陳 沖

(華東政法大學(xué)，上海市 200042)

對世界經(jīng)濟而言，完善的公司治理機制將像健全的國家治理一樣至關(guān)重要。

——世界銀行行長JamesD.W olfensohn

隨著公司結(jié)構(gòu)治理的完善，公司的機構(gòu)設(shè)置也日益完善，對控制者——董事會的監(jiān)督，以及對監(jiān)督者的再監(jiān)督是個永恒的話題，我們不能扭轉(zhuǎn)人的自利性本質(zhì)，只能通過制度設(shè)計和法律保障來平衡利益機制，盡可能地優(yōu)化公司治理，實現(xiàn)社會總效益的最大化。從監(jiān)事會的重視到獨立董事的引入，都是對利益機制的不斷優(yōu)化。在對獨立董事不斷被質(zhì)疑的今天，我們要做的不是因噎廢食地取消之，而是完善這個制度設(shè)計，發(fā)揮這個制度的初衷。

一、獨立董事的起源與中國的采納

獨立董事制度起源于英美公司法，有著其特定的經(jīng)濟和法律文化背景。英美法系構(gòu)建公司內(nèi)部治理的法理基礎(chǔ)是信托關(guān)系，相對于大陸法系的委托——代理關(guān)系，英美法系的董事會有更大的獨立性和自主性。隨著金融市場的發(fā)展，公司規(guī)模的膨脹，股權(quán)的分散，僅靠年度股東大會監(jiān)督董事會日益困難。公司權(quán)力重心從股東會潛在地轉(zhuǎn)向了董事會，大股東和董事濫用權(quán)力損害廣大的中小股東利益，不僅對公司財產(chǎn)造成了侵害，也對金融市場造成了惡劣影響。公眾公司引入非執(zhí)行董事（non-executive director）加強對董事會的監(jiān)督，成為沒有監(jiān)事會制度的英美公司法系“一元化”（也稱“單層制”）公司治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。

（一）獨立董事在其起源地美國的發(fā)展概覽

早在20世紀30年代，美國證券交易委員會就建議公眾公司（public corporation）設(shè)立非雇員董事?！?940年投資公司法》第10(a)條明確規(guī)定董事會成員中至少40%的董事必須為外部人士。1972年美國《密歇根州公司法》第450條率先規(guī)定了獨立董事的標準。1977年紐約證券交易所要求上市的本國公司必須設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會。2002年7月，布什總統(tǒng)簽署了《公司改革法案》,（《Sarbanes-Oxley Actof2002》），強制所有上市公司設(shè)置清一色獨立董事組成的審計委員會，強化了獨立董事的內(nèi)部監(jiān)控機制。

與此響應(yīng)，美國的民間組織也推出了完善獨立董事制度的公司治理規(guī)則?！?002年（美國）商業(yè)圓周會議宣言》（BusinessRoundtable,BRT）提出：“大型上市公司的董事會應(yīng)主要由獨立董事組成?！?A substantialmajority of directors of the board of a pub-licly owned corporation should be independent ofmanagement,in both factand appearance.)?！锻ㄓ霉径聲笇?dǎo)原則》（GeneralMotors,2009）指出：“通用汽車公司董事會應(yīng)把多數(shù)獨立董事作為一項政策執(zhí)行……就公司治理而言，董事會認為應(yīng)由獨立董事做決策”。

（二）獨立董事在中國的引入

從上世紀90年代起，隨著證券市場的蓬勃發(fā)展，上市公司增多和壯大，公司治理中的股權(quán)弱化和控制權(quán)濫用問題層出不窮，為了完善公司治理結(jié)構(gòu)，我國也引入了獨立董事制度。證監(jiān)會1997年12月發(fā)文《上市公司章程指引》以選擇性條款將獨立董事制度從理論納入法律實踐。1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)文《促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革意見》，要求境外上市公司建立健全外部董事和獨立董事。這主要是為了促進境外上市公司治理和國際化接軌。2001年證監(jiān)會通知，要求基金管理公司設(shè)立獨立董事制度。

相對完善的獨立董事規(guī)定見于2001年8月證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱“指導(dǎo)意見”）第5條規(guī)定上市公司應(yīng)充分發(fā)揮獨立董事的作用，還細化了獨立董事的特別職權(quán)。第6條細化了獨立董事發(fā)表獨立意見的權(quán)利行使。獨立董事進入上市公司，是中國證監(jiān)會以外力干預(yù)上市公司組織結(jié)構(gòu)變革的又一個嘗試。通過上市公司的董事結(jié)構(gòu)變革，把單純的依靠外力干預(yù)，變成外力干預(yù)與內(nèi)部因素干預(yù)相結(jié)合。2005年修改后的公司法和證券法再次將獨立董事制度提升為立法層面。2006年《上市公司章程指引》又對獨立董事的職權(quán)行使進行了詳盡規(guī)定。

