姚迪

（長春理工大學法學院 吉林長春 130000）

論商品房預售的若干法律問題

姚迪

（長春理工大學法學院 吉林長春 130000）

自商品房預售制度施行以來，對該制度的市場價值優(yōu)劣就倍受爭議。商品房預售制度的運行，可以有效為房地產(chǎn)企業(yè)起到市場融資、轉移風險的作用。同時也為商品房消費者以分期付款的形式，使商品房交易預先成立，起到預定商品、規(guī)避市場價格風險的作用。但此外來引進制度在內(nèi)地的施行，因對之缺少法律層面的理性分析，出現(xiàn)了很多弊端，本文從商品房預售合同的法律屬性、特征為切入點，對商品房預售及其相關的法律問題作一簡單的分析。

商品房；預售合同；有效條件；商品預售房

一、關于“商品房預售合同”的性質(zhì)

“商品房預售合同”是指取得商品房預售資格的商品房預售人在商品還未竣工、房屋并未現(xiàn)實存在的情形下，與預購人約定在一定期限后將竣工的房屋交付給預購人，預購人支付價金的不動產(chǎn)買賣合同，商品房預售合同作為房地產(chǎn)買賣行為類型的一種，是具自身特殊品性的買賣合同。[1]下面就其與其他的買賣合同形式進行比較分析。

（一）商品房預售合同不同于預約合同。在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。[2]因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不同于期貨買賣合同。商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長?；谶@一特殊性，有人將商品房預售稱之為房屋的期貨買賣行為。[3]筆者認為將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：（1）期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開竟價的方式而確定的；（2）期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；（3）期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：（4）期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中：第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開竟價的方式確定的。第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身。第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能。第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

（三）商品房預售合同不同于附期限的合同。在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的。其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求?？梢姡唐贩款A售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

（四）商品房預售合同不同于分期付款買賣合同。在商品房預售合同中，預購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。[4]其原因是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。

綜上所述，商品房買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同所應具備的“有償”“雙務”“諾成”等構成要件，以及“轉移標的物所有權，支付對等價款的合意要求”的品性，而成為一種特殊性質(zhì)的買賣合同。商品房預售合同作為房屋買賣合同的一種，只是由于標的物的特殊性，使得其在所有權的轉移、合同風險的防范、付款方式等合同內(nèi)容方面存在一定的自身特征，但并不改變其商品房買賣合同的基本性質(zhì)。商品房預售合同應隸屬買賣合同的性質(zhì)框架范圍，且又具自身的特殊品性。同時也是一類過多接受行政監(jiān)管，公權力干預與限制較多的買賣形式。

二、商品房預售合同的有效條件

商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

（一）商品房預售合同的主體必須合格。商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預售方應當具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規(guī)定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：（1）預售方必須是經(jīng)過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認定合同有效。（2）預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預售方?jīng)]有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發(fā)建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效。（3）預售方必須取得建設工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。（4）預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預售方?jīng)]有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效。

2.預購方應當具有的條件。從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：（1）根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》的規(guī)定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件：（2）根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效?！睙o當?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。筆者認為，以未成年人名義簽定預購合同也應是預購方的特別情況。以未成年人名義購房時，購房方為未成年人，但購房方在房屋買賣合同上簽字通常存在三種情形：

（1）僅由未成年人作為購買方在房屋買賣合同上簽字。實踐中還存在由父母代未成年在房屋買賣合同上簽字，但簽的是未成年人的姓名。很顯然，根據(jù)民法通則的相關規(guī)定，由未成年人作為購房方獨立簽字的房屋買賣合同無效。而對于由父母代簽未成年人姓名的，應由主張房屋買賣合同有效的一方當事人承擔舉證責任，對于銀行而言，很難取得相應的證據(jù)，也應以合同無效對待更為穩(wěn)妥。

