”是我國憲法與法律的神圣原則，在憲法與法律規(guī)定沒有更改的情況下，這樣的“平等”對待，是可以理解為“合憲”、“合法”的。問題在于有關(guān)法律規(guī)定本身實際上違背了“法律面前人人平等”的法旨法意與法律精神。其實，一個手握公權(quán)的人犯了罪，例如犯了盜竊罪或強奸罪，與普通公民犯了相同的罪，其罪值是不等的。如果后者的罪值為“1”，那么，前者的罪值應(yīng)為“2”，至少應(yīng)是大于“1”。這是因為，前者除盜竊、強奸等本身應(yīng)該入罪外，他至少還在以下兩個方面負有罪責：一為他同時還褻瀆了公權(quán)，損害了公權(quán)的公信力；二為其社會影響遠比普通人犯罪要大得多。說“至少”是因為這些人的犯罪，往往還利用了公權(quán)的方便，等等。

我在《法哲學(xué)經(jīng)緯》一書（上海社會科學(xué)院出版社1996年出版）中，曾以“適用法律的平等性問題”略事探討過這一問題，認為“同為‘適用’，仍大有講究”，新中國成立之初，對不同階級出身的人犯了相同的罪，適用法律時有所輕重，有其歷史的必然性，符合歷史發(fā)展、社會發(fā)展和法制實踐發(fā)展的邏輯；而在新時期，“在掌握權(quán)力的干部有成為‘以權(quán)廢法’、‘以言代法’的重要根源的危險”的情況下“……適當?shù)貜娬{(diào)對于同樣的犯罪動機、目的、手段、后果的干部與群眾，有所‘輕’、‘重’，即對干部從嚴制裁，對群眾從輕發(fā)落，與‘適用法律一律平等’的原則，也不是截然對立的。在這里，同樣有對一切干部同樣從嚴，對一切群眾同樣從輕的‘平等性’”。當時寫下以上文句時，自知并無轉(zhuǎn)化為法律適用實際的可能，所以自嘲地謂為這是“理想化的、頗有點浪漫色彩的”建言。但是其實，這只是對中國法律文化優(yōu)良傳統(tǒng)的一點演釋，須知這一傳統(tǒng)的精華之一，便是“治吏重于治民”?？上Ь镁靡詠恚覀儗χ袊晌幕瘋鹘y(tǒng)多的是批判與鞭笞，很少加以發(fā)掘、繼承與弘揚。其嚴重后果，從官員貪污不斷、越演越烈的社會現(xiàn)實中，應(yīng)該得到教訓(xùn)了。因此，14年前的上述建言如果提出太早的話，14年后的重申，也許可能是太晚了。