二、獨立董事制度評析及本土化摩擦

獨立董事從選任到行使職權(quán)都要自始至終保持其獨立性，使得在公司管理決策上發(fā)揮其積極監(jiān)督，參與決策的作用，而不是被動的“消防隊員”（在公司出現(xiàn)經(jīng)營危機時撤換管理層），更不是“橡皮圖章”（在公司的決策層面上間接受控于大股東或非獨立董事，使監(jiān)督管理權(quán)流于形式）。廣大投資者更需要獨立董事在任免管理層和關(guān)聯(lián)交易等方面發(fā)揮實質(zhì)性作用。

（一）獨立董事在“二元化”公司治理結(jié)構(gòu)中的適用反思

正如前文所述，英美法系公司治理框架中植入獨立董事制度，有其法律制度必然性。缺少監(jiān)事會這樣的專門監(jiān)督機構(gòu)，在巨型公眾上市公司里，監(jiān)督非常必要，但是只能借助于改造董事會，引入外部力量強化監(jiān)督管理，因此，獨立董事制度應(yīng)運而生。然而在大陸法系“二元化”（也稱“雙層制”）的公司治理結(jié)構(gòu)中，本身已經(jīng)有了監(jiān)事會這樣的對股東大會直接負責(zé)的獨立監(jiān)督機構(gòu)，此時引入獨立董事制度是“如虎添翼”還是“畫蛇添足”？

1、監(jiān)事會與獨立董事的功能比較

監(jiān)事會是大陸法系“二元化”公司治理的特色，是公司的監(jiān)督機構(gòu)，由股東大會直接選舉產(chǎn)生的股東代表和職工大會產(chǎn)生的職工代表組成，不直接參與公司的經(jīng)營管理，但是監(jiān)督公司的運營決策，直接對股東大會負責(zé)，對管理層進行監(jiān)督，是政治上的權(quán)力制衡在公司自治層面的再現(xiàn)。在德國公司中，監(jiān)督職能處于公司內(nèi)部治理的核心。它的監(jiān)督是完全意義上的監(jiān)督，包括制定戰(zhàn)略目標，監(jiān)督執(zhí)行，評價結(jié)果等，這一模式淵源于早期的政府監(jiān)察員制度，產(chǎn)生于德國不發(fā)達的證券市場，股東缺少制約執(zhí)行董事和高管的有效外部力量，只能強化內(nèi)部監(jiān)督。日本公司董事會和監(jiān)事會地位平等，不存在職能的交叉，董事會全是內(nèi)部董事，注重培養(yǎng)員工對企業(yè)的忠誠意識，無論董事還是管理人員都對所在企業(yè)有強烈認同度，視為終身服務(wù)對象，這種控制公司的內(nèi)部人劣跡并不嚴重。因此，有學(xué)者認為獨立董事對大陸法系的公司治理現(xiàn)狀并不能發(fā)揮實質(zhì)性作用。那么艷羨地叫囂引入獨立董事制度，究竟是不是“西方文明病”在作祟呢？

作為法制化的后起之秀，中國兼采了兩種法系之長。監(jiān)事會完全獨立于公司的決策機構(gòu)，主要行使財務(wù)檢查權(quán)、列席會議監(jiān)督?jīng)Q策的合法性和防范損害，以及提案權(quán)和會議召集權(quán)等。而獨立董事主要行使判斷表決權(quán)，參與到董事會的決策中，保證決策的科學(xué)性和合法性，對于公司重大經(jīng)營決策事項發(fā)表獨立表決意見。這就把監(jiān)督權(quán)延伸到了監(jiān)事會力所不及的角落，從事后防范延展到了事前監(jiān)督，從合法性提高到科學(xué)性，改善了董事會自身的運行規(guī)則，也影響了上市公司的整體運行水平。這是當時制度設(shè)計和法文規(guī)定的理想初衷，然而在實踐中也存在摩擦。