（2）僅父母作為購買方在房屋買賣合同上簽字。由此便可以產(chǎn)生兩種法律結果：一是父母作為法定代理人代理未成年人購買房屋，購買房屋的法人即待未成年人一旦成年成為完全民事行為能力人，法定代理自然終止，就房屋買賣合同的權利和未盡的義務和責任將全部由已成年的未成年人自行行使和承擔。另一種結果是，僅父母在房屋買賣合同上簽字，而未成年人成為房屋的所有權人，視為父母對未成年子女的贈與行為，即父母履行房屋買賣合同中購房方的所有義務，而將房屋買賣合同中最根本的權利即房屋的所有權贈與給未成年子女。應該說，后一種法律意義上的行為和結果更符合實際生活中大多數(shù)父母以未成年子女名義購房的真正意圖。

（3）未成年人及其父母均在房屋買賣合同上簽字。這里要區(qū)分兩種情形：一是未成年人購買，其父母作為法定代理人簽字予以認可。其行為和法律后果正如前文所述，是法定代理行為及其后果。另一種是共同購買行為。父母簽字既是共同購買人的身份，同時也視為對未成年人簽字的一種確認。同樣，這種房屋買賣合同也都是有效的。綜上所述，在未成年人購房中，審查房屋買賣合同主體是否有效可以根據(jù)未成年人的法定代理人是否簽字確認來判斷。同時，必須認識到，父母簽字具有法定代理、獨立購買、共同購買等三種法律意義，在受理申請前必須根據(jù)實際情況查明父母簽字的真實意圖，根據(jù)簽字行為的實際法律意義來區(qū)別。

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規(guī)定。根據(jù)法律的有關規(guī)定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>

三、與商品房預售合同相關的法律問題

（一）預售商品房按揭。預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經(jīng)營權的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權，他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。

預售商品房按揭具有以下法律特征：

1.預售商品房按揭是一種要式法律行為，應簽訂書面合同并應到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)。

2.預售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權得以實現(xiàn)而訂立的。

3.預售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當事人具有約束力。

4.預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預售商品房按揭均系有償合同。預售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔。房地產(chǎn)開發(fā)商應對有關按揭的規(guī)定應當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應適用情事變更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。

（二）預售商品房的轉讓。目前理論界對預售商品房能否轉讓問題觀點不一，禁止商品房預售再轉讓的理由，可以概括為以下三點：一是認為預售合同的轉讓主體不具備預售方的主體資格，也不具有商品房預售許可證，一旦開發(fā)商的主體資格和預售資格出現(xiàn)問題則受讓方的實際權益將得不到保障；二是認為預售合同轉讓的標的物是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，轉讓方僅是對該房享有期待利益，并未取得真正的不動產(chǎn)所有權，而國家法律規(guī)定不動產(chǎn)所有權的轉移應當以辦理過戶登記手續(xù)為必要條件；三是認為合同履行的復雜性和巨大的風險性。包括如果允許預購人無須征得開發(fā)商同意的轉讓可能會使開發(fā)商處于被動的境地，從而造成房地產(chǎn)市場的混亂。而且，在違約責任的承擔方面也存在著三方互相負責又互相推諉的可能等。筆者認為，以上對于禁止商品房預售再轉讓的理由是有道理的。但是，按照《合同法》和《民法通則》的有關理論，禁止預售商品房再轉讓明顯不合理。筆者對預售商品房轉讓有幾點看法：筆者主張應該允許預售商品房再轉讓，但是，僅僅將再轉讓行為置于民法的調(diào)整之下則會導致過度炒賣樓花而損害交易當事人的利益、危害房地產(chǎn)市場以及資本市場的健康運行。[5]因此，政府有必要對預售商品房再轉讓予以干預。換句話說，預售商品房的再轉讓應該滿足如下一定的條件。

1.商品房預售合同必須合法有效。預售商品房再轉讓的法律性質(zhì)是預售合同的變更。根據(jù)合同變更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果預售合同違法，應當禁止轉讓。

