張遠(yuǎn)南

摘 要：作為一名司法人員，其辦案思維不應(yīng)是單向的、直線的、一維的思維，而應(yīng)是綜合的、縱向橫向的、多維度的思維。構(gòu)建多維度思維模式，一是建立相應(yīng)的學(xué)科，使每一位司法人員都能學(xué)習(xí)到這方面的知識，二是對現(xiàn)有的司法人員要加強(qiáng)多維度思維的培訓(xùn)，三是判例式教育，組織全體司法人員學(xué)習(xí)“兩高”對類似案件的解讀，舉一反三，融會貫通，從而逐漸形成司法人員的多維度思維模式。

關(guān)鍵詞：司法人員 多維度思維 構(gòu)建

最近發(fā)生的農(nóng)民收購玉米和大媽擺射擊攤獲刑案，在全國引起了強(qiáng)烈的反響，令法學(xué)界反思，也令司法人員進(jìn)行深刻地反省。雖然我們司法實(shí)踐人員一直在學(xué)習(xí)犯罪構(gòu)成的四個要件，但是往往一遇到具體的案件，就會不自覺地傾向客觀歸罪，這不是個案，而是普遍存在的問題。其原因是司法人員在辦案中的思維是單向的、直線的、一維的思維，沒有養(yǎng)成綜合的、縱向橫向的、多維度的思維。縱向思維就是司法人員在執(zhí)法時要考慮時間和時代的因素，不能將過時的規(guī)范來衡量人們的行為?？v向思維也可稱為歷史的空間思維，就是要求司法人員歷史地、客觀地、不同空間和不同環(huán)境下的看問題。橫向思維相對縱向思維來說，更講求多維度思維。要求司法人員在辦案中不能人云亦云，盲目辦案，機(jī)械辦案。

[案例一]王力軍是內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)永勝村的一名農(nóng)民，2014年11月至2015年3月間，王力軍在未經(jīng)糧食部門許可及工商行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的情況下，從周邊農(nóng)戶手中收購玉米，并將收購的玉米陸續(xù)賣到巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗分庫賺取利潤。法院審理認(rèn)為，王力軍違反國家《糧食流通管理?xiàng)l例》的規(guī)定，非法經(jīng)營玉米收購，且非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到21萬余元，數(shù)量較大，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2015年4月16日，法院綜合考慮量刑情節(jié)后，依據(jù)《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處王力軍有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣2萬元。

[案例二]2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營利活動。同年10月12日22時許，趙春華被公安機(jī)關(guān)巡查人員查獲，當(dāng)場收繳槍形物9支及配件等物。12月27日，天津市河北區(qū)人民法院以“非法持有槍支罪”，判決趙春華有期徒刑3年6個月。趙春華上訴后，二審法院改判有期徒刑3年，緩刑3年。

一、兩起案件反映出的問題

（一）機(jī)械執(zhí)法

要知道，上述兩起案件的判決并非沒有法律依據(jù)。第一起案件，根據(jù)《槍支管理法》第46條規(guī)定，將“足以致人傷亡或者喪失知覺”作為槍支的本質(zhì)特征。這一規(guī)定將以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)的各種槍支，依其所能造成的危害后果作為是否認(rèn)定為槍支的本質(zhì)特征。公安部于2007年10月29日公布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》、2010年12月7日發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中規(guī)定，對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支。

第二起案件，根據(jù)我國《刑法》第225條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

但是作為一名司法人員，在辦案中決不能就案辦案，引經(jīng)據(jù)典，而是要綜合考量整個案件，就第一起案件來說，涉案的根本不是槍支，槍口比動能與真槍相差百倍，認(rèn)定為槍支是錯誤和荒謬的。法院是否應(yīng)適用該標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，這一標(biāo)準(zhǔn)也與上位法《刑法》和《槍支管理法》相抵觸，法院采用該標(biāo)準(zhǔn)系適用法律錯誤。

（二）盲目執(zhí)法

非法持有槍支罪是故意犯罪，要求被告人對行為對象是槍支具有明知，若無法證明明知，將產(chǎn)生阻卻故意的后果，趙春華不知道玩具槍是槍支，也不知道擺氣球射擊攤涉嫌犯罪，僅將氣槍射擊游戲當(dāng)成娛樂活動，缺乏犯罪故意，不符合犯罪的主觀構(gòu)成要件。而且，趙春華擺氣球射擊攤兩個多月未曾被處罰，且按月繳納攤位費(fèi)，對自己行為的違法性缺乏認(rèn)識及認(rèn)識可能性。