2、獨立董事適用的本土化摩擦

獨立董事的獨立性保持和優(yōu)化董事會制度的功效，仍要經(jīng)過一定時間的建設(shè)才能釋放其應(yīng)有的作用。鄭百文的獨立董事曾以其獨立董事的榮譽性來抗辯證監(jiān)會的行政處罰；樂山電力獨立董事以其董事身份謀求非正?？刂粕鲜泄?；2004年樂電事件，獨立董事成了爭奪控制權(quán)的工具；2008年4月中國航油獨立董事因不滿公司治理而發(fā)生辭職風(fēng)波等都反映了獨立董事納入中國公司治理框架，尚需要磨合期。要讓公司治理者從觀念上認可和接納獨立董事，相信獨立董事存在的價值。

另外，在監(jiān)事會制度的存在下，如何界定獨立董事和監(jiān)事會的權(quán)力邊界，也是落實兩者功效的關(guān)鍵。有學(xué)者擔心，“將同一職責(zé)同時授予兩個機構(gòu)，造成兩個機構(gòu)之間職責(zé)不清、相互推諉，只會引起混亂”。雖然兩者都有約束董事會以及控股股東的作用，但是獨立董事更多的是從董事會內(nèi)部起到了過濾機制的作用。決不能因為獨立董事的存在就弱化了監(jiān)事會的作用，也不能讓監(jiān)事會排擠干涉獨立董事行使職權(quán)。我國目前獨立董事適用的摩擦，主要基于對獨立董事作用的認識不清和權(quán)限界定不明，才使制度流于形式，這是任何一種新興制度準入的必然磨合期，隨著獨立董事作用了明晰界定和觀念認可，一定能發(fā)揮其初衷作用。

（二）獨立董事制度中國化的“嵌入”（Embeddedness）

從法學(xué)研究的視角來看，獨立董事的引進是一種制度的移植。我國公司治理中監(jiān)事會的“軟化”已經(jīng)造成了一種“制度缺差”，由于特定的歷史文化，我國不可能建立像德國那樣的強勢監(jiān)事會，那么引入各國普遍采納的獨立董事作為對內(nèi)部董事的牽制，未嘗不是一種可行之道。從新制度經(jīng)濟學(xué)的角度看，制度結(jié)構(gòu)調(diào)整時整體性的推進，一個特定制度安排的變遷也必然引起其他相關(guān)制度的不均衡，因而新制度只有經(jīng)過一段時期與其他制度安排的磨合期，才能“嵌入”制度結(jié)構(gòu)，成功實現(xiàn)創(chuàng)新功能。一味地爭執(zhí)于“肯定說”和“否定說”是學(xué)者的規(guī)范主義理論探討，但是法學(xué)是一門社會學(xué)，我們更亟待的是實證主義踐行對于優(yōu)良的制度不能畏手畏腳，要做冷靜的“促進派”，以理論改造的精神實現(xiàn)制度可行性的理論驗證與合理性的文化認同，中國需要大膽采納獨立董事制度，并對其進行本土化的完善改造，使之配合上市公司治理的需要，從“嵌入”過渡到融為一體。

制度設(shè)計的重要功能是全面界定權(quán)力界限，權(quán)力界限清晰，責(zé)任才會明確，才能降低制度運作成本，減少外部效應(yīng)。對于兩者的職權(quán)，法律法規(guī)以及指導(dǎo)意見都給予了明確規(guī)定，監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)的同時，也監(jiān)督獨立董事行使職權(quán)。監(jiān)事會作為公司權(quán)力制衡三角架的一支，更是起到了總覽的作用。獨立董事接受監(jiān)事會監(jiān)督的同時，在董事會內(nèi)部行使判斷表決權(quán)。獨立董事長于決策、促進董事之間的精英式監(jiān)督、行使特別表決權(quán)（如關(guān)聯(lián)交易等）是對監(jiān)事會職權(quán)所不具有的。獨立董事作為董事會的成員，雖然主要起決策作用，但是在牽制董事會濫用權(quán)力的方面，獨立董事和監(jiān)事會相得益彰，向平行四邊形一樣，雖然和監(jiān)事會作用的方向不同，但可形成一種合力，共同維護公司的合法經(jīng)營，達到各種利益的平衡。二者可以并行不悖地進行法律設(shè)計與實施，這是對固有法人治理結(jié)構(gòu)的新突破和進一步完善。

三、我國獨立董事“圖章化”評析

霍姆斯說：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直都是經(jīng)驗”。雖然前文的論述在邏輯上構(gòu)建了獨立董事在我國存在的可行性和合理性。但是公司運行經(jīng)驗卻給我們敲響了制度流于形式的警鐘。

（一）打了折扣的獨立董事制度

獨立董事在現(xiàn)實運作中出現(xiàn)了獨立性悖論，從選任報酬等上依附于公司控制人，信息來源得不到保障的溝通困境，以及兼職化造成了履責(zé)缺位等都使得獨立性大打折扣，獨立董事被外界扣上了“花瓶董事”的帽子，成了公司董事會和實際控制人的“橡皮圖章”。