司法官員犯罪成本過低，這是腐敗成了頑癥的重要原因之一。因此，大大提高官員尤其是司法官員的犯罪成本，已到了刻不容緩之時了。

遏制司法腐敗的對策措施

遏制司法腐敗對策種種，總旨是對癥下藥，主要者至少應(yīng)當包括以下幾端：

其一，對司法權(quán)力實施嚴格的、有效的制約。

所謂嚴格的制約，可分為兩個方面：一是針對權(quán)力的壟斷性，制約權(quán)力獨大。家長制、一言堂必須棄如敝屣，這些東西在沒有戰(zhàn)爭的和平時期只有害處、絕無好處，根本不能使用了。權(quán)力獨大，在一般的工作中，在日常生活中，在體育運動中甚至在游戲中都是不被允許的。中國象棋中，所有的棋子，大至將、仕、相，小至“小卒子”，每行一步都必須中規(guī)中舉；只要中規(guī)中舉，就可以互殺互吃，“小卒子過河”照樣“能吃車、馬、炮”直至把對方的皇上“將死”。只有這樣，象棋才成其為象棋，才玩得起來、賽得起來。政治、司法當然更是如此。為達制約權(quán)力獨大的目的，就要賦予“小卒子”“過河也能吃車馬炮”的權(quán)力，就要實行不同權(quán)力機關(guān)互相監(jiān)督、同一機關(guān)上下級互相監(jiān)督、尤其是人大的法律監(jiān)督權(quán)、政協(xié)的協(xié)商監(jiān)督權(quán)、媒體的輿論監(jiān)督權(quán)以及公民的民主監(jiān)督權(quán)等等切切實實地付諸實施。二是針對權(quán)力的自主性、制約權(quán)力的任意性。權(quán)力無論大小，級別無論高低，職責無論輕重，都只能照章辦事，不得任意橫行。這就需要公開與透明，需要給公眾以最大的知情權(quán)、表達權(quán)。不公開、不透明，公眾無從了解有關(guān)信息，權(quán)力自主表現(xiàn)的是非對錯、成敗得失，就無從知曉、不能判斷，制約當然也無從談起。我國已于2004年頒行了《政府信息公開法》，規(guī)定政府以文字形式形成的記錄公民都可申請公開?？上У氖?，許多公民不了解這一法律，不懂得運用該法去獲取想要得到的信息；可嘆的是，該法沒有明確規(guī)定，當公民向政府申請信息公開而遭拒絕時，政府該負何責、“該當何罪”，因此，實踐中屢屢出現(xiàn)了以“保密”為借口拒絕公開無“密”可言的信息，而無法追究其責任，致使公民喪失信心的事件。

其二，加強對司法人員的道德教育。

對司法人員的道德教育，作為遏制司法腐敗的重要對策，措施必須是具體的、可操作的。這種道德教育，不能類同于對普通公民的道德教育。普通公民之所以把部分權(quán)力讓渡給司法人員，是出于對司法人員的信任與敬仰。因此，其道德水準理應(yīng)高于普通公民。這種道德教育，不能停留在理論的認識上，必須落實在實際行動中。不能檢查其是否落實的道德教育，不是成功的道德教育。這種道德教育的落實情況，應(yīng)當以或獎或懲來加以保證。不計成果、無獎無懲的道德教育，只能說是流于形式的甚至是失敗的道德教育。

其三，加大對司法腐敗的懲治力度、大大提高司法腐敗的犯罪成本。

為此，應(yīng)當考慮適當修改刑法以及其他法律有關(guān)法律責任的規(guī)定。將普通公民違法犯罪與司法人員違法犯罪的法律責任作分別規(guī)定，不僅使后者清楚了解法律責任的嚴肅性，而且明白有關(guān)法律責任的嚴重性與危險性，一旦犯罪，所需付出的犯罪成本要遠遠高于犯罪所得，從而在懸崖邊上勒緊馬頭、馳離險境。

克利特加德的“腐敗動機”公式有其普遍性的意義。提高犯罪成本的作用，一是防患于未然的預(yù)警，對“腐敗動機”加以遏制；二是重罰于已然的懲戒，使重懲的后果不僅是對“前腐”者的教訓(xùn)，而且成為對“后繼”者的響亮警鐘。

其四，在賦予司法人員必要的壟斷權(quán)與自由處理權(quán)的同時，必須明確其用權(quán)的責任。克利特加德的“腐敗條件”公式，同樣有其普遍性的意義。如果賦予司法人員壟斷權(quán)與自由處理權(quán)，同時，又無須承擔必要的責任，那就等于供奉給了他以腐敗的必要條件。因此，明確用權(quán)的責任，尤其是明確用權(quán)的法律責任，就是從源頭上防止腐敗的重要措施。為此，必須有具體的關(guān)于用權(quán)的責任尤其是法律責任的規(guī)定。

當然，法律的功能不僅僅在于制約與懲戒，而且還有其激勵功能。因此，當司法人員出以公心、創(chuàng)造性地成功用權(quán)而使相對人、使社會得益，即司法取得正面的成效時，還應(yīng)當予以必要的獎勵。也就是說，“法律責任”不能被理解為僅僅“懲戒”一端，它還有獎賞激勵的另一端。只有把懲戒與激勵二者結(jié)合起來加以運用，才能使責任制成為一種積極的而不是消極的制度，才能更加有效地弱化“腐敗條件”。

（作者單位：上海大學(xué)）