2.預售合同沒有禁止轉讓的約定。在預售合同中，如果商品房預售人和預購人已經(jīng)明文約定預購人不得轉讓其所預購的商品房的，預購人應當遵守合同，不得轉讓。否則，應是允許預購人處分自己的債權。

3.預購人根據(jù)其履行預售合同義務情況的不同還應當履行必要的義務。其中，如果預購人已全部履行預售合同義務之時，預購人無須經(jīng)預售人同意，但應當通知預售人。如果預購人沒有全部履行預售合同義務時，預購人應當事先經(jīng)預售人同意。

（三）重復預售。所謂重復預售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉房屋所有權，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。

分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1.兩次預售均未辦理預售登記。一般根據(jù)預售行為所具有的特殊因素，支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為：買受人屬于商品房消費者，且其預售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。在兩次預售均未辦理預售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權登記，則涉及到對該產(chǎn)權登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權登記意味著不動產(chǎn)物權變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應貫徹“登記者受保護”原則，對該產(chǎn)權登記的效力予以肯定。

2.其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記，買受人的期待權即獲得物權的排他性效力，同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優(yōu)先的效力。此時應根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權登記，亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產(chǎn)權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記，其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

3.兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征，故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權登記，宣告后辦理預售登記的買受人取得產(chǎn)權登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權，必須同時具備其為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的?？梢?，分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付：但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

結語

商品房預售存在著很多不完善的地方，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，不成熟的制度一定會得到充實的，與此同時，在立法者和司法者的努力下，商品房預售的前途會很光明，這也是我們大家期待的。

注釋：

[1]符啟林.商品房預售法律制度研究[M].北京政法大學出版社，2002，P41.

[2]楊明剛.預售合同探微[J].法學，1994（5）.

[3]范成山.建立期房抵押制度勢在必行[J].經(jīng)濟與法（5）.

[4]耀振華.房地產(chǎn)開發(fā)中的法律問題[M].法律出版社，1996.

[5]趙英偉.商品房預售合同轉讓的若干法律性質(zhì)及條件研究[J].法律圖書館網(wǎng)站.

參考資料：

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[2]單國軍.商品房預售合同糾紛案有關法律問題研究[J].載：北京市高級人民法院.疑難案例事務研究·第二輯[M].法律出版社，2002.

[3]祝銘山.商品房預售合同糾紛[M].中國法制出版社，2003.

[4]朱征夫，何海東等.房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中的合同問題[M].法律出版社，2006.

[5]唐正榮.商品房預售合同若干法律問題探析[J].廣西社會科學，2005（6）.

[6]楊和文，劉勝題.試析目前我國商品房預售中的若干法律問題[J].經(jīng)營管理，2004（11）.

[7]趙英偉.商品房預售合同的法律特征[J].經(jīng)濟與法，1996.

[8]金儉.析商品房預售合同[J].現(xiàn)代法學，1996（1）.

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[10]蔡玉天，張明德.房地產(chǎn)法律實務[M].上海社會科學出版社，1997.

The discussing of several legal problems of commercial housing pre-sale

Since the implementation of the system of commercial housing developments, the market value of the system on the merits of much controversy. Housing pre-sale system of operation, the enterprises can effectively play the market for real estate financing, the role of risk transfer. At the same time for consumers to hire commercial housing in the form of housing transactions in advance to set up a scheduled goods, evasion of the role of the market price risk. In addition to the introduction of the system in the implementation of the Mainland, because of the lack of legal aspects of rational analysis, a lot of drawbacks，the paper from the pre-sale contract is the law of commercial housing properties, characteristics of entry points for the sale of commercial housing and related legal issues A simple analysis.

Housing; Pre-sale contracts; Effective conditions The pre-sale of goods

姚迪，女，長春理工大學法學系，在省級刊物中發(fā)表過若干論文。

2010-09-01