1、獨立董事的獨立性悖論

獨立性是對獨立董事的本質(zhì)要求，也是我們信賴其決策監(jiān)督的邏輯前提。但是現(xiàn)實中的獨立董事又不可能絕對的獨立。

首先，在選任資格上并沒能保證獨立董事的獨立性品格?！吨笇?dǎo)意見》雖然列舉了不能擔任獨立董事的“清單”。但是主要從控制人和親屬以及有服務(wù)關(guān)系的角度進行了限制，現(xiàn)實中許多獨立董事是朋友關(guān)系，在鄉(xiāng)土中國這樣的人情社會，“交情”的力量不可能讓位于獨立性，使得獨立董事的任職標準流于形式。但是，如果找完全沒有交情的不了解的人擔任公司董事，又如何保證其專業(yè)性和盡責(zé)？

其次，在獨立董事的任職資格決定權(quán)還是掌握于公司控制人。雖然《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨立董事的選擇權(quán)在股東大會，董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持股1%的股東有提名權(quán)。但是面臨現(xiàn)實困境。股權(quán)的分散、監(jiān)事會的疲軟和形式化，使得提名權(quán)事實上還是由董事會在行使。既然董事會享有了提名權(quán)，就必然會將自己熟識的人推舉為獨立董事，這樣的董事在獨立性上有多大的可靠性不得不令人質(zhì)疑。另外，獨立董事也可以連任是否使自己的利益獨立于公司也令人生疑。

再次，獨立董事的報酬經(jīng)費也是來源于公司，雖然是非執(zhí)行董事，但是也存在利益關(guān)聯(lián)，不可能絕對獨立。

最后，獨立董事還受到其自身素質(zhì)和能力、誠信水平和激勵等影響。

所以，這里的獨立性是種相對的獨立。現(xiàn)實中獨立董事作為“點頭董事”和“橡皮圖章”成為董事會和控制人的傀儡，成為符合法律監(jiān)管要求的道具，也是法律制度不可避免的尷尬。我們要做的就是落實責(zé)任機制，從責(zé)任規(guī)制的角度保障獨立董事盡責(zé)地完成其本職工作。

2、獨立董事的信息障礙

獨立董事不像全職的執(zhí)行董事那樣長期供職于公司，對公司的運作有較為清晰地把握。獨立董事大多兼職于多家上市公司，并且又有自己的本職工作要忙，沒有充分時間保障其了解所供職的上市公司的情況，所以其判決依據(jù)只能依賴于公司提供的材料。但是如果公司沒有及時提供材料或者提供的信息有所隱瞞，那么獨立董事的結(jié)論就是片面的。而現(xiàn)實中，獨立董事基于這種表面信息，做了橡皮圖章，在追究責(zé)任時又據(jù)此抗辯，成為了司法上的難題。

（二）獨立董事的權(quán)責(zé)不相稱

對于獨立董事的激勵問題，一直是爭論焦點。《指導(dǎo)意見》雖然規(guī)定了“上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N”，但是獨立董事的津貼一般是種補貼性質(zhì)的，和執(zhí)行董事的待遇懸殊天壤。但是隨著各項制度的完善，獨立董事很可能將面臨法律條款的追訴，如果在獨立董事的任期內(nèi)，上市公司出現(xiàn)了重大責(zé)任問題，如虛增利潤、信息披露不規(guī)范，獨立董事的責(zé)任承擔將如何配置。是以對公司提供的有限材料的信賴來抗辯呢，還是承和其他董事承擔一樣的責(zé)任。這不僅有失公平，也有悖于同職同責(zé)的精神。

《指導(dǎo)意見》也規(guī)定了“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險”。但是目前的保險市場，根本沒有此險種。如果參照執(zhí)行董事的責(zé)任保險或者將來有了這種保險，公司會為獨立董事承擔此項保險嗎？在沒有真正解決獨立董事制度弊端的情況下，購買這種保險填肥了保險業(yè)，卻并沒有從根本上解決上市公司制度缺陷和困境。

