文◎葉良芳

將信用卡套現(xiàn)入罪是司法“造法”

文◎葉良芳

高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第7條第1款將特約商戶幫助持卡人套取信用額度內(nèi)資金的行為解釋為非法經(jīng)營罪的一種行為方式，超出了司法解釋的限度，是一種造法性解釋。事實上，信用卡套現(xiàn)是將信用卡內(nèi)的消費信貸額度直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金提取出來，非常類似于《刑法修正案(六)》增加的《刑法》第 175條之一的“騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票

最證罪”，但《解釋》何以不以該罪論處？《解釋》的起草者給出的理由是，“騙取貸款罪的犯罪主體是信用卡持卡人，特約商戶是持卡人的幫助犯，這樣可能導(dǎo)致刑事處罰范圍過大，不利于突出打擊重點。”然而，根據(jù)犯罪構(gòu)成原理，確證的行為事實與具體的罪名是一一對應(yīng)關(guān)系，某一確證的行為事實構(gòu)成A罪，則不能同時又構(gòu)成B罪(即使在法條競合、想象競合的情況下，最終的結(jié)論也是確定、唯一的)。信用卡套現(xiàn)是持卡人和特約商戶共同實施的行為，持卡人是真正的套現(xiàn)者，是“主犯”；特約商戶只是套現(xiàn)行為的幫助者，是“從犯”，從犯構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而主犯無罪，這顯然是違背基本法理的。信用卡套現(xiàn)行為本質(zhì)上是一種幫助持卡人融資取現(xiàn)的行為，并不具有社會危害性，因而不應(yīng)以任何理由、任何形式將其犯罪化。規(guī)制信用卡套現(xiàn)行為，關(guān)鍵在于改變目前的信用卡透支制度，給予刷卡取現(xiàn)和刷卡消費同等的優(yōu)惠待遇。

（摘自《法學(xué)》2010年第9期）