（三）沒有注重法律的三個效果

趙春華擺氣球射擊攤謀生的行為，沒有造成任何人身、財(cái)產(chǎn)方面的損害，沒有任何社會危害性，遠(yuǎn)達(dá)不到需以刑法懲罰的程度，一審卻判其3年6月有期徒刑，違反常情。而王力軍的行為是一種對社會有益的行為，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的一種必要的調(diào)節(jié)，雖然過去的法律確實(shí)對此種行為持否定態(tài)度，但時代已經(jīng)變了，環(huán)境也變了，執(zhí)法人員執(zhí)法要達(dá)到政治效果、法律效果和社會效果三個效果的相統(tǒng)一。此案的判決至少缺乏政治效果和社會效果。

二、存在問題的原因

本文僅舉了兩起案件，而事實(shí)是此類案件還有不少，之所以發(fā)生如此多的問題和錯誤，原因是多方面的。比如說，重客觀、輕主觀的觀念長期存在；對于刑事處罰和行政處罰的界限掌握不準(zhǔn)確；司法人員執(zhí)法觀念陳舊，跟不上時代發(fā)展的步伐；司法人員的能力欠缺，因?yàn)槟壳拔覈蠖鄶?shù)的司法人員都是大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)的，其法律素質(zhì)比過去有了長足進(jìn)步，但是綜合能力卻相對比較差，特別是對社會、對公眾的了解均不足；本本主義，簡單執(zhí)法，反正法律法規(guī)上有規(guī)定的，就按規(guī)定辦總不會有錯誤；司法體制內(nèi)也往往寬容上述問題和錯誤，因?yàn)楫吘故且婪ㄒ酪?guī)在執(zhí)法，雖然在尺度上有把握不準(zhǔn)的情形，但主觀上總是沒有大的問題，于是，凡是出現(xiàn)了上述案件，也只是通過審判監(jiān)督程序改正而已，并不會對承辦的司法人員有什么負(fù)面評價。

原因還能找出很多，但是筆者認(rèn)為，這些問題從單個來說，都是可以改正的，比如通過加強(qiáng)培訓(xùn)，加強(qiáng)能力建設(shè)，通過接觸人民群眾，來了解社會和公眾等等，無論采取什么措施，單個問題解決了，別的問題又來了，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，問題可以說是層出不窮。為什么呢，因?yàn)闆]有建立一種有效的機(jī)制，有了機(jī)制，則大多數(shù)的問題都能解決。

這個機(jī)制就是要構(gòu)建多維度的思維模式。

三、司法的多維度思維

作為一名司法人員并不是一件容易的事，而作一名合格的、優(yōu)秀的司法人員就更不容易了。作為一名司法人員，其思維不是單向的、直線的、一維的思維，而是綜合的、縱向橫向的、多維度的思維?？v向思維就是司法人員在執(zhí)法時要考慮時間和時代的因素，不能將過時的規(guī)范來衡量人們的行為，或許這個規(guī)范國家還來不及修改，這個時候就需要司法人員有縱向的思維，因?yàn)樗痉ㄈ藛T絕對不是簡單的法律的傳聲筒，雖然我們國家采用的法定主義，就是一切以法律為依據(jù)，但并不是說在法律已經(jīng)過時的時候，人們的行為模式大多已經(jīng)改變，司法人員仍然要固執(zhí)己見地去執(zhí)行，因?yàn)樗痉ㄈ藛T也有糾錯的義務(wù)和責(zé)任。比如說，投機(jī)倒把罪過去主要針對的就長途販運(yùn)，倒買倒賣的行為，十一屆三中全會后，中國實(shí)行了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，投機(jī)倒把的行為是市場經(jīng)濟(jì)中的常態(tài)行為，當(dāng)然不能認(rèn)定為犯罪了，但是，當(dāng)時的法律并沒有修改，在這種情況下，大多數(shù)的地區(qū)，司法人員都自覺地不再執(zhí)行這條法律了。

縱向思維也可稱為歷史的空間思維，就是要求司法人員歷史地、客觀地、不同空間和不同環(huán)境下的看問題。比如，有的司法人員在辦理三十年前的強(qiáng)奸幼女案件的申訴案件時，提出，這起案件在當(dāng)時沒有進(jìn)行法醫(yī)鑒定，只有醫(yī)院的證明，因此，證據(jù)不充分，應(yīng)當(dāng)將此案向人民法院提出抗訴。這是典型的沒有縱向思維。三十年前，在我們的司法水平不高，司法技術(shù)普遍落后的情形下，大多數(shù)的強(qiáng)奸案件都沒有進(jìn)行法醫(yī)鑒定，如果按照上述司法人員的觀點(diǎn)，則當(dāng)時辦理的強(qiáng)奸案件都是錯案，都要向法院提出抗訴，這難道就是公正嗎。