四、“去圖章”化——完善我國的獨立董事制度

真正實現(xiàn)獨立董事的本土化價值，一定要基于本國國情對獨立董事進行法治層面的制度完善。

（一）完善獨立董事的選任機制，增強獨立性。

1、建立科學(xué)的本土獨立董事的選任機制

其一，在《指導(dǎo)規(guī)定》的基礎(chǔ)上，細化獨立董事任職條件。除了執(zhí)行董事和控制人的親屬、服務(wù)關(guān)系人等，還應(yīng)規(guī)制私人關(guān)系（重點是曾經(jīng)的同學(xué)關(guān)系和同事關(guān)系）；非重要的供應(yīng)商或消費商（界定交易額上限）也可以擔任獨立董事，無需一竿子打倒；提供服務(wù)的私人關(guān)系在服務(wù)期滿一定年限（法律可以規(guī)定一個“冷卻期”，如五年）后，也能擔任獨立董事。

其二，改革選任機制。提名權(quán)轉(zhuǎn)移，由原來的董事會等提名，可以改由獨立的市場中介機構(gòu)專門為公司負責(zé)遴選，或者由原來的獨立董事組成提名委員會，提名新一屆獨立董事候選人，并建議實行控股股東的回避表決。

2、約束獨立董事的任職分配。

《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨立董事的任職期限不得超過6年，同時任職的公司數(shù)不能超過5家。但是考慮到獨立董事的兼職問題，還是應(yīng)該縮短獨立董事的任職期限和減少任職公司的數(shù)目，避免任職期限過長，避免獨立董事由于長效機制而“淡獨立化”，也避免任職公司數(shù)過多而應(yīng)接不暇，不能很好的發(fā)揮勤勉獨立性，使得獨立董事有更多的精力參與監(jiān)督任職公司的決策經(jīng)營，發(fā)揮其獨立性。

（二）完善權(quán)責(zé)分配制度，實現(xiàn)獨立董事制度的設(shè)計初衷

1、保障獨立董事知情權(quán)，加大獨立董事的注意義務(wù)

獨立董事對于公司披露信息的審查，要盡到一般董事的勤勉義務(wù)，對于有合理性懷疑的信息，應(yīng)對執(zhí)行董事提出質(zhì)疑，并由董事會秘書記錄，以此作為以后免責(zé)的證據(jù)。對于獨立董事要求提供的文件，董事會沒有提供，可以作為獨立董事免責(zé)的依據(jù)，否則對于合理性質(zhì)疑，獨立董事由于疏忽等原因沒有提出，也要承擔法律責(zé)任。

同時要理順獨立董事和監(jiān)視會的關(guān)系，對于董事會拒不提供的信息，獨立董事可以轉(zhuǎn)請監(jiān)事會幫助獲取，真正起到在監(jiān)督層面的合力作用。

2、健全本土化的獨立董事激勵機制

對上市公司管理層的激勵無異于兩方面：聲譽激勵和報酬激勵。

其一，聲譽激勵。隨著中國金融市場的完善，在完善公司層面的評級機制的同時，也應(yīng)加大對管理層的評級考核，管理層的評級主要和公司的業(yè)績表現(xiàn)相掛鉤，隨著管理層評級考核機制的出現(xiàn)，遴選獨立董事候選人將更具獨立性，聲譽激勵也將與報酬激勵直接掛鉤。

其二，報酬激勵。目前中國獨立董事的報酬除了固定每年的固定津貼，還有與參加董事會次數(shù)相掛鉤的額外津貼。但是可以也應(yīng)該考慮增加激勵計劃，如延期支付，如將固定津貼的一定比例轉(zhuǎn)存，在獨立董事離職之時以高于此留存的一定比例支付，留存的這些津貼也可以用作獨立董事責(zé)任承擔的風(fēng)險基金。除向獨立董事支付報酬外，還可以考慮給予其一定的股票期權(quán)，建立績效與提高公司績效相平衡的機制，鼓勵獨立董事勤勉盡責(zé)。

3、加大獨立董事的法律責(zé)任

一旦有證據(jù)證明獨立董事和董事會沆瀣一氣，喪失了獨立性，就要和執(zhí)行董事負同等責(zé)任。股東可以提起對獨立董事的訴訟。只有責(zé)任的威懾才能加大獨立董事勤勉履責(zé)的壓力，免于“花瓶董事圖章化”。

以伯爾曼的話作為結(jié)語：“商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于造就商業(yè)革命……新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供了一種構(gòu)架。假若沒有諸如流通匯票和有限責(zé)任分化這樣一些新的法律設(shè)計，沒有對已經(jīng)陳舊過時的以往的商業(yè)習(xí)慣的改造，沒有商事法院和商事立法，那么，要求變化的其他社會經(jīng)濟壓力就就找不到出路?！豹毩⒍路稍O(shè)計的完善正是公司治理困境的一個出路，為了商事規(guī)則的法治完善是每一個法學(xué)者堅定不移的腳步。

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