橫向思維相對縱向思維來說，更講求多維度思維。要求司法人員在辦案中不能人云亦云，盲目辦案，機(jī)械辦案。那么，什么是多維度思維呢，就是司法人員在辦案時，除了法律規(guī)定的條文外，還要從多個維度，多個角度，多個層面去分析研究案件。就上述兩個案件來說吧，除了法律條文規(guī)定的以外，還應(yīng)當(dāng)考慮以下問題：

1.社會危害性。這是任何一起案件的犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪的重要因素，也是刑法總則中有明確規(guī)定的，在犯罪的四個構(gòu)成要件中主要指的犯罪的客體，也就是犯罪行為所指向的社會關(guān)系是否受到損害，有的叫法益是否受到損害。但是實(shí)踐中，司法人員在辦案中往往忘記了這一點(diǎn)，以為只要違反了法條就是對社會關(guān)系的破壞，就是對法益的侵害。這是完全錯誤的。就上述兩個案件來看，兩個行為確實(shí)違反了相關(guān)的規(guī)定，但是否破壞了其指向的社會關(guān)系呢，顯然沒有。就王力軍收購玉米案看，王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，在糧農(nóng)與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，且不具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，沒有刑事處罰的必要性。

一個人的行為有社會危害性，不能就認(rèn)定構(gòu)成犯罪，因?yàn)檫€有個社會危害的程度問題，這是非常重要的考量因素。不少的司法人員就忘記了這個區(qū)別，只有行為人的行為有危害性，就認(rèn)定為犯罪，導(dǎo)致了非常不好的后果。趙春華擺氣球射擊攤涉嫌犯罪案就是典型，本身趙春華的擺氣球射擊攤的行為是有一定的危害性的，但有個程度問題，危害性的程度不同，決定了是否要用刑罰來制裁。這也涉及到刑罰和行政處罰的問題，這個問題在司法實(shí)踐中常常會弄不清楚。有的行為，明明應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)來處罰的，可是司法人員沒有分清兩者的界限，于是，將本應(yīng)由行政法規(guī)來處罰的行為，卻用了刑罰處罰。還有一種情形是行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程，將本應(yīng)由刑罰來處罰的行為，當(dāng)成了行政違法行為來處罰而不移交司法機(jī)關(guān)。

2.當(dāng)事人行為的正當(dāng)性問題。這個問題非常重要，但在司法實(shí)踐中常被忽視。當(dāng)事人行為正當(dāng)性問題涉及兩個層面，一是當(dāng)事人的行為正當(dāng)，就要考慮是否構(gòu)成犯罪問題。比如正當(dāng)防衛(wèi)行為，緊急避險行為等。可實(shí)踐中司法人員常常將正當(dāng)防衛(wèi)的行為當(dāng)作犯罪行為來懲罰，帶來了不公正的后果，對社會的引導(dǎo)不是正面的，而是負(fù)面的。二是當(dāng)事人的行為雖然構(gòu)成了犯罪，但是由于其行為有一定的正當(dāng)性，在量刑時就應(yīng)當(dāng)考慮從輕或減輕處罰。如防衛(wèi)過當(dāng)行為，除暴安良行為等。就上述兩個案件來看，其行為都有一定的正當(dāng)性，趙春華擺氣球射擊攤謀生的行為，沒有造成任何人身、財(cái)產(chǎn)方面的損害，而王力軍的行為是一種對社會有益的行為，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的一種必要的調(diào)節(jié)。司法人員在辦理類似案件時，就要考慮當(dāng)事人行為的正當(dāng)性問題。

3.當(dāng)事人行為所產(chǎn)生的社會影響。司法人員常常會引用一些國內(nèi)外專家學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為司法是獨(dú)立的，不應(yīng)受到來自外界的，包括個人、輿論、大眾等的觀點(diǎn)影響，這本身是正確的，但是并不表示，司法人員無視大眾的是非觀和整體看法。一起案件，如果大眾都認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，而司法人員則堅(jiān)定地認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的法律就應(yīng)當(dāng)定罪，則不一定是明智的做法。英美法系中的陪審團(tuán)成員都是由年滿18歲的公民中抽簽出來的，他們中的大多數(shù)是不懂法律的，但他們懂得一般的常理，也就是大眾的認(rèn)知，他們在法官的指導(dǎo)下，以他們的大眾認(rèn)知的常理來判斷犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，準(zhǔn)確率非常高。這說明了什么，說明了大眾的常理和認(rèn)知有時比單純的法律更能準(zhǔn)確地判斷一個行為是否構(gòu)成了犯罪。就以上述案件來說，大眾都認(rèn)為趙春華的擺氣球射擊攤的行為只是一種謀生的小商販行為，并不構(gòu)成犯罪，而我們的司法人員則引經(jīng)據(jù)典地認(rèn)為她的行為構(gòu)成了犯罪，為什么會產(chǎn)生司法人員與大眾認(rèn)知的常理出現(xiàn)截然不同的情形呢？主要原因是我們的司法人員缺乏多維度的思維，他們在辦理案件中，只考慮了法律條文是如何規(guī)定的，而沒有考慮大眾的認(rèn)知和常理，所謂“天行有道，不為堯存，不為桀亡”，這個道就是自然規(guī)律，也包括人們認(rèn)知的常理。

4.司法行為的社會影響。眾所周知，司法機(jī)關(guān)是社會公正的最后一道防線，司法人員則是最后一道防線的具體守護(hù)人，司法人員在辦理案件中，其出發(fā)點(diǎn)就是依法和公正，也就是司法人員要給社會和大眾一個映像，就是司法人員是公正的，司法人員所辦理的案件是公正的，是大眾所信賴、信服的。筆者曾經(jīng)論述過，如果公眾信服司法，司法有很強(qiáng)的公信力，則司法人員的決定哪怕存在不公正的情形，大眾仍然相信司法；如果公眾不相信司法，司法人員沒有公信力，那么，司法人員所做出的決定，即使是非常公正的，公眾也不認(rèn)為你是公正的。因此，每一個司法人員都應(yīng)當(dāng)為司法的公信力作出貢獻(xiàn)，做出對社會有正能量影響的決定，在社會公眾中產(chǎn)生正面的影響。要想有正面的、正能量的社會影響，司法人員就要構(gòu)建多維度的思維模式，使司法人員的司法行為與公眾的期望相一致。就上述兩起案件來看，司法人員的司法行為卻向相反的方面行走，只有法律的條條框框思維，缺乏公眾的常理認(rèn)知，導(dǎo)致了公眾不認(rèn)為是犯罪的行為，司法人員卻認(rèn)為構(gòu)成了犯罪，在社會公眾中產(chǎn)生十分不良的后果。如果司法人員經(jīng)常犯這樣的錯誤，則司法的公信力將慢慢地喪失，公正的防線就不再牢固。

5.不能簡單地類比案件。不少司法人員在辦理案件過程中，不是認(rèn)真地獨(dú)立思考案件的獨(dú)特特征，而是尋找全國各地的相同案件，別的司法人員怎么判，他就怎么判。這是十分錯誤的。例如，在一起找不到尸骨的殺人案件審查起訴過程中，不少司法人員都認(rèn)為，此案證據(jù)不足，不能向法院提起公訴，因?yàn)樵谌珖念愃瓢讣?，法院均作了無罪判決。筆者當(dāng)時就反駁說，每個案件都是獨(dú)立的案件，每個案件的情況都千差萬別，每個案件都有自己獨(dú)特的特點(diǎn)，不能認(rèn)為全國類似的案件都判了無罪，我們就簡單地類比，認(rèn)為這起案件也必然要被判無罪。最終，這起案件經(jīng)過了一審判有罪，二審判無罪，檢察院提出抗訴，終審判處有期徒刑15年。

上述思維，只是多維度思維的極小一部分，筆者只是舉了冰山的一角，多維度思維還包括政治的、社會的、經(jīng)濟(jì)的、科學(xué)的、跨學(xué)科的大思維；還有道德、習(xí)慣、習(xí)俗、鄉(xiāng)規(guī)、民約等小思維。

構(gòu)建多維度思維模式，一是建立相應(yīng)的學(xué)科，使每一位司法人員都能學(xué)習(xí)到這方面的知識，而不是一個純概念，讓司法人員云里霧里，摸不著頭腦，當(dāng)然這可能需要較長的時間；二是對現(xiàn)有的司法人員要加強(qiáng)多維度思維的培訓(xùn)，促進(jìn)每一位司法人員有大思維、多角度的思維能力，徹底改變過去的單線、一維的思維模式；三是判例式教育，組織全體司法人員學(xué)習(xí)最高人民檢察院、最高人民法院對類似案件的解讀，舉一反三，融會貫通，從而逐漸形成司法人員的多維度思維模式。